Introdução
Nos últimos anos, de forma atônita, tem-se assistido ao avanço acentuado da criminalidade em sua forma mais sofisticada, e as fronteiras entre os países não são mais obstáculos para a prática delituosa que hodiernamente tomou proporções transnacionais. Esse fenômeno mundial preocupa cada vez mais não só o cidadão comum, mas de forma especial as autoridades policiais, responsáveis pelo combate à criminalidade.
Este combate diário pelas autoridades vem se tornando cada vez mais complexo devido ao aumento no número de crimes praticados por organizações delituosas, entidades organizadas, com pluralidade de agentes e alto poderio econômico [01]. Esses organismos tendem a se aparelhar sofisticadamente para alcançarem seu fim: a prática de delitos. Tal fato se dá não apenas para viabilizar de forma mais eficiente e instantânea a ação criminosa, mas também para tornar mais intrincada a atuação estatal na prevenção e apuração dos crimes cometidos por integrantes dessas organizações e na responsabilização destes.
O aprimoramento exacerbado dessa criminalidade organizada, possuidora de mecanismos inescrupulosos, implicou na necessidade de o Estado buscar meios ao mesmo tempo sofisticados, modernos e mais eficientes para combater a criminalidade em, no mínimo, posição de igualdade de aperfeiçoamento. Tal necessidade e empenho estatal nessa batalha vêm do seu dever de garantir a Segurança Pública, conforme preconiza o art.144 da Constituição Federal de 1988 (CF/88).
Entre os mecanismos buscados pelo Estado para reprimir as ações delituosas das organizações criminosas, juntamente com os tradicionais meios de combate ao crime organizado, surge a figura do agente infiltrado (AI). Esse mecanismo operacional tem o condão colher provas e garantir a responsabilização penal de integrantes dessas organizações.
A figura do AI foi inserida no nosso ordenamento jurídico por meio da Lei nº 10.217/01, que altera os artigos 1º e 2º da Lei nº 9.034/95 (Lei de Combate ao Crime Organizado). De acordo com a nova redação do art. 2º, inciso V da Lei nº 9.034/95 é permitida "em qualquer fase da persecução criminal a infiltração de agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial". O aludido diploma menciona, ainda, que "a autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração".
No momento em que prevê o sigilo como característica básica da missão de infiltração, uma vez que a adoção de meios investigativos que mitigam direitos fundamentais, no caso em tela o da privacidade e intimidade e que naturalmente requer sigilo em seu procedimento, o legislador se omite sobre fatos que, em sua maioria, recaem diretamente sobre a pessoa do AI. Essas omissões nos trazem dúvidas como quem pode ser infiltrado em uma organização criminosa? Quais os limites de atuação do AI? Como isentar o AI de responsabilidade penal caso venha a cometer algum delito durante a missão de infiltração? Há alguma excludente? E se houver excesso por parte do AI?
Dentre as supracitadas omissões, há uma que talvez seja a mais infeliz de todas, e nessa se funda o estudo ora apresentado: a falta de regulação sobre a exclusão de responsabilidade penal do AI pela prática de delitos durante a missão de infiltração.
Ao deixar de regular este ponto crucial, o legislador talvez não tenha se dado conta quão frágil se torna a pessoa do AI, quão tênue será sua linha de atuação entre o que é lícito ou não fazer. Isto porque, atuando junto a criminosos, o AI estará apto a eventualmente se ver obrigado a cometer algum crime, como meio de tornar a missão de infiltração bem sucedida.
Por outro lado, não se deve olvidar que o AI atua em nome do Estado, e, para que de forma plena possa cumprir tal missão, deve ser respaldado de algum modo, posto que certamente nenhum agente assumiria o risco de atuar em nome do Estado e ser responsabilizado penalmente por isso.
Portanto, o estudo sobre a atuação do AI em organizações criminosas mostra-se necessário, pois a legislação em vigor é demasiadamente omissa em pontos tão críticos. A tentativa de nortear tais omissões com base nas Fontes do Direito ajudará a tornar eficaz mais um instrumento normativo pátrio com o intuito de reprimir a criminalidade e garantir a segurança pública.
CAPÍTULO I – da infiltração de agentes em organização criminosa
O presente trabalho não tem a intenção de esgotar o tema nem tampouco a pretensão de minimizar as divergências no tocante à busca de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa. Todavia, precisamos estabelecer o referencial para a elaboração do estudo que nos propomos a fazer. Para tanto, adotaremos um conceito pré-estabelecido para o mencionado instituto, pois sabemos que a busca por seu conceito mostra-se demasiadamente complexa e nos desvirtuaria do real sentido deste trabalho. Isto porque uma definição coerente e exata de organização criminosa, não obstante sua amplitude, não seria capaz de prever todas as suas espécies e formas.
Primeiramente, o importante não é conceito do que vem a ser o crime organizado – este pode ser qualquer daqueles tipificados no Código Penal Brasileiro (CPB) ou em legislação especial –, o que importa é que, para que seja entendido como tal, deve ser praticado por uma organização criminosa. E é este conceito, o de organização criminosa, que deve ser buscado. [02] Portanto, a conclusão é de que o crime em si não é organizado, mas sim a ação dos agentes que é feita de forma organizada.
O tratamento técnico-jurídico das organizações criminosas mostra-se complexo porque impõe uma normatização ampla para que possa compreender fatos não homogêneos, mas que ao mesmo tempo inclua entre eles caracteres bastante similares. [03]
Na Itália, por exemplo, criou-se uma tipificação penal que define o crime de "associação do tipo mafioso", entretanto, como seria natural, não compreende todos os tipos e formas de organizações criminosas. [04]
No Brasil, a doutrina ainda encontra grandes dificuldades em encontrar uma definição unânime, visto que alguns ainda buscam um conceito de crime organizado, o que, como vimos, não é plausível, pois este é apenas a consequência das ações de uma organização criminosa.
Até mesmo os nossos legisladores tentam amenizar a controvérsia em torno do mencionado tema. Exemplo disso é o Projeto de Lei do Senado n° 150/06, versando sobre a Repressão ao Crime Organizado, que traz um rol fechado de características da organização criminosa, in verbis:
Art. 2° Promover, constituir, financiar, cooperar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, associação sob forma lícita ou não, de cinco ou mais pessoas, com estabilidade, estrutura organizacional hierárquica e divisão de tarefas para obter, direta ou indiretamente, com o emprego de violência, ameaça, fraude, tráfico de influência ou atos de corrupção, vantagem de qualquer natureza, praticando um ou mais dos seguintes crimes:
Destarte, conforme se depreende do texto acima citado, os legisladores exemplificaram alguns atos que podem caracterizar crimes praticados por uma organização criminosa. Entretanto, sabemos que um dos princípios basilares do Direito Penal pátrio é o Princípio da Legalidade, segundo o qual os tipos penais apenas podem ser criados através de Lei em sentido estrito, emanadas do Poder Legislativo, respeitando o previsto no art. 5°, XXXIX da Constituição Federal (CF/88). Por esta razão, a descrição genérica de condutas típicas não condiz com a sistemática de nosso Direito Penal, pois abre precedentes para inúmeras interpretações.
De igual forma, uma descrição taxativa de condutas típicas corre o risco de não abarcar todas as hipóteses possíveis de materialização do delito e, consequentemente, possibilitaria a impunidade daqueles que, tendo uma personalidade voltada para o crime, procuram todas as formas possíveis de cometê-los e não serem punidos. Ou seja, para uma organização criminosa, que age da forma ordenada, pré-meditada e por meio de tecnologia sofisticada, a descrição taxativa do tipo penal específico, que pune a formação de organização criminosa, nunca teria êxito em sua aplicação frente à maneira ardilosa de agir dos integrantes desse tipo de organização.
Portanto, corroboramos a ideia de que o crime em si não é organizado, a ação dos agentes que é feita de forma organizada. Assim, no presente estudo, partiremos do conceito de organização criminosa estabelecido pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, que ocorreu no ano de 1999 na cidade de Palermo (Itália). Isto porque o acordo assinado por 147 países e ratificado por 48, dentre eles o Brasil, leva-nos a presumir que, mesmo longe de ser considerado o conceito mais preciso, é o que goza de maior aceitabilidade entre as autoridades de todo o planeta.
Assim sendo, de acordo com a Organização das Nações Unidas organização criminosa é o "Grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter benefício econômico ou moral". [05]
1.1.2 Do conceito de infiltração
A infiltração de agentes resume-se a uma técnica de investigação criminal na qual um agente do Estado, devidamente autorizado judicialmente, infiltra-se em uma organização criminosa com a finalidade de obtenção de provas para responsabilidade dos seus integrantes. [06]
Conforme leciona PACHECO, a infiltração é considerada entre os policiais como "uma das mais arriscadas formas de investigação e obtenção de prova. Entretanto, esse meio operacional garante às autoridades policiais o aprendizado sobre a função desempenhada na estrutura do grupo e a identificação das fontes dos recursos utilizados pela organização." [07]
Tal instituto diferencia-se da figura do agente provocador, porque este atua de forma ativa em relação aos agentes criminosos, ou seja, atua provocando a prática de crimes sem atuar ou integrar a organização criminosa. Aquele recebe ordem e autorização para infiltrar-se no seio de uma organização criminosa e agir passivamente, observando as atividades desta e agindo ativamente apenas diante do inevitável, para evitar ser descoberto. [08] Exemplo deste é o policial que se infiltra numa organização de traficantes para colher provas que auxiliarão a persecução criminal. Exemplo daquele é o policial que solicita ao traficante a venda de entorpecente.
A principal consequência dessa distinção entre a atuação do agente provocador e do AI está relacionada à aceitação da prova colhida para o processo, sendo a prova obtida por meio de agente provocador considerada ilícita. Sobre o tema, teceremos comentários mais detalhados em capítulo oportuno.
Destarte, KNIJNIK afirma que "enquanto o agente provocador cria o próprio crime e o próprio criminoso, o AI obtém confiança do suspeito tornando-se aparentemente um deles para obtenção das provas necessárias à responsabilização penal dos agentes criminosos." [09] Assim, é requisito que a organização venha a praticar crimes, pois a redação do artigo 1º da Lei n°.034/95 refere-se a "ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando...".
A primeira figura, quadrilha ou bando, seria aquela prevista no art. 288 do Código Penal (CP). A segunda, organizações criminosas, consoante ZAFFARONI; seria de "uma exatidão relativa " [10] dependendo do critério utilizado para se definir as características destas organizações. Em relação à aplicação do instituto em associações criminosas de qualquer tipo, TOURINHO nos diz que:
A melhor interpretação é a de que o legislador está a se referir às associações com finalidades criminosas, previstas na legislação especial, como tipos penais que prevalecem diante da genérica figura delitiva da quadrilha ou bando. Assim, por exemplo, os crimes versados no artigo 8º da Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos); no artigo 2ºda Lei 2.889/56 (Genocídio); e nos artigos 16 e 24 da Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). [11]
Por fim, como regra geral de todo e qualquer meio de investigação, a infiltração requer como característica básica o sigilo da missão de infiltração. A princípio, para a própria segurança pessoal do infiltrado. Ademais, a adoção deste meio investigativo mitiga direitos fundamentais, como privacidade e intimidade, devendo, portanto, ficar restrita às autoridades envolvidas.
1.2 Da previsão legal
Embora recente na legislação brasileira, o instituto da infiltração de agentes não é invenção de nossos legisladores, nem tampouco novidade dentre os meios empregados contra o crime organizado. A figura do AI no nosso ordenamento foi consequência de uma tendência mundial no combate ao crime organizado, tendo sua origem no "undercover agents" norte-americano. Nos Estados Unidos (EUA), o instituto é mais utilizado pelo DEA (Drug Enforcement Administration) e está entre os principais meios operacionais de combate às organizações criminosas, segundo SOUZA FILHO: [12]
O referido instituto existe como realidade em nosso ordenamento através de três Leis e um Decreto.
A Lei 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, em sua redação original já previa a possibilidade desse meio de combate as atividades das organizações criminosas. Entretanto, a medida foi vetada quando levada à sanção presidencial, por motivos de política criminal e por não prever a necessidade de autorização judicial para atuação do AI. [13]
A nosso ver, a principal falha na normatização inicial de inserção de agentes em organizações criminosas foi não prever a necessidade de autorização judicial. No dizer de siqueira filho,
[...]
ficaria bastante difícil delimitar até onde iria o exercício daquela atividade de ‘espionagem’ e a partir de onde existiria, verdadeiramente, uma colaboração ativa do agente infiltrado, na própria prática delitiva, desvirtuando a razão de ser da infiltração [14]
Diante disto e da onda violência urbana que assola o nosso país de um modo geral, sanou-se o problema da falta de necessidade autorização judicial e o Projeto de Lei 3.275/00 foi aprovado sem maiores problemas, tendo inclusive solicitação de "urgência constitucional" o seu trâmite. [15] Assim, em 11 de abril de 2001, entrou em vigor em nosso ordenamento a Lei 10.217, que deu nova redação aos artigos 1° e 2° da Lei 9.034/95, com a seguinte redação aprovada:
Os arts. 1º e 2º da Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995, passam a vigorar com as seguintes alterações:Art. 1º
Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.
Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
[...]
V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.
Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. [16]
No ano seguinte, não obstante às criticas que já se insurgiam, a nova técnica de investigação foi contemplada pela Lei 10.409/2002 como forma de repressão ao tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. A referida lei foi expressamente revogada pela Lei nº 11.343/2006 (Nova Lei de Drogas) e traz tal possibilidade em seu art. 53, I, in verbis:
Em qualquer fase da persecução crimina relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos além dos previstos em Le, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimento investigatórios:Art. 53.
I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefa de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
Deste modo, como se vê, o AI deve atuar somente com o intuito de obter provas dos crimes previstos na Nova Lei de Tóxicos, bem como da respectiva autoria, comprometendo-se a não atuar como agente provocador incitando o ânimo de delinquir no agente sob suspeita.
O mais recente diploma normativo pátrio que trata do instituto em análise é o Decreto nº 5.015/04, que promulga a Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, e que traz em seu artigo 20 a previsão de infiltração de agentes, in verbis:
- Técnicas especiais de investigaçãoArtigo 20
1. Se os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico nacional o permitirem, cada Estado Parte, tendo em conta as suas possibilidades e em conformidade com as condições prescritas no seu direito interno, adotará as medidas necessárias para permitir o recurso apropriado a entregas vigiadas e, quando o considere adequado, o recurso a outras técnicas especiais de investigação, como a vigilância eletrônica ou outras formas de vigilância e as operações de infiltração, por parte das autoridades competentes no seu território, a fim de combater eficazmente a criminalidade organizada.[...] [17] (grifo nosso)
O acordo foi assinado por 147 países e ratificado por outros 48.
Mesmo o instituto sendo previsto normativamente em quatro diplomas, segundo ROCHA, o legislador brasileiro não seguiu a tendência das legislações da maioria dos países democráticos, uma vez que não fixou critérios básicos para o emprego da infiltração, seja no sentido de limitar seu emprego (como o período de duração da infiltração e as ações permitidas aos AI´s), ou no sentido de viabilizar a prática da missão de infiltração, como os mecanismos de proteção ao AI, tais como identidade falsa, comprometimento voluntário com a missão, introdução de justificativa especial ou escusa absolutória na hipótese de o AI cometer alguma infração durante a missão. [18]
Ainda de acordo com o mesmo autor, um dos únicos pontos tratados de modo satisfatório pelo legislador em relação à infiltração foi a existência de investigação formal em curso ("em qualquer fase da persecução criminal..."). Isto porque não se poderia permitir legalmente a invasão de privacidade dos cidadãos sem que houvesse a suspeita de prática de infração e um prévio procedimento investigatório formal. [19]
Todavia, os "esquecimentos" do legislador e as críticas que tradicionalmente se insurgem contra o instituto, a despeito da imprescindibilidade de uma complementação legislativa imediata, não devem intimidar as autoridades ao uso da infiltração como forma de combater a criminalidade organizada, sobretudo atualmente.
Assim, a revogação do instituto também não seria a melhor solução, pois estaríamos abrindo mão de um importante meio repressor do crime organizado e que é tão bem sucedido em diversos países. Por outro lado, a simples previsão legal sem qualquer disciplina detalhada abre precedentes para abusos e violações de direitos.
1.2.1 Da infiltração de agentes nas legislaçõesestrangeiras
Buscando nos ordenamentos de outros países, encontramos na Alemanha uma lei chamada "Medidas especiais de combate ao Crime Organizado, e demais crimes", de 1992. Dentre outras medidas de combate às organizações criminosas, esta lei prevê a infiltração de agentes. A lei introduziu, nos §§110° e 110b do Código de Processo Penal Alemão (StPO), a regulamentação infiltração de agentes (Verdeckter Ermittler). [20] A regulamentação alemã sobre o aludido tema é uma vanguarda para as legislações dos modernos Estados democráticos.
Os alemães admitem o AI no caso de haver indícios suficientes e para esclarecimento dos delitos de tráfico de entorpecentes ou de armas, falsificação de moedas, segurança nacional, comerciais ou habituais, desde que praticados por organizações criminosas. Ademais, a medida de infiltração poderá ser adotada em situações que, com base em determinados fatos, haja risco de repetição e não haja outra forma de obter esclarecimento ou que qualquer outra forma de investigação seja inexequível. [21]
Na Itália, onde o crime organizado ficou mundialmente conhecido através das ações das Máfias, a infiltração de agentes foi prevista para ser estabelecida em casos específicos, como o tráfico de entorpecentes, desde 1990, prevendo inclusive as possibilidades e circunstâncias de aquisição de entorpecentes realizada por um AI; no combate à prostituição e turismo sexual, desde 1998, sendo possível, mediante autorização judicial, o AI comprar material pornográfico ou simular a atividade turística com a finalidade de obter prova destas circunstâncias. [22]
Nos EUA não há uma regulação específica sobre os undercover argent. A regra básica encontra-se no Título 28, capítulo reservado ao Federal Bureau of Investigation – FBI. [23]
MENDRONI vê na Ley de Enjuiciamiento Crimina,l que trata do mencionado tema na Espanha, uma inegável influencia alemã. O dispositivo espanhol estabeleceu critérios análogos aos alemães para a atuação do AI, tais como o período de duração da infiltração, técnicas a respeito da identidade do agente, a possibilidade do AI servir de testemunha, ainda com o nome falso utilizado e etc. [24]
Portanto, vemos que em vários países o tema foi tratado legalmente de uma forma mais esmiuçada, ou seja, houve maior preocupação não só com a figura do AI, mas também com a forma de desenvolver a própria diligência. Quando comparadas aos diplomas alienígenas de combate ao crime organizado, as Leis 9.034/95 e 11.343/06 em muito precisam ser aprimoradas no que concerne ao dispositivo que autoriza a infiltração de agentes no seio de organização criminosa, quadrilha ou bando.
1.3 Do agente infiltrado
1.3.1 Agente de polícia versus agente de inteligência
Antes de adentrarmos na polêmica em torno da admissão ou não dos agentes de inteligência nas investigações das ações praticadas por organização criminosa, sumariamente se faz necessária uma breve distinção entre agentes de polícia e agentes de inteligência.
Agentes de polícia são aqueles que fazem parte do quadro de servidores das instituições policiais elencadas no art. 144 da CF/88. Cabe ressaltar que, em se tratando de repressão de infrações penais, é a polícia judiciária que possui a mencionada atribuição, devendo ser entendida como aquela que atua na apuração de infrações penais, colhendo provas de autoria e materialidade para embasar uma futura ação penal. No âmbito dos Estados, a polícia judiciária é representada pela Polícia Civil e em âmbito Federal, apurando infrações penais em detrimento de bens, serviços e interesses da União, pela Polícia Federal.
No que concerne aos agentes de inteligência, para que possamos alcançar seu conceito, devemos entender preliminarmente o que é uma atividade de inteligência. De acordo com o art. 1°, §2° do Decreto 4.376/2002, que regulamentou a Lei 9.883/1999 (Instituidora do Sistema Brasileiro de Inteligência - SISBIN e da Agência Brasileira de Inteligência - ABIN), inteligência é a atividade de obtenção e análise de dados e informações e de produção e difusão de conhecimentos, dentro e fora do território nacional, relativos a fatos e situações de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório, a ação governamental, a salvaguarda e a segurança da sociedade e do Estado. (grifo nosso) [25]
Deste modo, "agentes de inteligência" são aqueles que atuam em função dos órgãos de inteligência a que pertencem e, conforme se depreende do conceito de "atividade de inteligência", não têm como função precípua a coleta de provas para uma futura ação penal, função esta afeta às polícias judiciárias, mas sim à integração das ações de planejamento e execução das atividades de inteligência do País, tendo a finalidade de fornecer subsídios ao Presidente da República nos assuntos de interesse nacional.
Não olvidemos que as primeiras agências de inteligências surgiram no âmbito das Forças Armadas para ajudar nas decisões em tempos de guerra ou estratégias em tempo de paz e que ainda hoje Exército, Marinha e Aeronáutica mantêm recursos humanos dedicados à atividade em questão. [26]
Ao tratar do tema, ROCHA afirma que houve uma má elaboração no texto da Lei 10.217/2001, posto que, mesmo diante de tal disparidade de funções, "o legislador brasileiro não perdeu a oportunidade de reservar aos agentes de inteligência as mesmas prerrogativas de infiltração instituída a favor dos agentes de polícia" [27]
Contudo, ainda de acordo com o mesmo autor, uma vez prevista tal possibilidade de infiltração por meio de agentes de inteligência, para que haja legalidade na adoção da medida deve-se atender aos requisitos da "circunstanciada autorização judicial" e investigação formal em curso ("em qualquer fase da persecução criminal...") [28].
Na visão de Marcelo Batlouni Mendroni, há possibilidade de infiltração por:
agentes da Receita Federal do Brasil e Secretarias da Fazenda Estaduais e outros órgãos policiais ou de inteligência podem ser infiltrados sempre que se tratar de investigar qualquer circunstancia ligada a organizações criminosas, com prévia autorização judicial. [29]
Com o devido respeito, ousamos discordar do respeitável promotor paulista e nos filiar ao entendimento de que aos agentes de inteligência não incumbe a função de coletar provas para um processo penal. A Lei 9.034/95 teve elaboração voltada à repressão às atividades praticadas por organizações criminosas e tal repressão cabe aos órgãos de polícia e não aos demais órgãos da Administração Pública (Estadual ou Federal) que eventualmente possam ser vítimas dessas organizações, conforme defende MENDRONI. Para tanto, existem as polícias para apuração de infrações e seus respectivos autores.
Ademais, a própria Lei 9.034/95, com redação dada pela Lei 10.217/01, determina que haja investigação formal em curso, única causa legítima capaz de fundamentar as violações aos direitos fundamentais que implicam a atividade de infiltração. Assim sendo, havendo indícios da prática de alguma infração por parte de uma organização criminosa, após o trâmite administrativo necessário, o dirigente da repartição pública que deve acionar o órgão policial que tenha atribuição para apurar a autoria e materialidade da infração.
Por outro lado, a própria natureza da atividade de inteligência muitas vezes obsta a utilização dos dados colhidos para fins processuais – é o que conclui Denílson Feitoza Pacheco em estudo elaborado sobre atividades de inteligência e Processo Penal. Conforme o autor,
os serviços de inteligência, todavia, não têm como objetivo, geralmente, a coleta ou busca de provas processuais, mas a produção de um conhecimento que permita ao decisor de uma instituição tomar suas decisões estratégicas. Ademais, em razão do segredo de certas matérias ou dos sigilos funcionais a que estão submetidos agentes de inteligência, geralmente não é possível a utilização dos elementos probatórios colhidos durante as atividades de inteligência no âmbito do direito processual penal, não porque não sejam reconhecidos pelo direito processual como elementos probatórios ou investigativos, mas por força dos sigilos legalmente impostos aos agentes de inteligência ou às matérias sigilosas. [30]
No entanto, o autor ainda afirma que pode haver uma adequação da "inteligência de estado", aquela relacionada à segurança nacional, à inteligência ligada à segurança pública, ou "inteligência criminal". Assim, havendo tal distinção nas atividades de inteligência abre-se, pois, a possibilidade de infiltração por parte de agentes de inteligência. Nas palavras de PACHECO:
Já há uma doutrina bem consolidada no âmbito da Agência Brasileira de Inteligência. As Forças Armadas e várias polícias militares também possuem uma doutrina de inteligência bem consolidada. Entretanto trata-se, em regra, de material classificado como reservado ou confidencial. Todavia, não há uma doutrina única ou, pelo menos, um padrão nacional mínimo quanto às atividades de inteligência lato sensu, nem sua adequação especificamente à atuação das polícias na área criminal. Por outro lado, na área de segurança pública, busca-se uma distinção nítida entre atividade de inteligência e atividade de investigação criminal [...]. Entretanto, boa parte dos profissionais de inteligência faz distinção entre atividade de inteligência e investigação criminal. [31]
Nesse sentido, a Polícia Federal fez uma adaptação da inteligência "clássica", ou de "estado", às necessidades específicas de suas atividades policiais, especialmente pela inclusão da produção de provas para investigações criminais e processos penais. Nesse sentido, a atividade de inteligência realizada pela Polícia Federal é voltada à coleta de provas de autoria e materialidade das infrações penais, diferindo, pois, da inteligência "clássica", nas palavras de PACHECO, "voltada especialmente para o assessoramento do processo decisório." [32]
Entendemos, portanto, que ao legislador, como em diversos pontos da legislação em análise, não foi preciso ao referir-se à possibilidade de agentes de inteligência infiltrarem-se no seio de uma organização criminosa, o que nos leva a defender a ideia de que nosso legislador tinha em mente a atividade de "inteligência criminal", e não a "inteligência clássica", que, como vimos, não tem suas atividades voltadas para a repressão de infrações penais, mas sim para a defesa do Estado, da sociedade como um todo. Além disso, direitos fundamentais são mitigados durante a infiltração de agentes numa organização criminosa e uma das justificativas para tal mitigação é a existência de uma investigação formal em curso, o que, em nome da Segurança Pública, constitucionalmente só é admitido por meio dos órgãos e agentes policiais,.
1.3.2 Da infiltração por particulares
Se a matéria em relação a quem pode ser infiltrado numa organização criminosa já acarreta demasiada controvérsia, podemos vislumbrar que o ordenamento brasileiro não abrange a possibilidade de um particular ser infiltrado numa organização criminosa, uma vez que não encontramos previsão legal para tanto.
Ao tratar do tema, MENDRONI afirma que a infiltração dos chamados "Gansos" (particulares não pertencentes aos quadros de polícia, conhecidos dos agentes, que frequentam as delegacias e que são metidos nos meios criminosos e sempre trazem informações sobre os criminosos) não encontra respaldo em nossa legislação, sujeitando-se, pois, à própria sorte e às consequências legais cabíveis. [33]
De acordo com Souza filho, a infiltração por parte de particulares estaria "fadada ao insucesso", posto que implicaria em consequências jurídicas de difícil solução, principalmente no que diz respeito à responsabilidade penal do agente estatal responsável pela investigação por eventual prática de crime do particular no exercício da atividade de AI. [34]
Na Espanha, a Ley Ogánica 5/99 do mesmo modo não admite a participação de particulares na missão de infiltração. [35]
Os alemães também não aceitam a possibilidade de infiltração por parte de particulares, mas admitem as figuras dos "Informantes" (Informanten) e "Vertrauenspersonen". Aqueles não são policiais, mas conhecem alguma informação a respeito de situação ou crime específico da organização criminosa, na maioria das vezes pessoas retiradas dos seios dessas organizações. Já estes servem à polícia por um período maior, são criminosos que continuam nas organizações criminosas, sob monitoramento da polícia [36].
Assim, fazendo uma analogia com o procedimento previsto na Lei 9.296/96 (Lei de escuta telefônica), a qual prevê expressamente que a autoridade policial que deve encarregar-se de conduzir o procedimento da interceptação, podemos concluir que não haveria motivos para o legislador prever a participação de particulares na missão de infiltração. Isto porque além de todas as consequências jurídicas que decorreriam desta prática, não se pode admitir que particulares, estranhos aos órgãos policiais, tenham conhecimento do que está sendo produzido numa diligência extremamente sigilosa, uma vez que os dados que serão coletados devem permanecer reservados apenas ao âmbito da repartição pública e, ainda assim, restritos aos policiais envolvidos em tal missão, conforme o artigo 2° da Lei 10.217/01, in verbis, "a autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração."
Ainda sobre o tema, PEREIRA também não acredita ser possível a infiltração de particulares em uma organização criminosa. A razão para tanto é que o particular não possui uma preparação psicológica e profissional para participar de um trabalho tão delicado, importante e perigoso, sendo, portanto, questionável a facilidade que tal pessoa teria de ser corrompida pelos criminosos. E por fim, o particular não teria a responsabilidade profissional necessária, que possibilitaria a resistência às tentações, bem como o dever de combater o crime. [37]