A atuação judicial criativa nas sociedades complexas e pluralistas contemporâneas sob parâmetros jurídico-constitucionais - Jus.com.br

Notas

"Trata-se (...) de problema que não pode se resolver com um claro sim ou não à criatividade dos juízes. Tal criatividade, -ou para ser mais preciso, alto grau de criatividade, pois bem vimos como se trata essencialmente de problema apenas de natureza quantitativa-, pode ser benéfica ou maléfica, segundo as circunstâncias contingentes, de tempo e lugar, de cultura, de necessidades reais de determinada sociedade, circunstâncias, de mais a mais, de organização e estrutura das instituições e, não por último, dos tipos de magistratura que exercem tal criatividade." (grifo nosso)

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 1993. p. 92

Pelo menos, por ora, vez que se tratará com maior profundidade o significado da referida expressão, entenda-se a mesma sob sua tradução literal: "casos difíceis".
CAPPELLETTI, Mauro. Op. Cit.
LEAL, Roger Stiefelmann Leal. A judicialização da política. Cadernos de direito constitucional e ciência política. v. 29 São Paulo. 1999 p. 230/237
TATE, Neal; VALLINDER, Torbjörn. The global expansion of judicial Power: The judizicialition of politcs. New York: New York University press, 1995.
Ibdem.
Ibdem.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião de promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
"Nosso mundo tornou-se demasiadamente hermenêutico. A solidão urbana – trágica invenção moderna – obriga-nos, a cada passo, a conviver com a diversidade de comportamentos e valores que se opõem aos nossos, os quais, no entanto, devem merecer nosso respeito e serem tolerados ainda que possamos, ou devamos, civilizadamente combatê-los.

A democracia pressupõe tolerância. Não pode haver regime democrático quando exigimos que nossos interesses e valores sejam aceitos como absolutos; não haverá democracia se formos incapazes de conviver com a diversidade, com os valores do "outro"."

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional. Disponível em< http://www.baptistadasilva.com.br>. Acesso em 11/09/2008

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito ( O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista eletrônica sobre a reforma do Estado (RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em<htpp://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em 15/08/2008
Sob esse contexto, de forma consentânea com a adoção de um pluralismo típico dos novos tempos, entende Cândido Rangel Dinamarco que a distribuição de poder na sociedade brasileira contemporânea não mais se situa única e exclusivamente nos órgãos estatais, mas se distribui por todos os agentes componentes da sociedade:

"Todas as instituições sociais (família, grupos religiosos, culturais ou recreativos) econômicas (empresa, sindicatos) ou mesmo políticas despregadas da estrutura estatal (partidos políticos) constituem pólos de poder e, na sua esfera, reputam-se responsáveis pela promoção do bem comum de tal maneira que "o poder nacional encontra-se ‘disseminado’ por todas as moléculas da sociedade."

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 85

"Muito embora a constituição brasileira, assim como tantas outras, utilize a expressão pluralismo agregando-lhe o adjetivo político, o que, à primeira vista, poderia sugerir a idéia de que esse princípio se refere apenas às preferências políticas e/ou ideológicas da sociedade, a sua abrangência é muito maior, significando pluralismo na polis, ou seja, um direito fundamental à diferença em todos os âmbitos e expressões do viver coletivo - tanto nas escolhas de natureza política quanto nas de caráter econômico, social e cultural – um direito fundamental, portanto, cuja essência Arthur Kaufmann logrou traduzir em frase de rara felicidade: não só, mas também.

Destarte, falar em pluralismo político significa dizer que, respeitadas as poucas restrições estabelecidas na própria lei fundamental – pois nesse terreno é imperativa a reserva da constituição -, o indivíduo é livre para se autodeterminar e levar a vida como bem quiser, imune à intromissão de terceiros, provinda do Estado ou dos particulares.

mesmo se diga da idéia de tolerância – intimamente associada ao conceito de pluralismo – a significar que ninguém pode ser vítima de preconceitos, de ódio ou de perseguição pelo simples fato de ser diferente, como, infelizmente, tem acontecido no curso da História, em que pesem os esforços de quantos – ao que parece até agora pregando no deserto – nos advertem de que o normal é ser diferente e que os traços característicos de cada indivíduo não devem ser vistos como estigmas, mas, ao contrário, como expressão da metafísica singularidade das pessoas enquanto criaturas substancialmente distintas das demais."

COELHO, Inocêncio Mártires. O novo constitucionalismo e a interpretação constitucional. Revista Direito Público nº 12. Abril/maio/junho 2006. p. 51/52.

Neste contexto, veja-se a atual crise financeira que, iniciada no mercado imobiliário interno norte-americano, em decorrência dos chamados sub primes hipotecários, avassalou todo o mercado financeiro global, com resultados devastadores nas economias de diversos outros países, conforme se noticia abaixo:

"Entenda a evolução da crise que atinge a economia dos EUA

Bancos de diversos ramos --investimentos, varejo, hipotecas--, nos Estados Unidos e em outros países, principalmente a Europa, já sofreram prejuízos bilionários e em alguns casos fecharam, desde agosto do ano passado. A raiz do problema está no mercado de hipotecas norte-americano. (...)"

Disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u453003.shtml>. Acesso em: 28/10/2008

DUARTE, Francisco Carlos. Tempo e decisão na sociedade de risco: um estudo de direito comparado. p. 107. Revista de processo nº 148 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 106
Ibdem. p. 99/110
BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História. A nova Interpretação Constitucional e o papel dos princípios do direito brasileiro. p. 12 In A nova interpretação constitucional – ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. BARROSO, Luiz Roberto. [Org.] Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
"... o ordenamento infraconstitucional nem sempre é apto a resolver os conflitos de interesse que proliferam em número e complexidade, especialmente quando é lido sob a égide do positivismo dogmático, que infelizmente ainda recheia as mentes de boa parte dos operadores do direito e que se amparada na superada premissa que preconizou, por longa data, a intervenção mínima por parte do Poder Judiciário."

CATALAN, Marcos José. O princípio da congruência e o acesso à ordem jurídica justa. Revista de Processo nº 147. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 74

Ibdem. p. 12
Sustenta François Ost que a situação de complexidade jurídica da sociedade contemporânea decorre do fato desta ter abandonado apenas parcialmente as concepções de Estado liberal e do bem-estar social e, conseqüentemente, de ainda remanescerem na sociedade contemporânea os resquícios dos sistemas jurídicos praticados naquelas concepções de Estado. Situação esta de complexidade demonstrada: a) pela multiplicidade de atores atuantes no sistema jurídico – Estado, através dos juízes, legisladores e administração; particulares; organizações comerciais, profissionais, dentre inúmeros outros atores que se constituem no que o autor chama de "usuários Del Derecho"; b) pela imbrincação das funções jurídicas pelos diversos atores atuantes no sistema jurídico – administração adota em sua forma de atuar - processo administrativo – parâmetros típicos do procedimento judicial; a administração, e não raras vezes, o próprio Poder Judiciário participam da elaboração das leis – poder de iniciativa dos Poderes Executivos e Judiciário; as disposições legais de conceitos indeterminados necessariamente precisam da complementação regulamentar (da Administração); a delegação de poderes típicos do Poder Judiciário a outros poderes (CPI’s); c) pela multiplicação dos níveis de poder – perda do poder de direção pelo Estado, sendo necessário ao mesmo dialogar com os agentes sociais para a implementação de suas políticas, inclusive através da legislação.

OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: três modelos de juez. p. 184/185. Disponível em <www.cervantesvirtual.com/servlet/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14_11.pdf>. Acesso em: 24/09/2008

"A guerra de 1939-1945, denominada Segunda Grande Guerra, não teve nada de grande em termos de benefícios para a humanidade. Pode-se tê-la grande tomando-a pelo cálculo das crueldades e ignomínias cometidas. Também não foi apenas segunda, conquanto assim chamada por se seguir, nos mesmos termos devastadores e compreensivos das potências mundiais, ao conflito de 1914-1918.

que ela pôde aportar de novo para a humanidade foi o resultado francamente contrário às dignidades aspiradas, em especial o que se perpetrou contra judeus e as denominadas potências orientais."

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Direitos de para todos. 2.ed. Belo Horizonte: Forum, 2008. P. 09/10.

COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit. p. 51.
Importante realçar que após a CR/88, época em que se reconheceu, definitivamente, a natureza de norma superior das disposições constitucionais, o controle de constitucionalidade, no Brasil, obteve um incremento exponencial.
"De fato, não se pode negar que no transcorrer do século XX e em especial após a transição do Estado Liberal para o Estado Social e da mutação deste para o Estado Democrático de Direito, a Constituição assumiu papel de centro do sistema jurídico, interferindo diretamente nas relações privadas de modo a romper definitivamente com o individualismo em contra posição ao papel de outrora, que atinha-se a servir de receptáculo de normas programáticas visando tutelar o indivíduo e criar diretrizes que se propunham, desde que regulamentadas, a limitar a intervenção do Estado."

CATALAN, Marcos José. Op. Cit.

Segundo Luis Roberto Barroso, a expressão "constitucionalização do direito" deve ser identificada com a irradiação axiológica dos valores constitucionais para todo o ordenamento vigente, segundo os quais passariam a "condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional.", não só em relação às três esferas de Poder, mas também aos particulares.

BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito.

"(...) a supremacia hierárquica formal e material da Constituição, fiscalizada e promovida por variados instrumentos de jurisdição constitucional, bem como o reconhecimento normativo de toda a Lei Maior, induzem à fecundação de todos os ramos do direito pelos valores, princípios e diretrizes hospedados em sede constitucional, [sendo que tal] fenômeno deve ser louvado e não lamentado, sobretudo no caso brasileiro, diante das bases democráticas, humanitárias e solidaristas do nosso texto magno."

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. p.254 In A nova interpretação constitucional – ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. BARROSO, Luiz Roberto. [Org.] Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

Sem se olvidar da competência da jurisdição constitucional dar a última palavra sobre a "interpretação" da Constituição, deve-se considerar o aprimoramento do regime democrático – dialético por ser pluralizante e individualizador ao mesmo tempo – e a evolução social decorrente da densificação de novos direitos – v.g., no Brasil, o reconhecimento de novos direitos pela CR/88 a grupos antes não reconhecidos pela Constituição, tais como crianças e adolescentes, consumidores, idosos, deficientes físicos, minorias políticas, índios, dentre outros - para que a Constituição seja interpretada não só pelo Poder Judiciário, mas por todo e qualquer indivíduo ou grupo social que a ela esteja sujeito, tais como partidos políticos, Igrejas, peritos, grupos de pressão e associações.

Neste sentido, o expresso posicionamento de Peter Haberle, segundo o qual "... no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição."

HABERLE, Peter. A sociedade aberta dos intérpretes as Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997. p. 13

"Essas modernas constituições – com suas inovações institucionais – trouxeram significativos avanços democráticos e colocaram os Juízes numa nova posição no concerto dos Poderes, em fenômeno que ficou conhecido como a "politização da Justiça.": [...]." (grifei)

HORBACH, Carlos Bastide. Processo constitucional e democracia: exemplos ibero-americanos. p. 85 Revista de direito constitucional e internacional nº 57 p. 83/99

" A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
"Observa-se que o Estado moderno passa por profundas transformações nas esferas política e social, culminando num processo de descrença das instituições políticas. O cidadão assiste ao desmoronamento dos referenciais político-institucionais que haviam balizado o Estado moderno. Acrescente-se a este descrédito, a ausência de princípios éticos basilares no agir político. A conseqüência é a despolitização do sujeito e sua fragilidade perante a complexidade da vida moderna. Ocorre a transferência das expectativas frustradas para o Judiciário, instância possibilitadora de resgate dos ideais de Justiça. Como afirma Antoine Garapon, o juiz torna-se não somente o garante dos direitos, mas o responsável pela recuperação da democracia, o guardião das promessas.

De fato, a transferência das esperanças para o Judiciário implica que o foco das decisões, especialmente as do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição, converta-se em palco preferido para a reabilitação da ética e da plena realização dos direitos fundamentais. A noção de Jurisdição Constitucional aparece com mais clareza: aspira-se a uma legitimação efetiva, apta a convergir os anseios do cidadão, e não apenas os procedimentos atinentes à sua competência, com os direitos proclamados no texto constitucional."

VIEIRA, José Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. Mudança paradigmática no controle constitucional concentrado e difuso provocada pelo experimentalismo institucional do Supremo Tribunal Federal após a Emenda Constitucional nº 45/04. Observatório de jurisdição constitucional. Brasília: IDP, ano 1, jan. 2008. p. 02/03

Segundo Luis Roberto Barroso, o novo marco teórico do direito constitucional recai sobre grandes transformações do direito ocorridas em nosso tempo, dentre as quais ressalta a expansão da jurisdição constitucional, caracterizada pela adoção, na Europa, da experiência americana do judicial review, calcada no princípio da supremacia da Constituição, baseada na constitucionalização de direitos fundamentais, os quais passavam a ficar imunes da ação do Poder Legislativo e, conseqüentemente, devendo ser protegidos pelo Poder Judiciário.

Ressalta também o autor para a expansão da jurisdição constitucional no Brasil, a qual, baseada única e exclusivamente à via difusa desde 1891 até 1965, viu-se exponencialmente disseminada e fomentada no direito brasileiro a partir de 1988, por diversos fatores, dentre os quais elenca a "ampliação do direito de propositura" e a "a criação de novos mecanismos de controle concentrado".

BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito.

Salvo no caso dos Estados Unidos da América (EUA), no qual o estabelecimento do judicial review não decorre de norma expressa da Constituição americana de 1787, mas sim de interpretação da própria Suprema Corte americana no clássico caso "Marbury vs. Madson" de 1803.
Segundo informa Roger Stiefelmann Leal, devido a tais motivos a Suprema Corte norte-americana é concebida como superior aos demais poderes.

LEAL, Roger Stiefelmann Leal. A judicialização da política. Cadernos de direito constitucional e ciência política. v. 29 São Paulo. 1999 p. 230/237

"Há uma subjetivação no sistema ou, se quiser, uma humanização, considerando-se mesmo que o direito está posto não para atender aos problemas abstratamente colocados. O direito está a serviço do indivíduo, do homem, e o controle concreto é aquele que mais bem representa essa idéia."

TAVARES, André Ramos. O modelo brasileiro de controle difuso-concreto da constitucionalidade das leis e a função do Senado Federal. RT 819/50 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

Neste mesmo contexto André Ramos Tavares entende ser adequado conceder maior importância à classificação do controle de constitucionalidade calcada na legitimação das pessoas para a iniciativa ou impulso da ferramenta processual de controle do que aquelas "que fazem repousar as diferenças na composição ou filiação do órgão, ou nos efeitos da declaração de inconstitucionalidade".

Ibdem.

"(...) não há como se discutir direitos fundamentais sem que haja um sistema constitucional que admita correções da integridade constitucional via controle difuso. Cremos que, ao se reconhecer os direitos fundamentais como cerne básico do direito constitucional, há que se reconhecer também uma adequada processualização desta matéria e que, insista-se, só logrará resultados satisfatórios dentro de um arcabouço democrático e humano via implementação do controle difuso, até para que não se tenha a hipertrofia da jurisdição de modelo concentrado e monopolístico.(...)"

SILVA NETO, Francisco da Cunha e. O controle difuso: uma forma de humanização do controle de constitucionalidade das leis. P. 138 Revista de Direito Constitucional e Internacional RDCI 59 p. 131/145

O dever de cooperação "orienta o magistrado a tomar uma posição de agente colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras."

DIDIER JR., Fredie. O princípio da cooperação: uma apresentação. Revista de processo nº 127. São Paulo: RT, 2007.

"A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes ou insatisfatórios. Sob tais condições, ocorre uma certa aproximação entre Direito e Política e, em vários casos, torna-se difícil distinguir entre um ‘direito’ e um ‘interesse político’."

CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política. Revista brasileira de ciências sociais. V. 12. Nº 34 junho/1997.

"(...) Na espécie, a impetração mandamental fora motivada pela resposta dada pelo Tribunal Superior Eleitoral - TSE à Consulta 1.398/DF na qual reconhecera que os partidos políticos e as coligações partidárias têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, se, não ocorrendo razão legítima que o justifique, registrar-se ou o cancelamento de filiação partidária ou a transferência para legenda diversa, do candidato eleito por outro partido. Entendeu-se correta a tese acolhida pelo TSE. [...] Asseverou-se que o direito reclamado pelos partidos políticos afetados pela infidelidade partidária não surgiria da resposta que o TSE dera à Consulta 1.398/DF, mas representaria emanação direta da própria Constituição que a esse direito conferiu realidade e deu suporte legitimador, notadamente em face dos fundamentos e dos princípios estruturantes em que se apóia o Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, I, II e V). (...) Afastou-se a alegação de que o Supremo estaria usurpando atribuições do Congresso Nacional, por competir a ele, guardião da Constituição, interpretá-la e, de seu texto, extrair a máxima eficácia possível."

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Infidelidade partidária e vacância de mandato. Informativo STF nº 482, de 1º a 5 de outubro de 2007. Disponível em <www.stf.gov.br> Acesso em: 31/08/2008

"ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. (...). "

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF-QO 54/DF Plenário. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 27/04/2005 Disponível em < http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em 28/10/2008.

MORAIS, Dalton Santos. A modificação da jurisprudência do STF sobre os efeitos do mandado de injunção no direito de greve dos servidores públicos. In Informativo de Direito Administrativo e LRF. Curitiba : Zênite. IDAF nº 82 maio/2008.
"(...) a perspectiva constitucional do processo veio contribuir para afastar o processo do plano das construções conceituais e meramente técnicas e inseri-lo na realidade política e social. Tal se mostra particularmente adequado no que diz respeito ao formalismo excessivo, pois sua solução exige o exame do conflito dialético entre as duas exigências contrapostas, mas igualmente dignas de proteção, asseguradas constitucionalmente: de um lado, a aspiração de um rito munido de um sistema possivelmente amplo e articulado de garantias "formais" e, de outro, o desejo de dispor de um mecanismo processual eficiente e funcional."

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo valorativo. Revista de Processo nº137 São Paulo: RT, 2007. p. 15/16.

CATALAN, Marcos José. Op. Cit.
E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (...) INADEQUAÇÃO DO CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS E CONCRETOS: SITUAÇÃO INOCORRENTE NA ESPÉCIE. CONSEQÜENTE IDONEIDADE JURÍDICA DO MEIO PROCESSUAL UTILIZADO. - O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC, art. 3º). (grifei)

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI/MC-QO 2551/MG Rel. Min. Celso de Mello j. 02/04/2003 Disponível em <www.stf.gov.br> Acesso em 27/06/2008.

Art. 28, parágrafo único Lei nº 9.868/99.
Art. 27 da Lei 9868/99.
Art. 28, parágrafo único Lei nº 9.868/99 e art. 102, § 2º da CR/88 incluído pela EC 03/93 e com nova redação pela EC 45/04.
QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DE MÉRITO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 28 DA LEI 9868/99: CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA VINCULANTE DA DECISÃO. REFLEXOS. RECLAMAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. É constitucional lei ordinária que define como de eficácia vinculante os julgamentos definitivos de mérito proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9868/99, artigo 28, parágrafo único). 2. Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, há similitude substancial de objetos nas ações declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se à aferição positiva de constitucionalidade a segunda traz pretensão negativa. Espécies de fiscalização objetiva que, em ambas, traduzem manifestação definitiva do Tribunal quanto à conformação da norma com a Constituição Federal. 3. A eficácia vinculante da ação declaratória de constitucionalidade, fixada pelo § 2º do artigo 102 da Carta da República, não se distingue, em essência, dos efeitos das decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade. (...)."

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Rcl-AgR nº 1880/SP Pleno. Rel. Min. Maurício Corrêa j. 07/11/2002. Disponível em <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em 18/01/2008.

Dentre tantas outras, também se apresenta como exemplo evidente das especificidades do processo das ações diretas de constitucionalidade, a adoção da chamada "inconstitucionalidade por arrastamento" – também denominada Inconstitucionalidade seqüencial ou por atração – pelo Supremo Tribunal Federal nos casos em que será declarada, seqüencialmente, a inconstitucionalidade de outro dispositivo legal com estrita relação de dependência com o preceito legal declarado como inconstitucional, sem que haja requerimento neste sentido na petição inicial, o que, em processo subjetivo, representaria verdadeira heresia ao princípio da inércia jurisdicional, segundo o qual a Corte deveria limitar-se aos dispositivos normativos que, expressamente, constassem do pedido inicial:

"(...) No mérito, tendo em conta que os dispositivos possuíam teor análogo, que a causa de pedir era idêntica e, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade dos artigos impugnados na inicial acabariam por atingir os acrescidos no parecer, tornando-os inaplicáveis, retificou-se o voto anteriormente proferido e declarou-se a inconstitucionalidade dos artigos 22 e 28 e, por arrastamento, das expressões "acrescida e calculada juntamente com a Taxa Judiciária e quotas para a Associação Cearense dos Magistrados, para a Associação Cearense do Ministério Público e para a Caixa de Assistência dos Advogados", constante do caput do art. 5º, e "outra para o recolhimento dos valores destinados aos órgãos de classe especificados no Art. 5º desta Lei", contida no parágrafo único do art. 25, todos da Lei 12.381/94

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIn 2982 QO/CE Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 17/06/2004 Informativo STF nº 352, de 14 a 18/06/2004. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 05/11/2008

V.g., a disposição contida no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. In A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Luís Roberto Barroso (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro.
BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 289.
Segundo Ana Paula de Barcellos, além dessa, outra forma de diferenciar as referidas espécies normativas decorre do fato de que, "como esquema geral, é possível dizer que a estrutura das regras facilita a realização do valor segurança, ao passo que os princípios oferecem melhores condições para a justiça possa ser alcançada."

BARCELLOS, Ana Paula de. "Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional." In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas." Rio de Janeiro : Renovar, 2003. p. 49/118.

A teoria de princípios de Ronald Dworkin foi concebida em oposição - "general attack on positivism"- ao posicionamento de Hebert Hart para quem, naquelas ocasiões em que não reveladas normas jurídicas aplicáveis ao caso sob exame do juiz, os chamados "casos difíceis" ou hard cases, estes seriam resolvidos discricionariamente pelos juízes, com base nas suas preferências morais, sem a aplicação de norma jurídica alguma.

Sob a teoria do referido autor norte-americano, construída no final da década de 60, mesmo os casos difíceis ou controvertidos seriam resolvidos à luz do Direito, vez que o ordenamento seria constituído de "regras" e "princípios" e estes enunciariam "razões de decidir" passíveis de utilização em vários outros casos, sob a análise da "dimensão do peso".

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. A Estrutura Normativa das Normas Jurídicas in Os Princípios da Constituição de 1988. (Org.) Antônio Cavalcanti Maia. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2001.
Jane Reis Gonçalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Op. Cit.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. A "principialização" da jurisprudência através da Constituição. Revista de processo nº 98 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 83/89.
" (...) A pretexto de aumentar a efetividade da norma, a doutrina denomina-a de princípio, mas, ao fazê-lo, legitima sua mais fácil flexibilização, enfraquecendo sua eficácia; com a intenção de aumentar a valoração, a doutrina qualifica determinadas normas de princípios, mas, ao fazê-lo, elimina a possibilidade de valoração das regras, apequenando-as; com a finalidade de combater o formalismo, a doutrina redireciona a aplicação do ordenamento para os princípios, mas, ao fazê-lo sem indicar critérios minimamente objetiváveis para sua aplicação, aumenta a injustiça por meio do decisionismo; com a intenção de difundir uma aplicação progressista e efetiva do ordenamento jurídico, a doutrina qualifica aquelas normas julgadas mais importantes como princípios, mas, ao fazê-lo com a indicação de que os princípios demandam aplicação intensamente subjetiva ou flexibilizadora em razão de funções contrárias, lança bases para que o conservadorismo seja legitimado."

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 91

Em contradição a esta argumentação, veja-se o posicionamento, sem maior embasamento científico, de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre a definição de "princípio" e de sua importância:

" (...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...) violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos."

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21.ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 912/913

ÁVILA, Humberto. Op. Cit. p. 88/91
Ibdem. p. 47
O autor fundamenta sua exposição em caso concreto examinado pelo Supremo Tribunal Federal, onde houve o afastamento da regra do art. 224 do CP, segundo a qual há presunção incondicional de violência no crime de estupro quando a vítima tem menos de 14 anos, quando de julgamento em que se precisou levar em conta relevantes circunstâncias do caso concreto não previstas na norma, dentre as quais a aquiescência da vítima e o estabelecimento de relação familiar de mais de 10 (dez) anos entre vítima e réu por casamento.

No referido caso, conforme noticia o autor, o STF entendeu não estar configurado tipo penal, e conseqüentemente afastou a aplicação da regra do art. 224 do CP, apesar de concretizados todos os seus requisitos normativos, sem que a mesma perdesse validade no plano abstrato.

Ibdem. p.45.

"Não é absolutamente necessário declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceção a uma delas. Não há exigência de colocar uma regra dentro e outra fora do ordenamento jurídico. O que ocorre é um conflito concreto entre as regras, de tal sorte que o julgador deverá atribuir um peso maior a uma das duas, em razão da finalidade que cada uma delas visa a preservar; ou prevalece a finalidade de preservar a vida do cidadão, ou se sobrepõe a finalidade de garantir a intangibilidade da destinação já dada pelo Poder Público às suas receitas. Independentemente da solução a ser dada – cuja análise é ora impertinente – trata-se de um conflito concreto entre regras, cuja solução, sobre não estar no nível de validade, e sim no plano da aplicação, depende de uma ponderação entre as finalidades que estão em jogo."

Ibdem. p. 53/54.

Ibdem. p. 51/53
Aqui também o autor fundamenta a insuficiência de critério por ele sustentada através da exposição de caso concreto examinado pelo Supremo Tribunal Federal em hipótese de conflito normativo entre a regra contida no art. 1º da Lei 9.497/97, com presunção absoluta de constitucionalidade declarada pelo STF na ADC/MC nº 04/DF, segundo a qual se proibiria a concessão de tutela antecipada contra o Poder Público para o fornecimento de medicamentos, e determinada regra contida em lei estadual que obrigaria o Poder Público a fornecer, gratuitamente, medicamentos excepcionais a pessoas que não pudessem custear as despesas com tais medicamentos.

Para o autor, em que pese as regras em epígrafe determinarem, abstratamente, comportamentos contraditórios do Poder Público, as referidas normas somente revelarão conflito normativo na sua aplicação no caso concreto, hipótese em que se poderá resolver o conflito normativo através da ponderação das finalidades das normas, sem que isto imponha a declaração de revogação abstrata de uma das normas, o que evidencia o caráter de peso também das regras.

Ibdem. p. 53/54.

"[...] há que se ressaltar que analisadas do ponto de vista da técnica legislativa, as cláusulas gerais, que não se confundem com os princípios, constituem-se em disposição normativa que utiliza em seu enunciado uma linguagem intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizada pela extensão de seu campo semântico, dirigida ao juiz de modo a outorgar-lhe um mandato que lhe permita criar, quando defronte dos casos concretos, normas jurídicas mediante o reenvio dos elementos que podem até estar no sistema ou fora dele[...]."

CATALAN, Marcos José. Op. Cit. p. 82

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-fé;

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito;

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

§ 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.

ÁVILA, Humberto. Op. Cit. p. 82/83
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 91/103.
BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito.
"(...) a consagração de direitos fundamentais pelas constituições passou a representar um espaço inacessível aos Parlamentos, porque as diversas declarações que foram sendo incorporadas a um patrimônio cultural da humanidade (na perspectiva ocidental) procuravam assegurar determinados direitos do indivíduo contra eventuais práticas espúrias do Legislador (direitos públicos subjetivos como regras negativas de competência do Estado). Como observou Freeman "por meio de uma carta de direitos, os cidadãos concordam, com efeito, em retirar certos itens da agenda legislativa." Essa contraposição entre democracia e direitos fundamentais acabaria por legitimar ainda mais uma atuação menos circunstancial da Justiça Constitucional (e que, posteriormente, vai se expandir para outras áreas além dos direitos fundamentais)."

TAVARES, André Ramos. O discurso dos direitos fundamentais na legitimidade e deslegitimação de uma Justiça Constitucional substantiva. p. 159 In Justiça Constitucional: pressupostos teóricos e análises concretas. André Ramos Tavares (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2007. P. 153/172

Há inúmeros autores brasileiros - Daniel Sarmento, Wilson Steinmetz, dentre outros - que baseados no entendimento de Robert Alexy acerca da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, entendem que também os particulares, e não somente o Poder Público, estariam submetidos aos direitos fundamentais previstos na Constituição.

De ressaltar-se, inclusive, que este tem sido o posicionamento adotado pelo STF:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. (...) A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE201819/RJ 2ª Turma Rel. Min. Ellen Gracie Rel. p/acórdão Min. Gilmar Ferreira Mendes j. 11/10/2005 Disponível em <www.stf.gov.br> Acesso em: 19/08/2008

BARROSO, Luís Roberto. Direitos fundamentais, colisão e ponderação de valores. p. 525 In Temas de direito constitucional. Tomo III Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 519/535.
BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. Direitos fundamentais, colisão e ponderação de valores.
Luís Roberto Barroso define-os como "aqueles que não comportam solução mediante subsunção, aqueles em que o ordenamento jurídico oferece mais de uma solução possível e razoável. A decisão, nestes casos, envolve escolhas valorativas ou opções políticas."

Ibdem. p. 527

Considerando-se que, no Brasil, tanto a doutrina, como a jurisprudência do STF não admite a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias, com base no argumento de que não há hierarquia entre normas constitucionais - princípio da unidade da Constituição – mas sim mera precedência axiológica entre normas originárias da CR/88 com valores mais ou menos importantes, se o conflito entre direitos fundamentais envolve normas de ordem constitucional, como aplicar na resolução do referido conflito o critério da hierarquia, segundo o qual a norma de maior hierarquia deve prevalecer sobre a de menor hierarquia?
Se o conflito de normas envolve direitos fundamentais inscritos em normas constitucionais dotadas de grande quantidade de informação de um setor ou de todo o ordenamento jurídico, sendo, portanto, normas principiológicas ou abertas, como aplicar na hipótese o critério da especialidade, segundo o qual a norma específica deve preponderar sobre a norma geral durante o processo de interpretação?
Se o conflito é baseado em normas inscritas na Constituição e, portanto, decorrentes de um mesmo estatuto normativo, como aplicar na hipótese o critério da cronologia, segundo o qual a norma posterior revoga a norma anterior?
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. Cit. O começo da História. A nova Interpretação Constitucional e o papel dos princípios do direito brasileiro.
"De forma muito geral, a ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês hard cases), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado. (...)

Quando se trabalha com a constituição, no entanto, não é possível simplesmente escolher uma norma em detrimento das demais: o princípio da unidade, pelo qual todas as disposições constitucionais têm a mesma hierarquia e devem ser interpretadas de forma harmônica, não admite essa solução. " (grifei)

BARCELLOS, Ana Paula de. Op. Cit. Alguns parâmetros normativos para ponderação constitucional. In A nova interpretação constitucional – ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. p.55

BARCELLOS, Ana Paula de. Op. Cit. Alguns parâmetros normativos para ponderação constitucional. In A nova interpretação constitucional – ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. p. 57.
CAPPELLETTI, Mauro. Op. Cit. p. 60
SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano. Há justiça no século XXI sem operadores do século XXI? Atualidades nacionais. In Revista de processo 147. São Paulo: RT, 2007. p. 206.
OST, François. Op. Cit.
Ibdem.
Ibdem.
BARROSO, Luis Roberto. O novo direito constitucional e a constitucionalização do direito. p. 516 In Op. Cit. Temas de direito constitucional. p. 505/517.
COELHO, Inocêncio Martíres. Apresentação. Constituição e Política. GRIMM, Dieter. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
"O domínio da técnica jurídica é predicado de que jamais se poderá prescindir num juiz; está longe, contudo, de ser bastante. Preparação adequada teria de incluir certa familiaridade com outros ramos do conhecimento humano, como a sociologia e a ciência política. As escolas de magistratura podem e devem tentar suprir lacunas e abrir as novas perspectivas. Precisamos de juízes compenetrados da relevância social de sua tarefa e das repercussões que o respectivo desempenho produz no tecido da sociedade. Em época de crises reiteradas e de transformações profundas, como esta em que vivemos, o juiz vê-se convocado a dar mais que o mero cumprimento pontual de uma rotina burocrática. Por difícil que lhe seja, com a carga de trabalho que o oprime, corresponder a esse chamamento, não há como exonerá-lo de uma responsabilidade que a ninguém mais se poderia atribuir. Pois a verdade é que, sem a sua colaboração, por melhores que sejam as leis que tenhamos, jamais lograremos construir um processo socialmente efetivo."

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. p. 16 In Temas de direito processual. 8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 27

" [...] "justiça" não pode deixar de ser equivaler a "justiça de acordo com o direito"; e, no que se segue, a palavra é usada nesse sentido. Um juiz pode ser autorizado ou obrigado a recusar aplicação a uma lei de seu ordenamento em razão da respectiva incompatibilidade com lei "mais alta", como a constituição nacional ou obrigação supranacional que vincule o Estado, mas não pode agir assim pela mera razão de que, a seu ver, a lei ser "injusta"."

JOLOWICZ, John Anthony. Justiça substantiva e processual no processo civil: uma avaliação do processo civil. p. 161 Tradução de José Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo nº 135 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DWORKIN, Roland. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
HART, Hebert. O conceito de direito. 2.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1992.
" Isto quer dizer que mesmo quando o juiz tenha de construir a solução do caso novo (hard case, de que fala Hart), a discricionariedade utilizável é bastante relativa. Ou seja, todo comando normativo possui um conteúdo claro a que o intérprete está vinculado e que o direciona, mesmo nos casos não previstos.

juiz (ou intérprete) pode atuar criativamente, para exercer a escolha de como preencher a ‘área de textura aberta", da regra, mas encontrará sempre "um núcleo de significado determinado", do qual não estará livre para se afastar ‘nas suas decisões oficiais". O juiz, em outros termos, pode criar soluções à margem da norma legislada, pode completá-la em suas incompletudes inevitáveis, mas não pode negá-la nem violá-la, enfim." (grifo nosso)

THEODORO JR., Humberto. Interpretação e aplicação das normas jurídicas. p. 19. In Revista de processo 150. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 11/23.

"Esse constante trabalhar do órgão judicial com a incapacidade de previsão pela lei de todas as hipóteses possíveis, com generalidade da regra e ainda com os fatores fáticos incertos e constantes, agravado pelos diversos graus de sua capacidade pessoal, tanto na coleta do material probatório quanto na sua seleção e avaliação, evidencia de forma bastante clara os riscos sempre presentes de um conflito entre o valor do formalismo e o da justiça na solução do caso trazido a consideração. Aliás, a questão torna-se exatamente problematizada na passagem do abstrato ao concreto, quando podem se criar situações-limite, não previstas expressamente em lei, capazes de romper com o sentimento de justiça.

Claro, contudo, que a solução haverá de estar dentro do próprio sistema, pois, nessa matéria, como visto anteriormente, mostra-se inconveniente a atribuição de ampla liberdade ao órgão judicial. No domínio do direito processual, aliás, revela-se particularmente importante o papel do sistema, enquanto capaz de traduzir e realizar a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica.(...)" (grifo nosso)

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Op. Cit. p. 21.

JOLOWICZ, John Anthony. Op. Cit. p. 162
Ibdem.
"Como já referido, porém, a Constituição não ocupa, nem pode pretender ocupar todos os espaços jurídicos dentro do Estado, sob pena de asfixiar o exercício democrático dos povos em cada momento histórico. Respeitadas as regras constitucionais e dentro do espaço de sentido possível dos princípios constitucionais, o Legislativo está livre para fazer as escolhas que lhe pareçam melhores e mais consistentes com os anseios da população que o elegeu. A disputa política entre diferentes visões alternativas e plausíveis acerca de como dar desenvolvimento concreto a um princípio constitucional é própria do pluralismo democrático. A absorção institucional dos conflitos pelas diversas instâncias de mediação, com a conseqüente superação da força bruta, dá o toque de civilidade ao modelo. Mas não é possível pretender derrotar a vontade majoritária, em espaço no qual ela deva prevalecer, pela via oblíqua de uma interpretação jurídica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o intérprete estaria usurpando tanto o papel do constituinte quanto do legislador". (grifei)

BARROSO, Luís Roberto. Disciplina legal dos direitos do acionista minoritário e do preferencialista. Constituição e espaços de atuação legítima do Legislativo e do Judiciário. In Temas de direito constitucional. t. III, 2005, p. 314/315.

"O papel do Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, o que ocorrerá se atuar abusivamente, exercendo preferências políticas em lugar de realizar os princípios constitucionais. Além disso, em países de tradição democrática menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papéis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional." (grifei)

BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito.

Na jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal:

"(...) se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo.(...)

Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo (...)."

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Rp 1.417-DF, Rel. Min. Moreira Alves. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 30/10/2008.

JOLOWICZ, John Anthony. Op. Cit. p. 161