CAPÍTULO III - DA RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE INFILTRADO
Chegando ao final de nosso estudo, neste último capítulo, apontamos como será possível excluir a responsabilidade do AI, pois a autorização circunstanciada não será capaz de prever todas as eventuais situações que este se sujeitará ou não terá ele tempo hábil para esperar pronunciamento do Juiz e Ministério Público para agir ou não.
O tratamento dado à atuação do AI e a análise da possível prática de crimes cometidos por ele devem ser feitos à luz do Princípio da Proporcionalidade e das excludentes previstas em nosso ordenamento jurídico, como, por exemplo, o exercício regular de um direito, estrito cumprimento do dever legal e inexigibilidade de conduta diversa.
Portanto, com base nestes institutos será avaliada a responsabilidade, ou não, do agente pela formação de quadrilha ou bando (art. 288, CPB), bem como pela prática de outros delitos decorrentes da atividade da organização criminosa.
3.1 O Princípio da Proporcionalidade e a atividade de infiltração
3.1.1 Direitos e garantias fundamentais e Processo Penal
Sabemos que o processo penal é o principal ponto de tensão entre segurança pública e garantias fundamentais de quem está sendo processado. Diante de tal conflito, nos perguntamos o que deve ser priorizado: punir ou garantir?
Um dos grandes problemas enfrentados atualmente pelo direito processual penal é a conciliação dos meios investigativos e os direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Certo é que meios hábeis de obter provas mitigam alguns direitos fundamentais. Quanto mais intensa a garantia dos direitos fundamentais, mais difícil a produção de provas de autoria e materialidade do delito, e quanto mais se procura provar a autoria e materialidade de um fato delituoso, maior a distância dos direitos fundamentais. [61] Porém, estes não podem servir de entrave para a busca da elucidação de autoria e materialidade de crimes nem, tampouco, aqueles podem ignorá-los.
O respeito aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo limitam efetivamente a busca da verdade que já não pode ser uma verdade a todo custo. [62] Entretanto, embora saibamos que essas duas vertentes, processo penal e garantias fundamentais, são, a princípio, antagônicas, acreditamos na possibilidade de uma persecução criminal justa onde essas "tensões" não se anulam, mas, ao contrário, conjugam-se.
Primeiramente, precisamos refletir se o nosso processo penal tradicional mostra-se eficiente no combate de delitos não convencionais. Ou seja, os meios de combate a criminalidade tradicional são capazes de combater a criminalidade organizada?
A nosso ver, meios extraordinários de se cometer crimes, como fazem as organizações criminosas transnacionais, requerem meios extraordinários de obtenção de provas que, em sua maioria, vulneram direitos e garantias individuais de quem é submetido à persecução criminal. Não estamos aqui defendendo a tese de que, em nome da segurança pública, direitos e garantias fundamentais sejam ignorados, mas também não podemos conceber a ideia de relegar a segurança pública a segundo plano.
Nesse diapasão, não obstante a dificuldade em sopesar garantias constitucionais, entendemos que a melhor opção será a busca pelo equilíbrio entre essas duas vertentes.
PEREIRA sustenta a ideia de que, em prol de um processo penal justo e equilibrado, é possível uma harmonização entre eficiência estatal e as garantias e direitos fundamentais, forças aparentemente contrapostas. [63]
De acordo com o mesmo autor, a harmonia entre essas duas vertentes, ius puniendi estatal e garantias fundamentais, dever ser feita por meio de uma leitura constitucional, não olvidando a obediência ao princípio da proporcionalidade. [64]
Assim, o processo penal, instrumento utilizado para promover a segurança pública, deve ser seriamente esquematizado, de maneira que haja viabilização da repreensão das condutas criminosas sem desrespeito aos direitos e garantias individuais; razão pela qual, representa o equilíbrio entre interesses igualmente defendidos pelo Estado Democrático de Direto. Em outras palavras, os operadores do direito devem buscar eficiência com garantias.
A busca do equilíbrio deve ser feita priorizando o princípio da proporcionalidade na análise de cada caso concreto. Tal princípio visa apontar os pontos de equilíbrio de conciliação entre punitivismo eficiente e preservação de garantias e direitos fundamentais do investigado ou acusado. [65] Entretanto, sabemos o quão difícil é estabelecer uma técnica para encontrar a razoabilidade entre essa "tensão de forças".
Destarte, há uma série de fatores que deverão ser analisados na busca da proporcionalidade das medidas investigativas, tais como grau de ofensa aos direitos e garantias individuais, utilidade/necessidade da medida que viole tais direitos e garantias, bem como a repercussão da flexibilização de direitos, etc.
Desta forma, nas palavras de PEREIRA, impediremos a existência de extremos, "a intolerância da eficácia punitiva estatal a qualquer preço e o da permissividade do uso abusivo das garantias e direitos fundamentais" [66]
3.1.2 Da proporcionalidade da medida de infiltração
A aplicação do princípio da proporcionalidade na infiltração policial deve ser feita, a princípio, por aquele que detém legitimidade para requerer a autorização judicial para realização da infiltração de agentes, ou seja, a Autoridade Policial ou Ministério Público.
Ao representar pela infiltração policial, o delegado de polícia ou promotor de justiça deve demonstrar claramente a necessidade/utilidade da medida, evidenciando a pertinência da infiltração para colher as provas desejadas, como também a ineficácia de outros meios menos invasivos da intimidade dos indivíduos da organização criminosa.
Em outras palavras, a infiltração de agentes tem caráter excepcional, ou seja, não deve ser adotada em qualquer caso, mas tão somente quando não existir outro meio para colher provas de autoria e materialidade do delito. Aliás, neste ponto, somos mais uma vez obrigados a aplicar analogicamente os requisitos para autorização de interceptação das comunicações telefônica devendo, com as devidas adaptações, ser feito o mesmo juízo de valor para autorização ou não da medida. Assim, no momento de representar pela autorização da medida, devem ficar claros os indícios de materialidade e autoria ou participação do delito, que o fato investigado constitua infração penal punida com reclusão e, obviamente, haja uma organização criminosa envolvida.
O juízo de proporcionalidade, conforme Pereira:
[...]
é requisito extremamente indispensável ao êxito da infiltração. Impõe-se que a infiltração apenas pode ser utilizada quando os direitos a serem protegidos forem superiores àqueles que serão violados com a infiltração. [67]
PACHECO defende ser fundamental saber se o fato e o direito que motivaram a infiltração de agentes guardam pertinência, devendo a medida ser invalidada em caso de desproporcionalidade. [68] Em outros termos, deve ser aferida a certeza de que não será possível atingir o mesmo fim com a adoção de outros meios menos agressivos aos direito e garantias fundamentais.
No que concerne à autorização judicial, o princípio da proporcionalidade deve ser observado no deferimento ou não da infiltração. O Juiz deve ponderar as circunstâncias e, restando claras a idoneidade e necessidade, deferir a medida, sujeitando as autoridades envolvidas a relatarem periodicamente a execução da infiltração. [69]
Na execução da medida, uma vez integrante da organização criminosa, mediante prévia autorização judicial, tendo em vista a falta de regulamentação, o princípio da proporcionalidade faz a limitação no que tange aos "delitos" que o AI poderá praticar. Assim sendo, "o AI poderá praticar condutas típico-penais que sejam inerentes a infiltração e instrumentalmente ligadas à infiltração, como falsidade documental, falsa identidade, falsidade ideológica e etc", leciona PACHECO. [70]
Numa situação de real conflito entre princípios constitucionais, deve-se decidir por aquele de maior peso. Assim, considerando que não há possibilidade da coexistência de dois princípios constitucionais contraditórios nem absolutos, quando houver o conflito entre dois princípios aparentemente conflitantes ou de igual peso, deve-se eleger aquele de maior relevância. [71] Desta forma, havendo, por exemplo, conflito entre o direito à intimidade e o direito à vida, não resta dúvida que o segundo tem maior valor e nada justificaria o sacrifício desta em favor de uma investigação e o agente deve usar todas as suas aptidões para mantê-la.
Entretanto, nem sempre será clara a prevalência de um direito sobre outro para que haja de imediato uma solução para a atuação ou não do AI. Numa situação em que não haja tal evidência, o AI, quando não houver tempo para buscar autorização das autoridades determinantes da medida, deve ser bastante habilidoso no sentido de conseguir desvencilhar-se da situação e buscar auxílios de outros policiais, bem como decidir se seria o momento de uma prisão em flagrante. [72] Destacamos, assim, que deve a todo tempo ser dada uma cobertura técnica, objetivando assegurar a integridade física e psicológica ao AI dentro do ambiente criminoso.
Discordando mais uma vez do que assegura MENDRONI, que afirma que cabe ao promotor de justiça decidir pela atuação ou não do AI em situações críticas, [73] a nosso ver, havendo dúvida por parte do infiltrado em relação a qual direito deve prevalecer em determinadas situações, existindo tempo hábil, a decisão sobre atuar ou não atuar deve ficar a cargo do juiz e, caso não haja tal possibilidade, o promotor de justiça decidirá sobre a atuação do AI para posteriormente o juiz decidir pela sua ilicitude ou não. Quando dizemos que o juiz deve ter esse "controle", não estamos afirmando que o magistrado tenha o controle da investigação e da produção de provas, mas, corroborando a ideia de que a este cabe tão-somente o poder de resguardar, junto com o Ministério Público, pelo estrito cumprimento do plano de infiltração autorizado judicialmente.
Ante o exposto, registramos aqui nossa crítica no que diz respeito à formação de policiais, uma vez que o enfrentamento de casos práticos dependerá principalmente da destreza destes. Assim, o treinamento especializado deve ser algo constante nas corporações policiais, tendo por objetivo a redução dos riscos decorrentes das situações práticas. Segundo PEREIRA, "o AI deve passar por um rigoroso controle de capacitação antes de ingressar no corpo da organização criminosa, sob pena de fracasso posterior de seu labor no processo de infiltração." [74]
3.2 Das excludentes no direito penal brasileiro
A análise pós-infiltração é crucial para se determinar a continuação da execução da infiltração e o destino do agente, da instituição investigadora e das provas eventualmente obtidas. [75] Primeiramente devemos ter em mente que a única finalidade do AI ao adentrar numa organização criminosa é a coleta de provas. Assim, o AI não ingressa em tal meio já disposto ao cometimento de delitos. Importa também lembrar que o AI não induz ninguém à prática de delitos. Ocorre que o AI, durante a missão, pode confrontar-se com situações que o levem a praticar determinado ato delituoso. Diante disso, surgem inúmeras possibilidades a serem consideradas.
De início, há de se destacar a possível incidência de alguma causa de exclusão de culpabilidade, em virtude da inexigibilidade de conduta diversa. De acordo com GRECO, exigibilidade de conduta diversa seria a "possibilidade que o agente tinha de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito". [76]
Dessa maneira, não haverá um padrão de culpabilidade, uma vez que haverá uma variação de pessoa para pessoa sobre a possibilidade ou não de ela agir conforme o direito. [77] Dependerá da situação fática em que o AI se encontra, bem como da sua destreza em sobressair-se da situação da forma menos danosa possível, para que seja possível excluir a sua culpa. Em outros termos, nem sempre será possível a exigência do cumprimento da norma de dever, em razão da ingerência de fatores preponderantemente externos.
O artigo 22 do Código Penal prevê como causa legal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa a coação irresistível. Nesse caso, deve haver a distinção entre a coação de natureza moral e de natureza física. Esta afasta a própria ação do agente, não havendo crime cometido por este, uma vez que haverá ausência de dolo ou culpa – é o caso do AI que é coagido a colocar o dedo no gatilho de uma arma e em seguida puxa fazendo com que a arma dispare e cause a morte da vítima. Aquela, por sua vez, faz o coagido praticar o fato típico e antijurídico, mas o injusto penal não poderá ser a ele imputado por força da coação a qual foi submetido. Conforme GRECO, "o coagido atua como mero instrumento nas mãos do coator, sendo este último considerado o autor mediato." [78]
Portanto, à luz da culpabilidade, a conduta do AI seria exculpável, posto que o terceiro elemento valorativo da conduta criminosa, no âmbito da teoria jurídica do delito, restaria desconfigurado pela inexigibilidade de conduta diversa que frustra a liberdade de atuar do agente (nullum crimens sine culpa). Deste modo, não há que se falar em culpável a conduta do AI que, tendo uma arma apontada para a própria cabeça, se veja obrigado a cometer algum tipo de infração penal. Nestes casos concretos, não haverá culpa a ser valorada, apenas inocência a ser afirmada, assegura ALMEIDA. [79]
Outra causa de exclusão de responsabilidade penal do AI seria uma leitura de sua conduta à luz das excludentes de ilicitude, tais como o "estado de necessidade" e o "estrito cumprimento do dever legal". A princípio, devemos lembrar que o agente ao agir deve saber que atua amparado por uma causa que exclua a ilicitude de seu ato, sendo tal requisito indispensável. [80]
O artigo 24 do Código Penal nos dá o conceito de "estado de necessidade":
– Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.Art. 24
O estado de necessidade difere da legítima defesa porque nesta a agressão é injusta e naquele os bens em conflito estão amparados pelo ordenamento jurídico. GRECO leciona no sentido de que neste caso surge como norteador do estado de necessidade o princípio da ponderação dos bens [81]. A lei exige que o agente pratique o fato para salvar de perigo atual, não provocado por sua vontade, não tenha tido a possibilidade de evitar o dano no caso concreto. Em outros termos, o agente não tem opção de escolha, apenas será possível que este pondere os bens, pois sempre provocará dano, entretanto deverá escolher aquele menos gravoso. Neste sentido, não haverá escolha para o AI que, admitido numa organização criminosa, é colocado à prova e ou comete um roubo ou é descoberto, colocando em risco a própria vida.
Em contrapartida, não podemos conceber a ideia de que todo e qualquer sacrifício será válido em favor da infiltração; o próprio artigo 24 expressa que deve haver razoabilidade do bem sacrificado (... cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.). Aqui, vemos que mais uma vez será exigida habilidade por parte do AI, que deverá manter-se psicologicamente bem a ponto de, no caso concreto, decidir sobre qual bem deve ser sacrificado e qual deve prevalecer. De igual modo, admitimos como razoável que a vida seja preservada em prejuízo do patrimônio alheio, conforme exemplificamos acima. Neste sentido, não há como considerar razoável o caso, por exemplo, de um AI que ceifa a vida de outrem quando a infiltração realiza-se numa organização criminosa que pratica crimes financeiros.
Em relação ao estrito cumprimento do dever legal, sabemos que em alguns casos o ordenamento jurídico ordena determinada conduta e, em face desta, apesar de típica, não será ilícita. Para BITENCOURT; dois são os requisitos a serem observados para que esteja configurada a excludente: "a) estrito cumprimento – somente as condutas extremamente imprescindíveis justificam o comportamento adotado pelo agente; b) de dever legal – o dever, necessariamente, deve decorrer da lei". [82]
Entretanto, o autor ainda defende que "norma permissiva não autoriza que os agentes do estado possam, amiúde, matar ou ferir pessoas apenas porque são marginais ou estão delinquindo". [83] Em compensação, não haverá ilicitude quando o AI agir cometendo crimes como formação de quadrilha ou bando, falsidade documental, falsa identidade, falsidade ideológica, bem como aqueles diretamente ligados à infiltração, desde que executados conforme o plano de operações de infiltração.
Destarte, a conduta do AI seria lícita, uma vez que estaria atuando em estrito cumprimento de dever legal. Contudo, sua conduta deve ser pautada no limite do que for imprescindível para a execução do que foi estabelecido no plano da operação previamente autorizado pelo Juiz. Em outras palavras, o limite do lícito acaba exatamente onde tem início o excesso.
Por oportuno, a exclusão da responsabilidade penal do AI pode, ainda, ser estudada de acordo com a teoria da tipicidade conglobante, dos juristas Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli. A dita teoria, em síntese, defende que o Estado não pode considerar como típica uma conduta que é promovida ou tolerada por ele mesmo. Ou seja, o que é permitido, promovido ou determinado por uma norma, não pode ser proibido por outra norma. A tipicidade tem de ser analisada de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade.
Dentro da ideia de Zaffaroni e Pierangeli, para que seja reconhecida a tipicidade penal de um fato não basta simplesmente adequação da conduta ao tipo previsto legalmente (tipicidade legal ou formal). A tipicidade penal é composta pela tipicidade legal e tipicidade conglobante. Tipicidade sugere antinormatividade e não pode ser aceita a ideia de que dentro de um mesmo ordenamento jurídico uma norma ordenar o que outra norma proíbe, isso porque as normas jurídicas não são isoladas, mas um conjunto que dever ser apreciado de forma conjunta. [84]
A lógica da tipicidade conglobante é que o tipo não pode proibir o que o direito fomenta. Muitas vezes uma conduta nos parece ser típica, como é o caso do crime de formação de quadrilha ou bando, configurado no momento da infiltração de um agente numa organização criminosa. Entretanto, se tal conduta é essencial para a infiltração de agentes e tem respaldo normativo, ainda que configure o ilícito previsto no artigo 288 do Código Penal, não podemos considerar como típico tal fato quando analisado de acordo com todo o ordenamento jurídico, entendido como perfeito. Seria, pois, incoerente que o Estado exigisse a prática de determinado fato e em outro momento reconhecesse a sua tipicidade.
Para GRECO, há um "esvaziamento do estrito cumprimento do dever legal como causa de exclusão da tipicidade em face da tipicidade conglobante". Para o autor, a tipicidade conglobante abrevia o estudo do crime, solucionando problemas que seriam considerados fora do estudo do tipo, como nos casos em que o agente atua em estrito cumprimento do dever legal. [85]
Assim, de acordo com a teoria em estudo, que tem como elemento integrador a antinormatividade da conduta, as condutas do AI consideradas típicas devem ser analisadas na verificação da tipicidade e não da ilicitude.
Por fim, ainda restaria a hipótese de a conduta do AI ser respaldada por um perdão supralegal, tendo em vista razões político-criminais que, na necessidade combater o crime organizado, autoriza que certas condutas, a princípio típicas, sejam tomadas pelo próprio Estado, mas que certamente o Estado não poderá ser condenado por agir conforme seu próprio ordenamento. Entretanto, essa seria uma hipótese demasiadamente arriscada, posto que prescinde de critérios garantistas do princípio da proporcionalidade no Direito Penal e Processual Penal, tão defendido neste trabalho, notadamente quando no sistema vigente há opções mais seguras e legitimadas constitucionalmente.