Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio atribuiu ao Estado o dever de implementação de seu poder-dever de punição (jus puniendi) em consonância inclusive com os princípios da dignidade da pessoa humana (Constituição Federal, artigo 1º, inciso III) e eficiência do serviço público (Constituição Federal, artigo 37, caput), posto que, ao mesmo tempo em que o Estado não pode ficar ad eternum no encalço do investigado/acusado ele tem, também, o dever de atuar de forma eficiente para a consecução de seus fins, no caso a aplicação do Direito ao caso concreto.
Prescrição é justamente a causa de exclusão da punibilidade consistente na punição que se aplica ao Estado que foi inerte na consecução do jus puniendi no prazo fixado pela lei.
A Constituição Federal, nos incisos XLII e XLIV do artigo 5º adotou o instituto da prescrição, na medida em que consignou como crimes imprescritíveis apenas o racismo (Lei 7.716/89) e os crimes decorrentes da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (Leis nº 7.170/83 e 9.034/95).
Assim sendo, sendo estes os únicos casos de imprescritibilidade, resta claro que os demais ilícitos penais possuem prazo prescricional, sendo, portanto, um Direito Fundamental do administrado. Nesse mesmo sentido, encontramos o artigo 9º do Decreto nº 678/92 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos "Pacto de São José da Costa Rica", de 22 de novembro de 1969).
No tocante ao ordenamento jurídico pátrio, a prescrição tratada por alguns juristas, como requisito para a constituição de crime (conceito analítico) e por outros como uma das causas de extinção da punibilidade, pode ser classificada da seguinte forma: prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória.
Em termos gerais - uma vez que o presente trabalho tem apenas o intento de tecer breves considerações da novel lei em comento - no cálculo da primeira espécie levaremos em consideração a pena in abstracto, ou seja, o máximo da pena privativa de liberdade aplicada ao crime que está sendo atribuído ao agente e a outra espécie, definida como pena in concreto,isso é a pena fixada pelo Juiz ao caso concreto. Em todas as hipóteses o operador do Direito deverá observar os prazos fixados no caput do artigo 109 do Código Penal.
A prescrição da pretensão punitiva, segundo a doutrina pátria, possui as seguintes subespécies: prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, prescrição intercorrente (superveniente), retroativa e, para uma parte da doutrina, ainda minoritária, a prescrição virtual (perspectiva).
A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita é computada a partir da data da consumação da infração penal ou do último ato executório praticado, no caso da tentativa, (Código Penal, artigo 111, incisos I e II). Nessa subespécie, o agente ainda não foi julgado em primeira instância e o prazo prescricional se regula de acordo com a pena in abstracto, conforme salientado alhures.
A prescrição intercorrente (superveniente), seria aquela que ocorre no intervalo entre a condenação em primeira instância até o trânsito em julgado do feito. Nesse caso, o prazo será de acordo com a pena concreta, fixada pelo Juiz, a partir do trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu recurso, conforme aduz o §1º do artigo 110 do Código Penal.
A prescrição retroativa estava prevista no § 2º do artigo 110, do Código Penal e previa o cômputo da prescrição pela pena in concreto nos mesmos moldes consignados acima, porém, observando como termo inicial a data do fato propriamente dito (Código Penal, artigo 111).
Finalmente a prescrição antecipada (virtual ou em perspectiva) é uma construção doutrinária, não muito aceita na jurisprudência, principalmente nos órgãos colegiados, no sentido de que o operador do Direito, a partir da análise do caso concreto, em verificando que, quando da condenação, pelo lapso temporal o agente será agraciado pela prescrição retroativa o operador do direito, poderia deixar de indiciar, denunciar ou condenar, uma vez que tal prescrição serviria não como causa de extinção da punibilidade, mas sim, como um instituto afeto as condições da ação (interesse processual) que por sua vez ataca a justa causa da ação penal.
Importante consignar que tal sistematização da prescrição vinha contribuindo apenas para uma coisa: a impunidade, eis que, em razão de uma fusão de problemas, tais como, a deficiência do Estado, o crescimento demográfico e habitacional desordenado e a desatualização de nossa legislação em relação aos problemas e contornos sociais, assim sendo, muitos feitos, seja na fase de investigação ou processo são fadados ao fracasso, pois, no final das contas o agente será absolvido em virtude da prescrição.
Visando a resolução desse problema, adveio a Lei nº 12.234, publicada em 06 de maio de 2010, que certamente abrandará, a largo prazo, a questão supracitada.
O legislador achou por bem, aumentar para três anos o prazo prescricional nos crimes cuja pena máxima seja inferior a um ano (artigo 2º).
Contudo, em que pese à boa intenção do legislador em diminuir a impunidade que assola a nossa sociedade, a presente lei apresenta uma falha estrutural gritante, senão vejamos: A lei em comento possui a seguinte redação, ipsis litteris:
arts. 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.Art. 1º Esta Lei altera os
Art. 2º Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:.
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
"Art. 110. ......................................................................
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
§ 2º (Revogado)." (NR)
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal. (grifos do autor)
Conforme podemos ver no artigo 1º, o legislador expressamente excluiu da nossa legislação a prescrição retroativa, revogando por sua vez o §2º do artigo 110, do Código Penal (artigo 4º).
Contudo, como podemos perceber, da leitura da nova redação do §1º do artigo 110, o legislador, na verdade, agregou ao conceito de prescrição intercorrente o conceito de prescrição retroativa!
Assim, a partir de agora, havendo sentença condenatória transitada em julgado para a acusação ou sendo improvido o seu recurso, o prazo será pela pena em concreto e versará sobre o processo até o transito em julgado para as duas partes e, ao mesmo tempo, retroagirá até a data de oferecimento da denúncia ou queixa.
Na verdade, a única alteração da lei foi a não retroatividade do cômputo prescricional a partir da data do fato, mas sim, do oferecimento da denúncia ou queixa! De certo, a norma em comento fala apenas em "data anterior à denúncia ou queixa", razão pela qual, pelos critérios de hermenêutica devemos interpretar a omissão da forma mais benéfica ao acusado, o que ocorre com a consideração da data do oferecimento e não do recebimento da peça inicial.
Ademais, mister se faz consignar que, a presente norma será salutar somente a longo prazo pois, como apresentam alterações mais gravosas ao acusado, a mesma será aplicável apenas aos crimes praticados a partir do dia 06 de maio de 2010, (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XL e Código Penal, artigo 2º, parágrafo único). Portanto, nosso país sentirá os efeitos de tal mudança apenas no futuro.
No tocante a prescrição virtual, se os tribunais já não a encaravam com bons olhos, agora será ainda pior, pois, tendo em vista a retroatividade apenas a partir da data da denuncia ou queixa entendemos que não seria possível a sua aplicação na fase de investigação ou da ação penal.
Para os seus defensores, poderíamos suscitá-la apenas nos debates (memoriais), no final do feito ou pelo magistrado em casos excepcionais (Código de Processo Penal, artigo 61). Em que pese o Superior Tribunal de Justiça já tenha firmado entendimento, em sentido contrário, conforme dispõe Súmula 438, que assim dispõe:
"É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".Súmula 438:
Destarte, podemos afirmar que a nova Lei corroborada pela Súmula supracitada sepultaram de uma vez por todas a prescrição virtual. Do contrário, conforme salientado alhures não houve o sepultamento da prescrição retroativa, mas sim, uma nova roupagem em seu marco inicial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 10 mai. 2010.
BRASIL. Constituição Federal (1988). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 10 de mai. 2010.
BRASIL. Lei nº 12.234 de 06 de maio de 2010. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12234.htm. Acesso em 10 de mai. 2010.
BLATT, Fernanda Augusta Ferreira Lima. A prescrição virtual no contexto da atividade policial, in Revista Criminal – Ensaios sobre a atividade policial. Ano 03 – vol. 08 – jul/set – 2009, p. 49 usque 74.
GOMES, Luiz Flávio e MOLINA, Antônio García-Pablos de. Direito Penal: parte geral: volume 2 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.