Resumo: Este artigo tem o escopo de analisar a aplicação da teoria dos punitive damages no ordenamento jurídico brasileiro, especificamente na seara trabalhista. Para a consecução deste desiderato, analisam-se seus pressupostos de incidência, as principais resistências apresentadas pela doutrina pátria, sua jurisprudência e em especial a função social advinda das indenizações oriundas da aplicação da teoria na relação do trabalho.
Palavras-chave: Relações Trabalhistas. Litigiosidade. Teoria dos Punitive Damages. Efetivação de Direitos. Função Social.
Sumário: 1. Introdução. 2. A teoria dos punitive damages. 2.1. Considerações Iniciais. 2.2. Denominações. 2.3. Conceito. 2.4. Pressupostos para a aplicação dos punitive damages. 2.4.1. A conduta reprovável. 2.4.2. A obtenção de lucro com o ato ilícito. 2.4.3. O elemento pedagógico-desestimulador. 2.5. Resistências à aplicação do instituto. 2.5.1. Pena pecuniária. 2.5.2. Atuação do júri versus Liberdade exacerbada do magistrado quando da verificação do quantum indenizatório. 2.5.3. Inexistência de parâmetros. 2.5.4. Enriquecimento sem causa do ofendido. 2.5.5. Óbice à função social desempenhada pelas empresas e bis in idem. 3. A aplicação da teoria dos punitive damages no processo do trabalho como instrumento para a efetividade dos direitos trabalhistas. 3.1. Considerações adicionais para a aplicação do instituto no processo do trabalho. 3.2. Análise jurisprudencial. 3.3. Função social das indenizações oriundas da aplicação do instituto na relação de trabalho. 4. Conclusões. 5. Referências.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade tecer considerações sobre a aplicação da teoria dos punitive damages nas relações de trabalho, demonstrando-se como o instituto é meio eficaz para a efetividade dos direitos trabalhistas, promovendo função social.
Para tanto, convém salientar que as relações trabalhistas são regidas por normas imperativas, em regra indisponíveis, e de caráter público, devido à importância social que consagram, inclusive de aplicação imediata. Todavia, desde a formação da relação laboral até seu término, são recorrentes as condutas ilícitas praticadas por empregadores e até mesmo empregados, muitas vezes graves e reiteradas.
É cediço que o trabalho sempre foi o grande fator de estabilidade e progresso do homem, em suas habituais lutas por condições dignas de sobrevivências. Assim, ao assegurar a todos os cidadãos que desempenham trabalho subordinado, em proveito de outrem, a garantia à vida, saúde, expressas na proteção à integridade física e dignidade do trabalhador, estar-se-á concretizando um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Esse princípio está expresso no art. 1º, III, da Constituição Federal, servindo como meio eficaz para promover os direitos sociais previstos no artigo 6º, também da Carta Magna.
Tendo em vista a inquestionável força normativa que o supramencionado princípio detém, em especial na seara trabalhista, percebe-se que estamos diante de verdadeiro mandado de otimização. Logo, necessária será sua efetivação na maior medida possível, em todas as relações intersubjetivas.
Conhecendo-se as instituições e instrumentos legais existentes que ambicionam concretizar os comandos normativos dignificantes da relação trabalhista, bem como aqueles que visam a coibir abusos ao ordenamento jurídico pátrio e ocorrendo a ineficácia dos mesmos diante de lesões habituais e odiosas, constata-se a necessidade de integração das normas trabalhistas. Todavia, para a utilização de mecanismos oriundos de outros ordenamentos, precisam-se fazer as devidas adaptações para uma correta compatibilização.
Este estudo do direito é produto do trabalho de confronto de um dispositivo legal com outros da mesma ou de outras leis, ou ainda com outros ordenamentos. Neste intercâmbio cultural e jurídico, vislumbra-se a possibilidade da utilização da teoria dos punitive damages no ordenamento pátrio, uma vez que não se pode chancelar o rompimento da ordem social que algumas condutas ilícitas, abusivas e reiteradas promovem. É o que se pretende fazer nos próximos tópicos.
2 A teoria dos punitive damages
Faz-se necessário estudar-se a teoria dos punitive damages, buscando indicar sua origem, evolução, conceito, denominações, pressupostos para aplicação, bem como os principais argumentos contrários ao seu ingresso no ordenamento jurídico brasileiro. Fase essencial para posteriormente apontar-se a possibilidade de sua aplicação na seara trabalhista, já observada mesmo de forma tímida na jurisprudência dos tribunais pátrios.
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Tradicionalmente, quando da ocorrência de danos, de natureza material ou imaterial, a aferição da responsabilidade perfazia-se tendo por norte apenas a figura da vítima. Na aferição do quantum indenizatório verificava-se exclusivamente a extensão do dano ou prejuízo experimentado e a necessária compensação. A natureza da conduta do agressor e suas consequências não eram objeto do juízo de reprovabilidade.
Todavia, desde a vigência da Constituição Federal de 1988 que este posicionamento vem sendo modificado, especialmente nos casos em que os direitos lesionados são personalíssimos e indisponíveis. Nestes casos a indenização passou a necessitar de um plus pedagógico-preventivo, para garantir a manutenção da ordem jurídica.
Para a concretização da supramencionada mudança, os operadores do direito necessitam utilizar os mais diversos institutos jurídicos, e havendo necessidade, inclusive, importar outros do direito comparado, adaptando-os à realidade pátria. Dentre estes, propõem-se a aplicação da teoria dos punitive damages, e em especial na seara trabalhista, onde se verifica a desigualdade subjetiva entre as partes, caracterizada pela hipossuficiência do trabalhador.
A teoria é própria de ordenamentos jurídicos que adotam o commom law, e encontrou maior desenvolvimento no norte-americano. André Gustavo Corrêa de Andrade [01], em análise sobre o tema, afirma que os punitive damages são "admitidos em 45 dos 50 estados americanos". Ainda que, como regra geral, não há aceitação do instituto "nos estados de Massachusetts, Nebraska, Washington, New Hampshire e Luoisiana". Quanto ao âmbito de aplicação, este não se resume ao da responsabilidade civil, sendo muito mais amplo [02].
Percebe-se também que naquele ordenamento, apesar de não haver ainda legislação federal que discipline exaustivamente as hipóteses de incidência dos punitive damages, já existem várias previsões de (in)aplicação do instituto em situações específicas, demonstrando que se trata de uma realidade, que gera ganhos sociais expressivos. Aqui no Brasil já há aplicação de forma expressa da teoria, fato que será objeto de estudo em tópico específico, demonstrando-se ainda que por vezes tal aplicação peca tecnicamente, haja vista os cuidados necessários que a natureza repressiva do instituto impõe.
Para a incidência do instituo, nos ordenamentos pautados no common law, as ações são analisadas por um júri popular, habitualmente tendo por objeto a responsabilidade civil. Verifica-se a necessidade e adequação em imputar ao sujeito ativo do dano uma sanção pecuniária, suplementar ao cominado normalmente. Em assim ocorrendo, calcula-se o valor necessário para compensar a vítima do ato ilícito, mais um quantum suplementar, normalmente superior ao compensatório, que terá caráter de punitive damages. Sérgio José Porto [03] traz em seus estudos uma importante contribuição sobre a teoria, asseverando:
A condenação a perdas e danos exemplares (exemplary damages) é, ao que parece, uma característica dos direitos da família da Common Law. Trata-se, como o seu próprio nome indica, de uma indenização tão elevada que possa servir de exemplo aos outros membros da sociedade, no sentido de que o comportamento do autor do dano é de tal ponto condenável que ele merece uma sanção complementar.
Elucidativas são as palavras de Salomão Resedá, [04] que traça uma análise sobre o assunto, defendendo sua plena aplicação, quando configurados os pressupostos necessários, dispondo:
No direito norte-americano, nas ações envolvendo responsabilidade civil (torts), há a aplicação de um valor de indenização compensatório (compensatory damage). Em casos extremos ou em situações de reincidência torna-se necessário a aplicação de um comportamento mais rígido, o que autoriza a incidência do punitive damage. O montante estritamente compensatório é destinado diretamente à satisfação da vítima. Depois disso é que o júri observará a necessidade de aplicar outra quantia, na maioria das vezes, maior do que a primeira pra servir como desestímulo ao ofensor.
De uma interpretação rápida, poder-se-ia entender que a incidência da teoria caracterizaria uma forma de castigo estatal, pois o valor adicional não é cominado tendo por parâmetro a lesão individual da vítima, mas a reprovação social coletiva, devido à reiteração injustificada da conduta ilícita do agente. Todavia, esta não é sua finalidade, uma vez que o fator desestímulo visa "a pacificação social, a difusão da cidadania e a transformação dos comportamentos" [05]. Ao reprimir o sujeito ativo da lesão e potenciais ofensores, protege-se toda a sociedade
Não se pode perder de vista que sua aplicação tem natureza excepcional, especial, pois o uso exacerbado da medida pode caracterizar expropriação de patrimônio do ofensor pelo Estado, levando a uma possível decadência financeira.
Pelo exposto, faz-se necessário buscar meios para equilibrar a equação custo/benefício social, através da incidência dos punitive damages, com as necessárias adaptações ao ordenamento pátrio.
2.2 denominações
Poucas não são as denominações dadas no ordenamento internacional, seja nos seus diversos diplomas legais ou julgados, à teoria em comento. Porém, apegar-se-á àquelas que melhor espelham sua natureza e finalidade, podendo-se citar: punitive damages, exemplary damages. Aqui no Brasil, utiliza-se por vezes como sinônimo "teoria do valor do desestímulo".
Em tradução livre do inglês, punitive damages quer dizer "danos punitivos", expressão que não deve ser interpretada ipsis litteris, pois se assim proceder haverá dissociação do seu conteúdo no campo jurídico brasileiro. A correspondência ortográfica na verdade dificultará o entendimento do instituto, constituindo-se em óbice para sua incorporação em nosso ordenamento, uma vez que leva à falsa conclusão de que o Estado, em ato de vingança, lesionará o patrimônio do causador do dano, excedendo o seu dever de promover a justiça, através da incidência de uma "pena".
As duas outras denominações, exemplary damages e "teoria do valor do desestímulo", conseguem impingir melhor compreensão ao leitor, pois se busca demover o cometimento de novas práticas lesivas da mesma espécie ou diversa, tendo a dissuasão como ponto central. Na consecução deste objetivo, a busca por educar o agressor tem papel fundamental, uma vez que não se pode apenas contrapor o mal causado com outro.
A punição pecuniária é apenas o meio hábil encontrado para que o desestímulo seja efetivado, não podendo ser com este confundido. Não obstante, mesmo com as diferenciações pontuais, as três denominações congregam a ideia central da teoria e serão utilizadas como equivalentes no decorrer deste texto.
2.3 Conceito
No magistério de André Gustavo Corrêa de Andrade [06], "a indenização punitiva surge como um instrumento jurídico construído a partir do princípio da dignidade humana, com a finalidade de proteger essa dignidade em suas variadas representações". Tal princípio fundamental, insculpido no art. 1º, III da CF/88, é verdadeiro pilar para efetivação de um estado democrático de direito e sustentáculo dos direitos fundamentais.
O mencionado autor, em sede de conceituação, diferencia o quantum caracterizado por punitive damages da parcela compensatória, bem como avalia formas de imposição, dispondo:
Constituem uma soma de valor variável, estabelecida em separado dos compensatory damages, quando o dano é decorrência de um comportamento lesivo marcado por grave negligência, malícia ou opressão. Se a conduta do agente, embora culposa, não é essencialmente reprovável, a imposição dos punitive damages mostra-se imprópria.
Está patente que o instituto se mostra como um comportamento adotado pelo ordenamento jurídico, de aplicação excepcional, através do qual se imputa ao ofensor, quando da aferição do quantum indenizatório decorrente de sua conduta ilícita, um valor suplementar ao necessário para compensar o ofendido, com fim à pacificação social. Essencial para sua incidência que a conduta, omissiva ou comissiva, contrária ao direito, seja reincidente e tenha originado dano grave, sob pena de desvirtuamento de sua função pedagógico-desestimuladora.
Em sede de conceituação Salomão Resedá [07] elucida o instituto, definindo-o como sendo:
Um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da sua gravidade ou reiteração, que vai além do que se estipula como necessário para compensar o ofendido, no intuito de desestimulá-lo, além de mitigar a prática de comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores, no intuito de assegurar a paz social e conseqüentemente função social da responsabilidade civil.
A análise supra ratifica o até aqui exposto, além de indicar um dos objetivos da sua incidência: promoção da paz social e consequentemente uma possível função social quando da sua aplicação.
Por aplicar-se em situações excepcionais, resta claro que não se pode banalizar a imposição de sanções desta natureza pelo Estado, necessitando haver configurada a gravidade ou reiteração injustificada legalmente. Esta também é a tese defendida por Marcelo Di Resende Bernardes [08], que assevera que meros aborrecimentos não deverão ser indenizados via demandas ao Poder Judiciário, sob pena de desvirtuamento, quiçá através de majoração nas possíveis indenizações.
O enfoque principal dado quando da ocorrência de lesões a direitos não é mais o clássico: individual-patrimonialista. Neste satisfazia-se com o caráter compensatório sempre quando houvesse lesão a direitos. Atualmente há o primado do social, com a publicização de institutos antes considerados essencialmente privados, pois o fim precípuo é a proteção à dignidade da pessoa humana e consequentemente à coletividade. Não se trata desta forma de vingança do Estado que tenha por finalidade o castigo via ação judicial, pois a reprimenda só é cabível após a análise minuciosa da conduta do ofensor, reprovável e injustificada, que cause instabilidade social.
2.4 Pressupostos para a aplicação doS punitive damageS
Restou patente que as bases para a incidência da teoria são o caráter sancionatório e o pedagógico-desestimulador. Estas coexistem no momento da aplicação e sempre deverão servir de norte para o julgador quando da aferição do quantum indenizatório.
No que tange aos pressupostos para o emprego dos punitive damages, extrai-se da sua definição que estes seriam: a ocorrência de dano grave, em consequência à conduta reprovável e reiterada do ofensor, e principalmente a necessidade de incidência do fator "desestímulo".
Diante do exposto, imperioso se faz analisar a conduta reprovável, causadora de lesões ou ganhos ilícitos; a provável obtenção de lucro com o ato lesivo; bem como o elemento especial cerne da teoria, qual seja, o pedagógico-desestimulador.
2.4.1 A conduta reprovável
Entre os elementos configuradores para o cabimento do punitive damages a conduta reprovável do sujeito ativo é o mais importante, uma vez que através desta é originado o dano grave, injustificado legalmente, e que verificada a reincidência, cristalino está o desrespeito ao direito e consequentemente à desarmonia social.
Pela necessidade de repetição, considera-se não só um caso pontual, mas o conjunto de lesões causadas pelo mesmo agente, tendo a sanção como consequência necessária. No entendimento de André Gustavo Corrêa de Andrade [09], esta "extrai seu fundamento diretamente dos princípios constitucionais da dignidade humana e da proteção dos direitos ou atributos da personalidade".
Tais princípios constitucionais, nas palavras de Robert Alexy, devem ser considerados verdadeiros "mandados de otimização" [10], uma vez que devem ser efetivados na maior medida possível, e, consequentemente impõe ao operador do direito que utilize todos os meios para sua proteção e promoção.
Concretizada a reincidência e gravidade da conduta, não se deve apenas ter por viável a concepção compensatória, pois esta, por vezes, apesar de buscar reparação completa dos prejuízos, se mostra ineficaz. O ofensor, mesmo depois de lhe ser imposto o pagamento compensatório, não raras vezes se mostra indiferente ao ocorrido, pois normalmente pode pagar o preço, gerando-lhe ganhos, tendo por consequência enriquecimento ilícito com a persistência da prática, a morosidade da prestação da justiça, uma vez que se protela o momento da quitação, tendo por prejudicado não só o ofendido, mas toda a sociedade.
O comportamento supramencionado se coaduna com a figura do dolo, guardadas as diferenças devidas, concretizado quando da ocorrência de uma conduta consciente dirigida a um determinado fim, in casu contrário ao direito, bem como quando mesmo não querido, o resultado lesivo é aceito pelo agente. Condutas desta natureza precisam de uma reprimenda estatal mais efetiva na seara laboral, uma vez que por mais que ao final o ofensor lamente o resultado, este fora alcançado por sua vontade de obter ganhos, donde se pode perceber que o fator econômico ditou as regras de comportamento.
2.4.2 A obtenção de lucro com o ato ilícito
Outra finalidade da aplicação dos punitive damages é inibir a obtenção de ganhos injustificados pelo cometimento de atos ilícitos. Entendimento decorrente de um "princípio geral não escrito", no qual a ninguém é dado o direito de obter ganhos via sua própria torpeza.
A parcela compensatória, apesar de ter o fito de reparar o prejuízo experimentado pela vítima do ato ilícito, em tese minorando sua dor, não consegue evitar, de forma efetiva, a possível vantagem obtida pelo ofensor quando da consecução de seu ato. O resultado deste panorama é que, por vezes, a lesão a direitos de outrem será um negócio mais lucrativo ao ofensor, sob a ótica econômica, do que simplesmente evitar o dano.
Saliente-se ainda que, na seara trabalhista, as condutas que possivelmente poderão dar ensejo aos punitive damages vão de encontro ao princípio da preservação da liberdade contratual, quando pautada na legalidade, da hipossuficiência e em especial do princípio basilar da proteção.
Na busca de ganhos, algumas reclamadas, desconsideram o avençado, conscientes de que ocorrendo condenação judicial, o valor pago posteriormente será feito de forma parcelada, e só após de uma morosa marcha processual.
Estas condutas reprováveis, comissivas ou omissivas, muitas vezes escondem uma motivação egoísta e mercenária, pois para grandes empresas, por vezes, é mais lucrativo litigar judicialmente do que cumprir obrigações impostas por lei. Este é também o entendimento de André Gustavo Corrêa de Andrade [11].
Protela-se o momento de quitação, utilizando-se todos os mecanismos judiciais existentes, pois numa lógica capitalista de mercado, por mais que na condenação venha contido no quantum debeatur juros e correção monetária, é mais vantajoso manter este montante em aplicações bancárias, por exemplo, do que simplesmente pagar.
Por motivos como o supramencionado, não pode o direito respaldar lesões desta natureza, justificando-se então uma postura mais rígida, para inibir através de sanção tais condutas, assim como desestimular novas ofensas.
Em sede de exemplificação, na seara laboral é corriqueiro deparar-se com reclamações trabalhistas que têm por objeto a concretização de assédio moral, danos morais, trabalho análogo à condição de escravo, imposição de jornadas de trabalho excessivas, não pagamento de salários por longo período etc.
Ao invés de evitar o dano, por motivo normalmente egoísta, prefere-se a litigância, uma vez que os instrumentos sancionatórios existentes no ordenamento pátrio, mesmo quando usados, por vezes não atingem a finalidade buscada pelo legislador, qual seja pacificar a sociedade. Nesta busca, utilizam-se instrumentos preventivos e repressivos, e havendo necessidade, importam-se outros, com as devidas adaptações.
2.4.3 O elemento pedagógico-desestimulador
Este elemento está inserido no cálculo do valor indenizatório, mas não se confunde com a parcela compensatória, pois com esta coexiste. O objetivo precípuo é evitar que o ofensor volte a cometer danos, bem como inibir potenciais ofensores, pois uma vez concretizada a lesão, a consequência será a imputação da sanção majorada por seu abuso de direito.
A aplicação da teoria, sob a ótica pedagógica, representa também uma forma de efetivação da máxima aristotélica que expressada no princípio constitucional da isonomia, que impõe não apenas "tratar igualmente os iguais", mas principalmente "tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades". Reflexamente acaba por restabelecer a imperatividade do ordenamento jurídico, que será respeitado principalmente pela certeza da imposição de sanção pecuniária majorada.
Quando analisa o caráter pedagógico dos exemplary damages, bem como sua efetividade, André Gustavo Corrêa de Andrade [12] dispõe:
O emprego de uma sanção pecuniária como forma de desestimular a prática ou a reiteração de comportamentos ilícitos, anti-sociais, lesivos aos direitos da personalidade, atende a um anseio geral de proteção da dignidade humana em uma época em que o indivíduo se vê imprensado, comprimido por interesses econômicos, sempre colocados em primeiro plano.
A concretização desta ideologia possivelmente gerará paz e função sociais, devido à difusão da cidadania, através da transformação de comportamentos, uma vez que a justiça se perfaz quando se pune quem ofende a ordem jurídica, bem como quando se adota mecanismos preventivos tendentes à harmonização social.
2.5 Resistências à aplicação do Instituto
Pela natureza da medida, gravosa e impiedosa contra ofensores habituais que desrespeitam as relações jurídicas, no caso deste estudo as laborais, são fartos os argumentos dos opositores ao instituto, sejam eles "científicos ou apenas emocionais" [13], pois estes creem que há excesso na prestação judicial e desrespeito aos princípios da proporcionalidade e do devido processo legal, caracterizando inclusive malfadado bis in idem.
Dentre os óbices apontados, em nosso ordenamento que integra a família do civil law, os principais são: a possível natureza de "pena" pecuniária, sem regramento expresso; a incompetência do júri popular para julgar nas ações indenizatórias, a suposta liberdade exacerbada concedida ao magistrado; a inexistência de parâmetros para quantificação do quantum debeatur; enriquecimento sem causa do ofendido, uma vez que a quantificação da indenização por lesões patrimoniais se mede pela extensão do dano e óbice à função social desempenhada pelas empresas com possível desemprego congênito por consequência. Passa-se à análise individual de cada um destes.
2.5.1 Pena pecuniária
A arguição de que o exemplary damage carrega consigo a natureza de pena civil dá-se principalmente pela clássica dicotomia entre direito público e direito privado. Pensa-se que só é cabível censura pedagógica do ilícito em ações originariamente de direito público, em especial as penais. Não há que prosperar tal posicionamento, pois o punitive damage não é "pena" civil, mas um acréscimo à indenização cominada, em razão dos danos reiterados causados.
Desde a vigência da Constituição Federal de 1988, a dicotomia público/privado perdeu a razão de ser, devido à constante publicização de institutos tipicamente privados. A divisão se mantém, em alguns casos, somente para fins didáticos.
Além desta mudança de paradigma, e apenas por apreço à discussão científica, entendendo-se que são privativas do direito penal toda e qualquer medida preventivo-pedagógica, atentar-se-ia contra a regra geral de que esse ramo jurídico constitui-se ultima ratio para solução de problemas, em atenção à "teoria do direito penal mínimo" que a consagra.
Havendo a possibilidade de solucionar um problema através das diversas searas jurídicas, como por exemplo, a administrativa, civil ou trabalhista, não há necessidade de estender à criminal, habitualmente mais gravosa e que deixa sequelas sociais extensas.
Tércio Sampaio Ferraz Junior [14], em estudo mais abrangente sobre a normatividade do sistema jurídico, conclui ainda que pena, como sanção, não é vocábulo exclusivo da seara criminal, assim dispondo:
Deste modo, porém, a imputação de penas é comum ao Direito Civil, tradicionalmente privado, e ao Direito Penal. A única circunstância plausível para distinguir as sanções civis e as penais está em que as relações sancionadas com as últimas (a propriedade, a honra, a liberdade) são consideradas de tamanha relevância, estando em jogo um interesse público tão manifesto, que a elas se atribuía natureza de direito público.
Os opositores suscitam também como limitador da aplicabilidade, a existência no ordenamento pátrio da teoria o princípio da nulla poena sine lege. Princípio constitucional expresso no artigo 5°, inciso XXXIX, da Constituição Federal 1988. Este impõe a inaplicabilidade de pena sem prévia cominação legal.
Desdobra-se desta ótica também a afirmação de que os juízes cíveis supostamente estariam usurpando competência em razão da matéria, exclusiva dos juízes criminais. Todavia tal postulado principiológico só é aplicável na seara criminal, devido à natureza dos direitos ali discutidos, como vida, integridade física e liberdade, esvaziando-se desta forma a discussão.
2.5.2 Atuação do júri versus Liberdade exacerbada do magistrado quando da verificação do quantum indenizatório
No Brasil, por imposição constitucional, no seu art. 5º, inciso XXVIII, "d" [15], ao júri popular só cabe julgar crimes dolosos contra a vida, devido à delegação de competência feita pelo legislador, que acreditou que lesões daquela natureza devem ser julgadas pelo povo. Por esta limitação legal, há quem afirme a completa inaplicabilidade da teoria no ordenamento pátrio. Sem razão.
Não se defende que nas ações indenizatórias haja intervenção de júri popular. O punitive damage, como já mencionado, é um instituto originário de ordenamentos pautados no common law, onde são normais decisões exaradas através do entendimento dos jurados, e, mesmo nestes casos, ocorrem problemas. Argui-se com frequência que a falta de conhecimento técnico para estabelecer o quantum indenizatório leva a decisões discricionárias, arraigadas de valor sentimental.
Aqui no Brasil há flagrante necessidade de adaptações; entre estas, que os julgamentos sejam feitos pelo magistrado, pessoa com capacidade técnica para o ínterim, e que no processo hermenêutico de conhecimento e decisão, sempre deve buscar a justiça via neutralidade axiológica. Todavia, reconhece-se que o magistrado e demais operadores do direito devem ter atenção redobrada em relação ao devido processo legal, para evitar desrespeito aos preceitos fundamentais trazidos na CF/88.
Acredita-se que o instituto pode ser inserido no ordenamento pátrio, e como há limitação legal expressa da delegação de competência ao júri, nada mais correto que deixar a cargo do magistrado a verificação do quantum indenizatório, posto que nosso ordenamento é da família do civil law. Principalmente, em ocorrendo erro ou excesso pelo juízo a quo, ainda restarão ao agente os préstimos do poder revisor do juízo ad quem, devido aos princípios do duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais [16], que funcionaria como limitadores da suposta liberdade do juiz. Pelo exposto não há de prosperar tal óbice, pois ninguém melhor capacitado do que o magistrado para aferir o (des)cumprimento da lei.
2.5.3 Inexistência de parâmetros
Por se tratar o exemplary damage de teoria difundida principalmente no ordenamento norte-americano, alguns advertem que naquele país há habituais concessões de indenizações astronômicas, fato que poderia se repetir aqui no Brasil.
Como já ressaltado, o juízo de segundo grau funciona como verdadeiro limitador de possíveis más prestações judiciais, além de que pela ignorância técnica e comoção psicológica de alguns jurados, nos Estados Unidos ocorre a ideia famigerada da indústria do dano, fato que possivelmente o magistrado afastará, pelo arcabouço técnico-jurídico que conhece e utiliza.
Além da racionalidade do juiz aferível através da motivação de suas decisões, este ainda necessitará julgar sempre pautado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, aplicáveis em todas as ações de natureza indenizatória e que visem reprimir danos patrimoniais ou extrapatrimoniais.
Propõe-se ainda que analise os seguintes requisitos para a incidência dos punives damages: o grau de reprovabilidade da conduta do agente ofensor, o prejuízo causado pela sua conduta, se o alvo da conduta é uma pessoa com vulnerabilidade financeira (no caso um trabalhador), se o prejuízo foi o resultado de uma ação intencional, as despesas legais suportadas pelo lesado, bem como a existência de outras ações pelo mesmo ilícito.
Logo, não pode lograr êxito a arguição de que não há parâmetros a serem seguidos pelos magistrados, uma vez que a natureza do instituto é rica em requisitos para aplicação.
2.5.4 Enriquecimento sem causa do ofendido
Bastante sedutor é o argumento de que o acréscimo do punitive damage no montante da condenação levará ao enriquecimento ilícito do ofendido, pois o valor suplementar, não compensatório, supervalorizará a indenização e excederá ao necessário para a consecução da justiça, podendo gerar abalo financeiro injustificado no patrimônio do ofensor. Além disso, ainda há a regra de que a quantificação da indenização por lesões patrimoniais se mede pela extensão do dano.
Complementa ainda este óbice a ideia de que o deferimento pelo magistrado do exemplary damage poderia estimular a litigância de má-fé de supostos lesionados, pois utilizando-se de dolo, estes poderiam habitualmente maquiar situações para ensejar indenizações, criando a tão criticada indústria do dano via Poder Judiciário.
Inicialmente, o valor a título de punitive damage não deve ser direcionado ao ofendido, que será ressarcido plenamente com a parcela compensatória, e sim para o interesse coletivo. Esta adaptação se faz necessária no ordenamento pátrio, pois servirá de meio para estimular a cidadania.
Também seria imoral e ilegal não ressarcir os danos de forma plena, não só os individuais, mas principalmente os coletivos. Cominar apenas uma indenização pífia, por vezes pautada no preconceito econômico, sob a justificativa de evitar o enriquecimento sem causa, é ir contra a ordem jurídica. Caso o juiz se portasse desta forma, haveria um dano inverso, pois sob o jugo do poderio econômico desrespeitar a lei seria mais barato, como já mencionado, preferindo-se a litigância judicial, em prejuízo do lado mais fraco da relação.
No que tange a assertiva da litigância de má-fé, supostamente estimulada pela teoria, o ordenamento já prevê sanções quando esta é confirmada, e o juiz tem plena liberdade para coibir condutas desta natureza. Ratifica a afirmação o disposto nos artigos 16/18 do Código de Processo Civil, que tratam da responsabilidade das partes por dano processual, aplicáveis de forma subsidiária ao processo do trabalho.
Infelizmente há hoje um preconceito quase que institucionalizado quando da aferição do montante indenizatório, uma vez que depois de comprovada a conduta omissiva ou comissiva ilícita, caracterizado o dano efetivo com nexo causal, verifica-se a capacidade financeira de quem pagará, bem como de quem receberá a indenização. Desta forma, pessoas que passam pela mesma situação fática, mas com capacidade financeira diferente, serão indenizadas de forma diversa.
Flagrante está o caráter patrimonialista na equação, que deve ser rechaçado atualmente, pois a valorização do ser humano e sua dignidade passaram a ser o fim precípuo para a efetivação da justiça na medida exata, sendo este o norte para a aplicação da teoria dos punitive damages.
2.5.5 Óbice à função social desempenhada pelas empresas e bis in idem
Ainda entre os supostos óbices à inserção da teoria no ordenamento pátrio, suscitam que esta atentaria contra o princípio da preservação das empresas, que também é responsável por realizar função social. No desenvolvimento das atividades negociais as empresas, em tese, atendem não só interesses próprios, mas também de seus empregados e parceiros comerciais.
Corroboram com o explicitado as palavras de Nelson Nones [17], que conceitua o princípio da preservação da empresa, ressaltando sua importância público-social, in litteris:
A preservação da empresa é um princípio corolário do princípio da função social da empresa em que há um interesse público na manutenção e na continuidade das atividades de produção de riquezas – produção e comercialização de bens ou prestação de serviços. A empresa atende não apenas aos interesses do empresário individual ou dos sócios das sociedades empresárias, mas, além disso, aos interesses de seus colaboradores e outros parceiros negociais diretos, bem como à Sociedade Civil.
Caso houvesse o desrespeito do supramencionado princípio, a consequência seria o desemprego congênito, uma vez ao imputar às empresas elevadas quantias indenizatórias, haveria abalo em sua saúde financeira, incidência de suposto bis in idem, e as prováveis saídas seriam redução de funcionários ou até mesmo elevação do preço dos serviços e produtos. Logo, ao final, a coletividade de trabalhadores restaria prejudicada.
Dentre todos os óbices indicados este é com certeza o que causa maior abalo social, mas também se mostra transponível, pois o punitive damage só é aplicado em situações excepcionais, quando restar configurado dano grave e reiterado pelo mesmo agente, e ainda a condenação não poderá ensejar a quebra da empresa.
Saliente-se ainda que por ter caráter necessariamente excepcional, os punitive damages não são a primeira medida utilizada para prevenção/repressão de atos atentatórios às normas trabalhistas. Tratou-se com mais vagar deste ponto no capítulo três.
Sobre a impossibilidade de haver prejuízos insanáveis, tendentes à quebra empresarial, em consequência da aplicação do instituto em questão, Paulo Henrique Cremonese [18] que leciona:
Por mais pesada e punitiva que deva ser a sanção do ofensor, notadamente quando pessoa jurídica, prestadora de serviços, esta não poderá, a rigor, ensejar a quebra da empresa ofensora, pois do contrário estaria por incentivar o choque com outras importantes teses jurídicas, como a conhecida teoria da preservação da empresa.
Há de se ressaltar que, mesmo reconhecida a função social que a empresa desempenha, gerando empregos e oferecendo produtos e serviços à coletividade, se esta não se coadunar aos interesses jurídico-sociais, desrespeitando habitualmente o ordenamento, deverá sofrer a sanção pecuniária sempre que devido, de modo proporcional e razoável.
Caso persista com o descumprimento de suas obrigações legais poderá até mesmo haver retirada da empresa do meio empresarial, pois o suposto benefício trazido por sua preservação não justifica o contínuo comportamento imoral, em desrespeito à dignidade humana dos agentes lesionados, bem como de seus direitos sociais.
Logo, o instituto em questão pode e deve ser aplicado no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo-se as necessárias adaptações, servindo como importante instrumento para a efetividade dos direitos trabalhistas.