3 A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS PUNITIVE DAMAGES NAS RELAÇÕES DE TRABALHO: Instrumento para efetividade dos direitos trabalhistas
Mantidas as diferentes tradições jurídicas, a integração normativa do supramencionado instituto resulta na constatação de que este se mostra como um comportamento adotado pelo ordenamento jurídico, de aplicação excepcional, através do qual se imputa ao ofensor, quando da aferição do quantum indenizatório decorrente de sua conduta ilícita, um valor suplementar ao necessário para compensar o ofendido, com fim à pacificação social. Essencial para sua incidência que a conduta, omissiva ou comissiva, contrária ao direito, seja reincidente e tenha originado dano grave, sob pena de desvirtuamento de sua função pedagógico-desestimuladora.
Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler [19] ao dissertarem sobre a aplicação e grau de incidência da teoria concluem pela necessidade desta, por ser instituto apto a coibir e/ou desestimular certos danos particularmente graves cuja dimensão é transindividual, ou comunitária, sendo certo que os punitive damages se mostra como eficiente fator de proteção social através do desestímulo e fim pedagógico que encerra.
As autoras ainda afirmam que muitas empresas, cujos produtos ou serviços possuem vícios, danosos em escala massiva, "amparam a continuidade de sua produção (e dos danos causados) numa espécie de raciocínio por custo/benefício". Tal lógica ilícita é originada da equação entre "o lucro auferido pela disposição do produto no mercado e o custo da indenização a ser paga aos indivíduos que ingressarem em juízo, buscando ressarcimento pelos danos individualmente sofridos".
Transpostos todos os supostos óbices para a aplicação dos punitive damages no ordenamento pátrio, e tendo em vista os benefícios que o instituto pode promover, imperioso se mostra apontar as adequações necessárias para a consecução de tal ínterim na seara laboral.
3.1 considerações adicionais para a aplicação do Instituto no Processo do Trabalho
Apontou-se que os pressupostos para o emprego dos punitive damages são: a ocorrência de dano grave, em consequência à conduta reprovável e reiterada do ofensor, e principalmente a necessidade de incidência do fator "desestímulo".
Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler [20] ao traçar a forma de incidência da teoria, analisa a conduta reprovável causadora de lesões ou ganhos ilícitos, a provável obtenção de lucro com o ato lesivo, bem como o elemento pedagógico-desestimulador. Para tanto, narram julgamento proferido pela Suprema Corte norte-americana [21] afirmando que para considerar razoável uma possível condenação de punitive damages, promovendo as suas funções precípuas, necessário se faz observar alguns requisitos, in litteris:
I – o grau de reprovabilidade da conduta do réu [...] para aferir quão repreensível é a conduta, é importante, segundo a Corte, atentar-se aos seguintes fatores: (1) se o prejuízo causado foi físico ou meramente econômico; (2) se o ato ilícito foi praticado com indiferença ou total desconsideração com a saúde ou a segurança dos outros [...]; (3) se o alvo da conduta é uma pessoa com vulnerabilidade financeira; (4) se a conduta envolveu ações repetidas ou foi um incidente isolado; (5) se o prejuízo foi o resultado de uma ação intencional ou fraudulenta, ou foi um mero acidente;
II – a disparidade entre o dano efetivo ou potencial sofrido pelo autor e os punitive damages;
III – a diferença entre os punitive damages concedidos pelo júri e as multas civis autorizadas ou impostas em casos semelhantes.
[...]
(vi) outros fatores importantes para a ponderação judicial consistem nas despesas legais suportadas pelo lesado; a imposição de uma sanção penal sobre o causador do dano; a existência de outras ações pelo mesmo ilícito, a idoneidade da condenação dos punitive damages para favorecer transações equitativas e razoáveis, nos casos em que seja patente a responsabilidade do autor do ilícito.
Diante do caso ora exposto, chega-se a uma inevitável conclusão: só é possível aplicar a teoria em casos que envolva responsabilidade subjetiva, tendo em vista a necessidade de analisar a conduta do agente e sua censurabilidade. Quando se discute responsabilidade objetiva, é irrelevante a apreciação da subjetividade, uma vez que a conduta culposa não faz parte do suporte fático de incidência em tais casos.
Esta análise, unida a todas as considerações traçadas no capítulo anterior, no que concerne às adaptações necessárias do instituto para aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, sumarizam a necessária compatibilidade proposta nesta pesquisa. Ainda, resta claro que a presença do elemento subjetivo é inafastável para a consecução da teoria dos punitive damages. Todavia os tribunais pátrios, que, diga-se de passagem, já utilizam direta ou indiretamente o instituto, nem sempre se posicionam desta forma.
3.2. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
O Supremo Tribunal Federal já aplicou de forma expressa [22] o instituto ora discutido, fazendo referência para justificar decisão impositiva de indenização a hospital público. Cabe ressaltar que neste caso a responsabilidade fora objetiva, na forma do art. 37, §6º, da Constituição Federal. Todavia, pautando-se nas funções sancionatória e dissuasória da indenização, na responsabilidade extrapatrimonial, utilizou-se os punitive damages no decisum, havendo clara contradição, pois o elemento subjetivo (indissociável) não foi objeto de análise. Vide ementa:
Ementa: Responsabilidade Civil Objetiva do Poder Público. Elementos estruturais. Pressupostos legitimadores da incidência do art. 37, § 6º, da Constituição da república. Teoria do risco administrativo. Fato danoso para o ofendido, resultante de atuação de servidor público no desempenho de atividade médica. Procedimento executado em hospital público. dano moral. Ressarcibilidade. Dupla função da indenização civil do dano moral (reparação-sanção): (a) caráter punitivo ou inibitório (exemplary or punitive damages) e (b) natureza compensatória ou reparatória. Doutrina. Jurisprudência. Agravo improvido. (g.n.).
Também na seara trabalhista já se verifica aplicação do instituto, inclusive com a utilização expressa do termo "punitive damages", donde a motivação dos julgados tem por critérios tanto o sancionatório quanto o pedagógico-desestimulador, ressaltando-se que a aferição do quantum indenizatório a ser fixado "deve levar em conta a repercussão do evento danoso, a condição financeira do reclamado, bem como o caráter pedagógico da pena, a fim de dissuadir o requerido na reiteração de condutas dessa natureza". Vide ementa oriunda de recurso ordinário que tramitou no Tribunal Regional da 23ª Região [23], em conformidade com outros julgados também analisados por este Tribunal, in verbis:
Ementa: REPARAÇÃO POR DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO - DISCRIMINAÇÃO - TEORIA PUNITIVE DAMAGES OU EXEMPLARY DAMAGE. ART. 5º, INCISO X, DA CARTA MAGNA. O Direito deve ser encarado como um instrumento de concretização da justiça, tendo o juiz o dever de transmudar preceitos abstratos em direito concreto, desde que visualize os direitos fundamentais da pessoa humana como embasamento central de suas decisões. Outrossim, a dignidade humana, nada mais é que um valor espiritual e moral inerente à pessoa, a qual irradia efeitos no plano material, como vetor de obrigações à toda sociedade. Restando configurada a conduta ilícita perpetrada pelo empregador, devida a reparação por danos morais. O quantum a ser fixado deve levar em conta a repercussão do evento danoso, a condição financeira do reclamado, bem como o caráter pedagógico da pena, a fim de dissuadir o requerido na reiteração de condutas dessa natureza.
Da análise do inteiro teor da supramencionada decisão, percebe-se que o julgador teve o cuidado de ressaltar que a aplicação do instituto, chamado nesta oportunidade de "teoria do valor do desestímulo", é cabível em situações especiais, quando configurados todos os seus pressupostos, "no sentido de a sua imposição importar em exemplo para a não reincidência pelo causador do dano, senão também para prevenir a ocorrência de futuros casos de lesão".
Utilização expressa ainda é verificada em julgados oriundos do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região [24], que na análise do (in)deferimento de danos morais filiou-se ao "entendimento apregoado pela teoria do punitive damage". Vide ementa:
Entretanto, se fazem necessárias algumas considerações quanto ao montante da indenização pleiteada.
[...]
Já no que concerne ao dano moral, este juízo filia-se ao entendimento apregoado pela Teoria do "Punitive Damage", que dita que a indenização por danos morais deve ter caráter punitivo e reparador ao mesmo tempo para que sirva de exemplo para a sociedade, mas sem que gere enriquecimento ilícito, devendo ser levado em consideração o poder econômico do infrator, assim como a situação financeira vivida pela vítima, uma vez que se vítima não possui boa situação econômica, não pode exigir um valor muito alto, já que a satisfação, para seus padrões, é menor.
Tal entendimento também propugna que deve ser levado em consideração para efeito de fixação do quantum o grau de culpa, a extensão do dano (art. 944 do Código Civil), e o potencial econômico, tanto do agente quanto da vítima.
Face ao exposto, julgo pela procedência do pedido de indenização por danos morais, fixando a indenização respectiva no montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) reais. Comunicar DRT.
Há ainda casos em que, apesar da não utilização expressa do instituto, o comando sentencial motivou-se nas bases axiológicas daquele, quando faz uso dos critérios sancionatório e dissuasório. Vide trecho do julgado oriundo também do TRT da 23ª Região [25], in verbis:
Dessa forma, a fixação da indenização resultará de arbitramento do juiz que analisa a gravidade da falta; o lapso temporal em que o assédio ocorreu; a reincidência; a intensidade e a repercussão da ofensa; a condição social da vítima; a sua personalidade e a do ofensor, bem como o comportamento desse último após o fato.
A indenização possui caráter punitivo, compensatório e pedagógico/exemplar, e sem dúvida o peso da indenização no bolso do ofensor, não somente visa coibir a reincidência, mas traduz-se na resposta mais adequada ao empregado lesado em seus direitos personalíssimos e igualmente atende aos anseios de justiça de toda uma sociedade. (g.n.).
Ressaltando-se as várias acepções utilizadas quando da aplicação da teoria, há tribunais pátrios que a denominam "teoria do valor do desestímulo", variando apenas na nomenclatura, uma vez que as bases para incidência são sempre as supramencionadas. Exemplifica a assertiva julgados oriundos do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região [26].
Interessante trazer a lume a discussão travada em recurso ordinário interposto por um trabalhador no TRT da 22ª Região [27], no qual alega a independência entre as esferas trabalhista e criminal, ressaltando-se ainda que o empregador não comprovou, perante esta justiça especializada, a prática de falta grave que justificasse a rescisão por justa causa do pacto laboral, pleiteando logo em seguida danos morais. Na análise dos autos o julgador afirma que não se provou a prática de ato de improbidade supostamente praticado pelo reclamante, o que vai de encontro ao princípio constitucional da presunção de inocência, bem como a da proporcionalidade na apuração da falta.
Salientou o julgador que "assim, tem-se que o comportamento leviano da proprietária da reclamada maculou indelevelmente a reputação do obreiro, configurando afronta aos seus direitos de personalidade relativos à imagem e a honra, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal". Ao final, deferiu o pedido de reparação de dano extrapatrimonial. Na fixação do montante condenatório aplicou-se de forma expressa a teoria dos punitive damages, visando à concretização dos fins pedagógico e dissuasório que a teoria promove, traçando-se as seguintes considerações:
Para a fixação do quantum, além do dano em si considerado e a capacidade econômica da empresa ré, deve-se ter como vetor a teoria do punitive damages ou exemplary damage, de forma a servir a sua imposição como exemplo para a não reincidência pelo causador do dano. Atenta a tal balisamento, fixo o dano moral em 24 (vinte e quatro) vezes o salário declinado e reconhecido de R$ 546,00 (quinhentos e quarenta e seis reais), o que importa em R$ 13.104,00 (treze mil e cento e quatro reais). (g.n.)
De mais a mais como regra geral, e salvo lei em contrário, receber punitive damages não constitui "direito subjetivo", precisando estar presentes todos os pressupostos de aplicação, e no caso brasileiro, ainda há necessidade de respeitar o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, posto que o júri não detém competência para tanto.
Tal princípio, nas palavras de Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen [28] confere ao juiz "liberdade para dar a determinado litígio a solução que lhe pareça mais adequada, conforme seu convencimento, dentro dos limites impostos pela lei e pela Constituição, e motivando sua decisão – fundamentação".
Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler [29] fazem acurada análise sobre o ponto em comento, posicionando-se da seguinte forma:
É bem verdade que, em algumas jurisdictions, quando há alegação e provas suficientes, os punitive damages são considerados "direito subjetivo", sendo dever (duty) do júri concedê-los; porém, em outras, essa indenização é permitida e não "devida". Também como regra geral, não é possível a condenação em punitive damages por violação de um contrato, independentemente dos motivos que levaram o réu a fazê-lo, sendo seu domínio tão-somente o que, em nossa tradição, denomina-se "responsabilidade extracontratual" (law of torts).
Continuam ainda as supramencionadas autoras dispondo que "a mera negligência, na ausência das circunstâncias agravantes, não é razão suficiente para a condenação de punitive damages, porém, a gross negligence (negligência grave), em alguns estados, os enseja".
Em suma: demonstra-se assim que a teoria já é utilizada no ordenamento jurídico pátrio, seja de forma direta ou indireta, com as devidas adaptações, servindo de importante meio de efetivação dos direitos trabalhistas, garantindo-se ainda a concretização da função social.
3.3 Função social das indenizações oriundas da aplicação do Instituto na relação de trabalho
A função social promovida pelo Direito do Trabalho estabelece uma coordenação entre o capital e o trabalho, balizando assim os interesses tanto da classe patronal quanto da obreira. A organização da Justiça do Trabalho, com a simplificação dos procedimentos, a diminuição da formalidade característica da prestação jurisdicional, a celeridade, bem como a menor onerosidade, tencionam sociabilizar os interesses do trabalhador.
José Joaquim Calmon de Passos [30], em acurado estudo sobre a função social, traz seu conceito, dispondo:
Função social, conseqüentemente, pode ser entendida como o resultado que se pretende obter com determinada atividade do homem ou de suas organizações, tendo em vista interesses que ultrapassam os do agente. Pouco importa traduza essa atividade exercício de direito, dever, poder ou competência. Relevantes serão, para o conceito de função, as conseqüências que ela acarreta para a convivência social. O modo de operar, portanto, não define a função, qualifica-a.
O tema ora discutido ampliou sua relevância com o advento da Constituição Federal de 1988, pois ao erigir da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III), determinou-se que as relações laborais deveriam ser pautadas na valorização do trabalho humano, bem como nos seus fins sociais, funcionalizando-as.
Tendo em vista tal previsão constitucional, a integração das normas trabalhistas ora proposta, com a aplicação da teoria dos punitive damages como instrumento de efetivação daquelas, bem como a impossibilidade de enriquecimento ilícito via Poder Judiciário, pergunta-se: como concretizar a função social tendo em vista o quantum indenizatório advindo do plus punitivo-desestimulador?
Salomão Resedá [31] conclui pela possibilidade de harmonizar a previsão constitucional com a aplicação dos punitive damages, tendo em vista que a lesão ilícita e reiterada atinge em última análise a coletividade, logo esta deverá ser a beneficiária do valor excedente à extensão do dano efetivamente sofrido de forma individual. Vide solução:
Partindo-se do pensamento de que a funcionalização da responsabilidade civil é um caminho que não aceita retrocesso, e já que este valor é referente à reprovação social em razão da conduta adotada pelo sujeito ativo, não há porque não suscitar a aplicação do art. 13 da Lei 7.347/85 – Lei de Ação Civil Pública.
O dispositivo citado pelo doutrinador, da Lei de Ação Civil Pública [32], dispõe que:
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Sumariza suas considerações ressaltando que "mesmo nos danos morais individuais, a transferência do punitive damage para um fundo de amparo à coletividade é de fundamental importância". Mais especificadamente na seara laboral dispõe que "haveria uma destinação de uma parte da indenização para um fundo de amparo ao trabalhador", este já existente no Brasil.
O FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador é vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego, possui natureza contábil-financeira, e suas funções são: financiar os programas de seguro-desemprego, abono-salarial e de desenvolvimento econômico. Saliente-se ainda que [33]:
Sua administração é de responsabilidade do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (Codefat), órgão colegiado, composto por representantes do governo, dos empregadores e dos trabalhadores e paritário, isto é, constituído por partes iguais das três classes. O órgão elabora diretrizes para programas do FAT, determina a alocação de recursos e acompanha os projetos e seus impactos sociais.
Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler [34] corroboram com o entendimento acima transcrito, ressaltando que a dimensão dos danos, quando concretizada a necessidade de aplicar os punitive damages, é transindividual. Logo, a multa resultante da condenação, após subtrair o valor destinado ao ressarcimento da vítima (extensão do dano) deve ser recolhida a um fundo público, efetivando-se assim o princípio da prevenção.
De mais a mais, em respeito aos superiores interesses da sociedade, o valor, a ser pago punitivamente, não será destinado para o reclamante, antes beneficiando o universo de lesados, e em especial o bem jurídico coletivo, prejudicado pela ação ilícita do causador dos danos, estes habituais, reiterados e ilícitos.
Salutar é o seguimento das propostas trazidas acima, seja atendendo ao preceituado na Lei de Ação Civil Pública ou destinando o valor referente aos punitive damages ao FAT. Justificar-se-á tal destinação, uma vez que direcionando parte do quantum indenizatório a um fundo, criado por lei, com gestão pública e finalidade transindividual, concretizar-se-á a função social, a proteção à pessoa, e consequentemente o princípio da dignidade da pessoa humana.
Ressalte-se ainda que a utilização dos punitive damages dar-se-á de forma complementar às demais vias sancionatórias já previstas, para que não haja caracterização de malfadado desvirtuamento do sistema jurídico pátrio.
Em respeito às previsões da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e do FAT, o fundo no qual poderá ser destinados os valores originados da aplicação do instituto dos punitive damages, deverá ser gerido obrigatoriamente por Conselhos (Federal ou Estaduais), com a participação efetiva do Ministério Público e representantes da comunidade. Ainda, no caso do FAT, com a participação de trabalhadores e empregadores de forma paritária, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados, através de atos da autoridade judiciária.
Assim, a gerência e fiscalização estarão mais protegidas contra possíveis desvios de finalidade do fundo destinado, garantindo-se em especial a participação popular (trabalhador) e/ou seus órgãos de classe, bem como do Ministério Público do Trabalho. Quanto à aplicação e funcionalização social, propõe-se, além das previsões advindas do FAT, o uso de parte do montante arrecadado através dos punitive damages na requalificação do trabalhador, através de cursos/treinamentos, promovendo em última análise desenvolvimento econômico.
Acredita-se que desta maneira, efetivada estará a dignidade da pessoa humana na figura do trabalhador, bem como a compatibilização dos direitos sociais, coletivos e individuais trazidos na Constituição Federal de 1988.
