I – INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei nº 11.719/08, que alterou os procedimentos do CPP, dúvidas e questionamentos começaram a ser suscitados no meio acadêmico e também na prática forense.
Entre as mencionadas controvérsias, destacamos a interpretação sobre os §§ 2º e 4º do art. 394 do referido Codex:
"§ 2º. Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial."
(...)
"§ 4º. As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código."
Alguns juízes de primeiro grau, com fulcro em entendimentos veiculados, sobretudo, no IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais [01], passaram a interpretar os supracitados dispositivos legais de forma literal, concluindo que os arts. 395/398 do CPP [02] se aplicam indistintamente a todos os procedimentos penais, inclusive ao sumaríssimo.
Em outras palavras, mesmo se tratando de infração penal de menor potencial ofensivo, haveria recebimento da peça acusatória seguida de resposta preliminar escrita em dez dias (art. 396 e ss, CPP) ao invés de adotar-se o procedimento previsto pelos arts. 72 a 81 da Lei nº 9.099/95. Afirma-se, inclusive, que houve revogação do precitado dispositivo legal [03]. Em outros termos, sustentou-se que a Lei 11.719/08 teria mutilado o rito processual, os procedimentos e garantias da Lei nº 9.099/95 e que, a partir de então, as infrações penais de menor ofensivo se submetem às regras do art. 395/398 do CPP.
II – INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS §§ 2ºE 4º DO ART. 394, CPP
Em que pese os argumentos expostos, o entendimento acima referido, o qual vem sendo adotado na prática por alguns juízos criminais, constitui interpretação contrária à Constituição Federal, principalmente quanto ao disposto nos arts. 5º, LIV, LV e 98, I da CRFB/88:
"Art. 5º. (...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"
"Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;"
(grifos nossos)
Não há dúvida de que o constituinte estabeleceu as garantias da oralidade e do rito sumaríssimo ao processamento das infrações penais de menor potencial ofensivo, não podendo o legislador ordinário subtraí-las do cidadão, muito menos o intérprete.
Assim, é juridicamente impossível que uma lei ordinária (Lei nº 11.719/08), tenha excluído os procedimentos e garantias do rito sumaríssimo inerentes às infrações penais de menor ofensivo, considerando expressa disposição constitucional em sentido contrário (art. 98, I, CF/88).
Aliás, nem mesmo uma emenda à Constituição poderia realizar a proeza idealizada pela corrente de pensamento questionada, considerando que o princípio da oralidade e o rito sumariíssimo das infrações penais de menor potencial ofensivo são garantias fundamentais e, portanto, cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, CF/88).
Com efeito, com todo o respeito aos defensores do entendimento ora questionado, o rito sumaríssimo aplicável às infrações penais de menor potencial ofensivo é determinação constitucional, razão pela qual não poderia a Lei nº 11.719/08, que deu nova redação aos §§ 2º e 4º do art. 394 do CPP, determinar a aplicação dos arts. 395 a 398 do CPP, sob pena de violação do princípio da Supremacia da Constituição e das normas constitucionais citadas.
Destarte, o recebimento precipitado da denúncia com fulcro no art. 396 do CPP, antes da realização de audiência preliminar, e até mesmo antes da defesa oral em audiência de instrução e julgamento (art. 74 e 81, Lei nº 9.099/95), constitui ato nulo, por inobservância da garantia da oralidade e do rito processual constitucionalmente estabelecidos (art. 98, I, CF/88) e, via de consequência, contrariedade ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório (art. 5º, LIV, LV CF/88).
III – INTERPRETAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DOS
Segundo o entendimento ora questionado, a parte final do § 2º, art. 394, CPP, que determina a aplicação das disposições processuais de leis especiais, subtraiu do rito sumaríssimo as infrações penais de menor potencial ofensivo que tenham procedimento estabelecido em lei especial, como, por exemplo, a Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.868/65), Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) [04] etc. Ou seja, argumenta-se que o § 2º do art. 394, CPP determina que seja aplicado às infrações penais de menor potencial ofensivo o rito processual da respectiva lei especial, em detrimento da Lei nº 9.099/95.
Data vênia, esse entendimento repousa em equivocada e odiosa interpretação literal do dispositivo, dissociada de análise sobre a compatibilidade vertical face à Constituição, conforme já enfatizado, que nos conduz a situações juridicamente impossíveis, até mesmo sob o enfoque infraconstitucional.
Não se pode ignorar uma regra básica de interpretação e vigência normativa que estaria sendo desrespeitada. Nos termos do art. 2º, § 3º da LICC, "Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência."
Em outras palavras, a repristinação depende de expressa disposição legal. Com efeito, mesmo que se admita a validade constitucional da interpretação conferida ao § 2º do art. 394, CPP pelo entendimento ora impugnado, tal dispositivo não pode ser interpretado como determinação para subtrair o rito sumaríssimo dos infrações penais definidas em legislação extravagante que prevê rito especial, sob pena de adotar-se efeito repristinatório da Lei nº 11.719/08 não autorizado. Vejamos.
A Lei nº 9.099/95, principalmente após a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.313/06, revogou a parte processual de todas outras leis extravagantes que previam rito especial para infrações penais com pena máxima não superior a dois anos.
Isto, pois, a Lei nº 9.099/95, estabeleceu que "consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa" (art. 61), independentemente de rito específico previsto em lei especial, e que, portanto, tais infrações penais se submetem ao rito sumaríssimo, em consonância com o art. 98, I da CF/88.
Portanto, a interpretação do § 2º do art. 394, CPP ora questionada está remetendo as infrações penais de menor potencial ofensivo aos ritos processuais das respectivas leis especiais, que por sua vez já haviam sido anteriormente revogados pela Lei nº 9.099/95.
Em outros termos, pretende-se indevidamente aplicar efeito repristinatório das revogadas disposições processuais da legislação especial, mesmo na ausência de previsão legal expressa na Lei nº 11.719/08, circunstância terminantemente vedada pelo art. 2º, § 3º da LICC.
Assim, incabível o emprego do § 2º do art. 394, CPP para afastar das infrações penais de menor ofensivo o rito sumaríssimo e suas garantias fundamentais, principalmente a audiência preliminar, transação penal, defesa oral à acusação antes do juízo de admissibilidade sobre o recebimento da denúncia etc.
Não há dúvida de que o rito sumaríssimo é aplicável também às infrações penais de menor potencial ofensivo que tenham procedimento estabelecido em lei especial. Nesse sentido merece destaque as palavras de TOURINHO FILHO [05]:
"Hoje, contudo, principalmente do novo diploma já tantas vezes citado [Lei 11.313/06], são da competência do Juizado Especial Criminal dos Estados e do Distrito Federal o processo e julgamento dos crimes cuja pena máxima não supere dois anos, sujeitos ou não a procedimento especial"
III. II – § 4º DO ART. 394, CPP
Quanto ao § 4º do art. 394, CPP, o operador do direito não está autorizado a interpretá-lo para que os arts. 395/398, CPP sejam aplicados aos processos que versem sobre infrações penais de menor potencial ofensivo, ainda que previstas em leis especiais, em prejuízo das garantias estabelecidas pelo rito sumaríssimo, principalmente a audiência preliminar, transação penal, defesa oral à acusação antes do juízo de admissibilidade sobre o recebimento da denúncia etc.
Seria uma interpretação literal incompatível com a exegese sistemática que deve ser aplicada ao caso. A Lei nº 11.719/08 não poderia ter estabelecido o rito sumaríssimo, "para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei". (art. 394, § 1º, III, CPP) e logo em seguida (art. 394, § 4º, CPP) determinar-lhe a aplicação dos arts. 395/398 CPP (rito sumário e ordinário), cuja sistemática é visceralmente contaria à "forma da lei" (Lei nº 9.099/95) imposta pelo mencionado art. 394, § 1º, III, CPP e art. 98, I, CF, aos processos das infrações penais de menor potencial ofensivo.
Não há menor razão para aplicar os arts. 395/398 CPP ao rito sumaríssimo. Em primeiro lugar, pois, conforme exaustivamente enfatizado, o art. 98, I, CF/88 impõe da oralidade e rito sumaríssimo às infrações penais de menor potencial ofensivo, garantias que estariam sendo violadas com a aplicação dos mencionados dispositivos infraconstitucionais, principalmente no que se refere à supressão do direito de defesa oral à acusação antes do recebimento da denúncia (art. 81, Lei 9.099/95). Em outros termos, haveria violação da garantia constitucional do rito sumaríssimo e da oralidade e, via de conseqüência, devido processo legal, ampla defesa e contraditório (arts. 5º, LIV, LV e 98, I CF/88).
Em segundo, o disposto nos arts. 395/398 CPP é absolutamente incompatível com o regramento do rito sumaríssimo, devendo este, por ser especial, prevalecer sobre a regra geral dos precitados dispositivos do CPP.
Sobre o tema convém destacar o magistério de EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA [06]:
"No procedimento sumaríssimo, as providências de rito serão semelhantes àquelas adotadas no juízo comum, por força das alterações ali promovidas pela Lei 11.719/08, a começar com o recebimento da peça acusatória, que somente ocorrerá após a resposta do réu (art. 81, Lei 9.099/95). (...)
E não se aplicarão as regras do art. 395 a 397 do CPP, por manifesta incompatibilidade entre os sistemas
(processo condenatório e comum e processo conciliatório dos Juizados). Não bastasse, veja-se que o art. 396, CPP não incluiu o processo sumaríssimo em suas disposições.(...)
Em relação ao Tribunal do Júri, de rito sabidamente especial, houve ressalva expressa (art. 394, § 3º, CPP), quanto à especialidade do tratamento procedimental, como, aliás, não poderia deixar de ser.
Mas em relação às infrações de menor potencial ofensivo (Lei nº 9.099/95) não se teve o mesmo cuidado, dispondo o § 4º do art. 394 que as disposições do art. 395 a 397, aplicar-se-iam a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no Código.
(...)
Ora, evidentemente o rito dos Juizados é também procedimento de primeiro grau. Nada obstante, não se pode aceitar a necessidade de aplicação da regra do art. 396, àquele rito sumaríssimo. E assim é por absoluta incompatibilidade procedimental entre tais disposições (art. 396) e o procedimento dos Juizados Especiais Criminais.
(...)
Não vemos como nem por que, aplicar-se a regra do art. 396, CPP aos Juizados Especiais Criminais
, ainda que não se tenha feito ressalva expressa na norma do art. 394, CPP.Certamente a ausência de ressalva expressa no § 4º do CPP, não há de embaraçar o intérprete. A interpretação gramatical (sabe-se há tanto tempo!) é o mais frágil dos recursos hermenêuticos disponíveis. Basta um olhar dirigido por mínima preocupação de sistematização da matéria para perceber a incompatibilidade procedimental entre a regra do art. 396, CPP do rito sumário ou ordinário com as disposições da Lei nº 9.099/95, de procedimento sumaríssimo.
Não bastasse tudo isso, é o próprio art. 396, CPP, que se refere expressamente aos procedimentos ordinário e sumário, não incluindo o sumaríssimo em seu texto.
(grifos nossos)
IV – INEQUÍVOCO PREJUÍZO À DEFESA – AUDIÊNCIA PRELIMINAR, PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL, AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E DEFESA ORAL ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
Sendo o entendimento questionado neste trabalho aplicado na prática, ou seja, uma vez desrespeitado o rito processual constitucionalmente imposto às infrações penais de menor potencial ofensivo, o prejuízo à defesa é inequívoco, eis que lhe restaria suprimida a oportunidade de: a) em audiência preliminar, ser beneficiado com a proposta de transação penal a ser oferecida pelo MP; b) em audiência de instrução e julgamento, oferecer defesa oral (responder à acusação) antes do recebimento da denúncia, nos termos do art. 81 da Lei nº 9.099/95.
Registre-se que, ainda que incabível transação penal no caso concreto e não tendo o Parquet formulado a respectiva proposta, a denúncia também não poder ser recebida desde logo, devendo ser observadas as regras do procedimento sumaríssimo (art. 98, I, CF c/c Lei nº 9.099/95), que estabelecem que tal ato somente pode, em tese, se verificar após a defesa oral da defesa na audiência de instrução (art. 81, Lei 9.099/95).
Há, em resumo, ofensa às garantias constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório (arts. 5º, LIV e LV e 98, I, CF/88), sendo que o prejuízo referido é concretamente demonstrado pelo STJ no seguinte julgado:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL FEDERAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO ANTES DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR PARA OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NA LEI N.º 9.099/95. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE VERIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO PACIENTE. 1. A Lei n.º 10.259/2001, ao definir as infrações de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois anos para a pena máxima cominada, derrogou o art. 61 da Lei 9.099/95 e alterou o limite de um para dois anos, para efeitos da transação penal, independentemente de possuírem procedimento especial, desde que obedecidos os requisitos autorizadores. Precedentes. 2. O recebimento da peça inicial acusatória, na hipótese, realizado sob a égide da Lei dos Juizados Especiais Federais, pela Corte de origem, deveria ter observado o rito procedimental previsto na referida legislação e possibilitado ao Ministério Público opinar quanto à possibilidade ou não de oferecimento do benefício da transação penal ao paciente, acusado da prática do delito de abuso de autoridade. 3. Recebida a denúncia-crime, pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, antes de determinar a designação de audiência preliminar, restou precluso o momento processual oportuno para que o órgão ministerial se manifestasse quanto ao oferecimento ou não da aludida medida despenalizadora, o que, indubitavelmente, prejudicou a situação do paciente. (...) (STJ, HC 32.493/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 17/5/2004).
(grifos nossos)
V – ARGUIÇÃO DA NULIDADE
Ao se deparar no caso concreto, com a arbitrariedade judicial acima referida (aplicação dos arts. 395/398 às infrações penais de menor potencial ofensivo), é recomendável que o "autor do fato", citado (indevidamente após o recebimento da denúncia) para apresentar defesa preliminar nos termos do art. 396 do CPP, não alegue desde logo a nulidade do processo (adoção de rito diverso do previsto no art. 98, I CF e na Lei 9.099/95). Mais prudente, do ponto de vista de estratégia jurídica defensiva, que a arguição de nulidade ocorra após o transcurso do prazo em que a prescrição da pretensão punitiva teria naturalmente se verificado não fosse o recebimento indevido da peça acusatória.
Como exemplo, suponha-se que a infração penal de menor potencial ofensivo com pena máxima cominada inferior a 01 (um) ano tenha se consumado em 02/02/2008 e o recebimento da denúncia ocorreu indevidamente em 15/10/2009, sendo o réu citado para apresentar defesa escrita. Na hipótese, a prescrição ocorreria naturalmente em 01/02/2010 (art. 109, VI, CP). Assim, é prudente alegar a nulidade processual (arts. 98, I c/c 5º, LIV e LV, CF e Lei nº 9.099/95) somente após esta última data, sendo pleiteada a anulação do processo a partir da decisão que recebeu a denúncia e cumulativamente pugnar pela extinção da punibilidade em virtude da prescrição.
Isto, pois, reconhecido o vício no recebimento da peça acusatória, restará afastada a causa interruptiva do prazo prescricional (art. 117, I, CP), sendo cabível sanar o vício e reiniciar o processo, uma vez que deve ser proclamada a prescrição da pretensão punitiva. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência. [07]
Na arguição de nulidade, é conveniente à defesa requerer, como causa de pedir, seja promovido o controle incidental de constitucionalidade, através da técnica da interpretação conforme à Constituição, quanto aos §§ 2º e 4º do art. 394 do CPP em face dos arts. 5º, LIV, LV e 98, I da CRFB/88. Como pedido, que seja pleiteada a anulação do processo, a partir do recebimento da denúncia, e a observância do rito sumaríssimo no caso concreto e, via de conseqüência, a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição (arts. 107, IV c/c 109, CP).
VI – CONCLUSÃO
Conforme as argumentações apresentadas, conclui-se que a interpretação no sentido de que os arts. 395/398 do CPP se aplicariam a todos os procedimentos penais, inclusive ao sumaríssimo, com o recebimento da denúncia antes da audiência preliminar, e até mesmo antes da audiência de instrução e julgamento (art. 74 e 81, Lei nº 9.099/95), constitui inobservância de rito processual determinado pela Constituição Federal (art. 98, I) e pela legislação ordinária (art. 61 da Lei nº 9.099/95, art. 394, §1º, III, CPP) e, via de conseqüência, contrariedade ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório (arts. 5º, LIV, LV e 98, I, CF/88). Isto, pois, as infrações penais de menor potencial ofensivo, ainda que previstas em leis esparsas que estabeleçam rito especial, se submetem ao rito sumaríssimo da Lei nº 9.099/95, com todas as fases e garantias nele previstas.
É indevida, portanto, a aplicação, no todo ou em parte, de regras emanadas do procedimento comum geral (arts. 395/398, CPP) às infrações penais de menor potencial ofensivo, ainda que tenham procedimento estabelecido em lei especial.