SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A origem e os modelos de controle jurisdicional de constitucionalidade. 3. O modelo misto brasileiro de controle jurisdicional de constitucionalidade. 4. As tendências de "abstração", "objetivação" ou "abstrativização" do controle concreto de constitucionalidade no Brasil. 5. A origem e a finalidade da função do Senado Federal no controle concreto/difuso de constitucionalidade brasileiro. 6. A eficácia da decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concreto/difuso de constitucionalidade e a resolução do Senado Federal: a função senatorial é de mera publicidade? 6.1. A teoria da atuação senatorial como mera função de publicidade das decisões do Supremo Tribunal Federal no controle concreto/difuso de constitucionalidade. 6.2. Crítica à teoria reducionista da Constituição: a atuação senatorial como limite à função jurisdicional do Supremo Tribunal Federal no controle concreto e difuso de constitucionalidade. 7. Conclusão. 8. Bibliografia.
Resumo: Inegavelmente, o controle de constitucionalidade brasileiro vem passando pelo que alguns chamam de "abstrativização do controle difuso" e pelo que outros chamam de "germanização do controle de constitucionalidade", ambos os movimentos relacionados com a pretensão de conferir-se ao Supremo Tribunal Federal a exclusividade na prestação da jurisdição constitucional no Brasil. Para tanto, tem-se chegado a importar-se do direito constitucional alemão posicionamentos doutrinários que, se bem alinhavados com o sistema constitucional brasileiro, revelam-se exaurientes de importantes funções institucionais conferidas pela Constituição de 1988 a outros órgãos que não o Supremo Tribunal Federal. Neste contexto, o presente trabalho pretende investigar se o posicionamento pela desnecessidade da atuação senatorial para conferir efeitos erga omnes e eficácia vinculante às decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal no controle concreto de constitucionalidade, no qual se transmuda a função daquela Casa parlamentar republicana em um mero diário oficial das decisões daquela Corte, é consentânea à ordem constitucional brasileira e ao próprio direito constitucional contemporâneo.
Palavras-chave: Controle. Concreto. Difuso. Constitucionalidade. Abstrativização. Abstração. Senado Federal. Mutação constitucional.
1. Introdução.
Como uma evolução tipicamente brasileira dos tradicionais modelos de controle de constitucionalidade, nossa Constituição da República de 1988, responsável pela transição entre um regime político ditatorial e uma nova ordem político-jurídica democrática, adotou um sistema misto de controle de constitucionalidade, no qual devem conviver harmonicamente as espécies concreta e abstrata, esta realizada exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, aquela por esta Corte e por todos os demais órgãos judiciais brasileiros.
Parece-nos, portanto, que apesar de a Constituição da República de 1988 ter dado primazia ao aperfeiçoamento do controle abstrato de normas, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a importante função de exercer a guarda da Constituição, através das ações diretas de constitucionalidade, nosso sistema constitucional não abdicou do exercício da jurisdição constitucional pelo juiz ordinário no curso das demandas judiciais que lhe forem submetidas.
Exatamente por isto, o recente movimento de "abstrativização" do controle concreto e difuso de constitucionalidade, desenvolvido por setores de nossa doutrina e até mesmo no Supremo Tribunal Federal, deve considerar a importância da opção feita pela própria Constituição brasileira quanto a não exclusividade daquela Corte para o exercício do controle jurisdicional de constitucionalidade, bem como o princípio de interpretação constitucional que orienta a busca por uma maior efetividade possível de todas as normas constitucionais vigentes.
De ser examinada, portanto, a correção do posicionamento pela completa desimportância da função senatorial determinada pelo art. 52, X da Constituição da República de 1988, para conferir-lhe um simples escopo de publicidade das decisões definitivas de mérito do Supremo Tribunal Federal no controle concreto e difuso de constitucionalidade, verificando-se se tal corrente está de acordo com a sistemática de controle adotada pela ordem constitucional vigente.
2. A origem e os modelos de controle jurisdicional de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Judiciário surge, na forma como o conhecemos atualmente, no célebre caso "Marbury vs. Madison", de 1803, no qual a Suprema Corte americana, através do julgamento do Chief Justice Marshall e com base no princípio da supremacia da Constituição, avocou para o Poder Judiciário a responsabilidade pelo controle difuso e concreto de constitucionalidade dos atos normativos infraconstitucionais [01].
Importante ressaltar que o resultado do julgamento em epígrafe, no sentido da própria Suprema Corte americana reconhecer-se como competente para o exercício do controle de constitucionalidade, caracteriza uma expansão unilateral dos poderes jurisdicionais daquela Corte, vez que não havia na Constituição americana qualquer autorização expressa para que o Poder Judiciário estadunidense realizasse o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis [02].
Após a expansão e aperfeiçoamento daquela idéia de controle jurisdicional de constitucionalidade, é possível apontar três modelos clássicos desta espécie de controle [03], quais sejam:
i-Norte-americano: caracterizado pelo controle concreto e difuso de constitucionalidade, no qual todos os juízes são legitimados para a realização do controle de constitucionalidade incidentalmente à resolução do mérito da lide que é apresentada ao Poder Judiciário;
ii- Austríaco: caracterizado pelo controle concentrado e incidental de constitucionalidade, no qual o referido controle de normas é realizado por órgãos especificamente legitimados para o exercício de tal função, tais como as Cortes Constitucionais, v.g. o Tribunal Constitucional Federal alemão, instituído em 1949.
iii- Francês: caracteriza-se pela exclusividade do controle prévio de constitucionalidade, segundo o qual a apreciação da constitucionalidade do ato normativo, pelo Conselho Constitucional francês (1958), dá-se antes mesmo de sua edição. Ou seja, no modelo francês, o controle de constitucionalidade dá-se, única e exclusivamente, durante o processo legislativo, através da determinação ao legislador para alterar o projeto de lei, a fim de que o mesmo se coadune com o Texto Constitucional francês [04].
Entretanto, conforme será verificado a seguir pelo próprio exemplo da República brasileira, a adoção desses modelos clássicos de controle de constitucionalidade não impede que os países, influenciados pelas suas próprias tradições político-jurídicas e pelas modificações impostas pela própria consolidação de suas efervescentes sociedades, readequem-nos a um modelo que melhor se harmonize com suas próprias especificidades, objetivando o aprimoramento da efetivação de sua normatização constitucional. Vejamos o caso do Brasil.
3. O modelo misto brasileiro de controle jurisdicional de constitucionalidade.
Diferentemente do que ocorreu nos Estados Unidos, ainda que nosso controle de constitucionalidade estivesse sob evidente influência do modelo estadunidense, o controle de constitucionalidade brasileiro surge de expressa previsão da Constituição republicana de 1891, sem que, diante das características do próprio estabelecimento da república brasileira por uma elite reinante [05], sem qualquer espécie de participação popular [06], o mesmo importasse em um mecanismo de efetivação da supremacia da referida Constituição.
Nesse contexto, Francisco da Cunha e Silva Neto informa que a implantação do Supremo Tribunal Federal, com uma composição de ministros advindos do extinto Supremo Tribunal de Justiça do regime imperial, implicou na falta de consciência de seus ministros e, conseqüentemente, na ausência da operacionalização das funções próprias de uma Corte Constitucional, em contradição ao descrito na Constituição republicana de 1891 [07].
De ver-se, portanto, que o controle de constitucionalidade surge, no Brasil, junto com a instituição da República, seguindo o modelo norte-americano, instituído como um controle judiciário, descentralizado, incidental ao mérito das demandas judiciais concretas [08].
Entretanto, desde 1946, o controle de constitucionalidade brasileiro vem recebendo aportes do modelo austríaco, tal como se evidencia pelo início de um controle de constitucionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, mediante a instituição da chamada "representação interventiva de inconstitucionalidade", segundo a qual se vinculava a intervenção federal nos Estados - por violação a princípios constitucionais sensíveis - à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal [09].
Situação essa que, conforme ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, evoluiu com uma chamada "Reforma do Judiciário" que, instituída pela EC 16/65, atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência originária para processar e julgar "representação contra inconstitucionalidade da lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República" [10], ressalvando-se que este era o único legitimado para a propositura da ação em epígrafe.
Segundo o autor, como o Supremo Tribunal Federal, à época, entendeu-se como dispensado da suspensão da eficácia da norma declarada inconstitucional na representação de inconstitucionalidade pelo Senado Federal, pode-se considerar aquela representação de inconstitucionalidade como uma típica ação direta de controle abstrato de constitucionalidade [11][12].
Entretanto, tal como noticia Aristides Junqueira [13], o controle abstrato de normas, até a edição da Constituição de 1988, tinha enorme empecilho a sua utilização com independência, à medida que o Procurador-Geral da República, além de Chefe do Ministério Público Federal, era Chefe da representação judicial da União [14], sendo o titular do cargo de indicação do Poder Executivo e passível de demissão ad nutum pelo Presidente da República.
Portanto, o monopólio da ação ao Procurador-Geral da República e a situação antes relatada [15] - difícil imaginar que este tivesse independência funcional para a propositura de representação de inconstitucionalidade contra atos normativos federais de interesse do próprio Poder Executivo, ao qual o mesmo era vinculado e podia lhe exonerar, sem qualquer justificativa - obrigam-nos a concluir que, se à época existente a ação própria ao controle abstrato de normas, inexistente a sistemática constitucional apta a permitir o seu exercício, pois o único legitimado a propositura da ação estava sob o controle político de um dos maiores pretensos violadores da Constituição [16].
Tal situação modificou-se com a Constituição de 1988, a qual, além de atribuir ao Procurador-Geral da República, exclusivamente, a Chefia do Ministério Público Federal, outorgando-lhe prerrogativas suficientes ao exercício da função de defensor da sociedade brasileira e da ordem jurídica, realizou uma série de modificações em nosso sistema constitucional, de forma a dar preponderância ao controle abstrato de normas a ser realizado pelo Supremo Tribunal Federal, tais como, dentre outras, a distinção expressa entre a ação direta de inconstitucionalidade e a representação interventiva de inconstitucionalidade, a quebra do monopólio da legitimação para a propositura de ações diretas de constitucionalidade e a criação da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Veja-se, então, que saímos de um sistema preponderantemente dominado pelo controle concreto e difuso de constitucionalidade para um sistema dotado de uma multiplicidade de ações diretas de constitucionalidade, que passíveis de propositura aperfeiçoada perante o Supremo Tribunal Federal, permitem uma abrangente realização do controle abstrato de normas, na via concentrada, conforme se verifica pelas ações a seguir: (i) Ação direta de inconstitucionalidade genérica - art. 102, I, alínea a) da Constituição; (ii) Ação direta de inconstitucionalidade interventiva - art. 36, III; (iii) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão - art. 103, § 2º; (iv) Ação declaratória de constitucionalidade – art. 102, I, alínea a); (v) Argüição de descumprimento de preceito fundamental – art. 102, § 1º.
Assim, de ver-se que o nosso sistema de controle de constitucionalidade passou por significativa mudança para permitir o efetivo controle da aplicação da Constituição, através do aperfeiçoamento do controle abstrato de normas concentrado no Supremo Tribunal Federal, mas mantendo a salutar convivência entre esta espécie de controle e o tradicional controle concreto de constitucionalidade realizado pelos juízes e Tribunais ordinários.
Se inegavelmente a Constituição da República de 1988 deu primazia ao aperfeiçoamento do controle abstrato de normas, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a importante função de exercer a guarda da Constituição através daquelas ações diretas de constitucionalidade, a referida Carta não abdicou do exercício da jurisdição constitucional pelo juiz ordinário no curso das demandas judiciais submetidas ao Poder Judiciário. Ou seja, a Constituição vigente não diminuiu a importância que sempre foi dada pelas Cartas anteriores ao controle concreto de constitucionalidade, tradicionalmente exercido na via difusa por juízes e Tribunais ordinários.
De ver-se, portanto, que, após a Constituição de 1988, definitivamente passamos a adotar um modelo misto de controle de constitucionalidade, contando tanto com o controle difuso [17] e concreto [18], quanto com o controle concentrado [19] e abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal e pelos Tribunais de Justiça.
Entretanto, apesar da sistematização constitucional por um controle de constitucionalidade misto, sob o qual devem conviver harmonicamente os controle abstrato e concreto de normas, realizados respectivamente sob as vias concentrada e difusa, atualmente, vem-se lançando, doutrinária e jurisprudencialmente, as bases para o que se denomina "controle difuso abstrativizado" de constitucionalidade, onde as decisões emanadas pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em demandas de natureza subjetiva, teriam eficácia geral e não restrita entre as partes da lide.
Assente em tal posicionamento, há forte corrente doutrinária sustentando que a eficácia da decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concreto de constitucionalidade já produziria efeitos erga omnes e eficácia vinculante, independentemente da resolução do Senado Federal exigida pelo art. 52, X da Constituição vigente, sustentando-se que a função senatorial no controle de normas brasileiro seria de mera publicidade, posicionamento este que o presente trabalho pretende investigar, ainda que superficialmente, considerando-se a importância concedida pela Constituição vigente ao controle concreto de constitucionalidade realizado por juízes e Tribunais ordinários.
4. As tendências de "abstração", "objetivação" ou "abstrativização" do controle concreto de constitucionalidade no Brasil.
Contemporaneamente, temos vivenciado um processo paulatino e incisivo de "abstrativização" do controle concreto de constitucionalidade, com a finalidade precípua de racionalizar e tornar mais eficiente a guarda da Constituição pelo Supremo Tribunal Federal.
Ainda que denominado de maneira diversa por vários outros autores - tal como se pode verificar pelo fato de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco utilizarem-se da expressão "dessubjetivização das formas processuais" do controle concreto de constitucionalidade [20], enquanto André Ramos Tavares denomina-o como uma "objetivação" do controle concreto [21] -, trata-se de uma modificação de paradigmas do processo relacionado com o controle concreto de constitucionalidade, objetivando maior celeridade e eficiência na prestação da jurisdição constitucional, bem como o alcance de um grau satisfatório de segurança jurídica no controle concreto e difuso de constitucionalidade.
Vários fatores têm produzido este processo de modificação do controle concreto e difuso de constitucionalidade no Brasil, dentre os quais se pode enumerar, na via do direito positivo, a atribuição de natureza objetiva ao recurso extraordinário, através da criação da repercussão geral [22] do mencionado recurso e utilização de mecanismos próprios de controle concentrado no referido recurso, v.g., a participação de amicus curiae no recurso extraordinário em Juizados Especiais Federais [23].
Sob a via jurisprudencial, alguns posicionamentos do Supremo Tribunal Federal têm conduzido a uma "abstração" do controle concreto e difuso que lhe compete em continuidade recursal à relação processual originariamente posta em juízo, tal como se verifica, por exemplo, pelo posicionamento da Corte, ao seguir voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, de que a natureza objetiva do recurso extraordinário permitir-lhe-ia, durante o julgamento do HC 82959 [24], considerar inconstitucional o art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90 - o qual vedava a progressão de regime em crimes hediondos e, mediante a aplicação do art. 27 da Lei nº 9.868/99, aplicar eficácia ex nunc à mencionada decisão [25] em contradição à eficácia ex tunc, típica do controle difuso.
No mesmo sentido, atribuiu-se efeitos erga omnes por resolução do Tribunal Superior Eleitoral à decisão proferida pelo STF no RE 197917, onde a Corte interpretou a cláusula de proporcionalidade prevista no art. 29, IV da CR/88, relativa ao número de vereadores em cada município. Sob o argumento de que o efeito inter partes, e não o erga omnes, seria típico do controle difuso realizado no recurso extraordinário, ajuizou-se ação direta de inconstitucionalidade [26] contra a Resolução TSE nº 21702/04, através da qual se normatizou o entendimento do STF realizado no mencionado RE. No julgamento da ADI 3365, entendeu-se que não haveria qualquer óbice ao TSE em editar norma no mesmo sentido da decisão plenária do STF a respeito do tema, vez que este, mesmo nos julgamentos proferidos em sede de recurso extraordinário, está atuando como guardião da Constituição, com o fim de tornar-lhe efetiva.
Tal como expusemos em aprofundado estudo sobre o tema [27][28], diante da complexidade contemporânea sob a qual se presta a jurisdição constitucional concreta, nada mais salutar que se proceda à evolução de institutos processuais e constitucionais para o aprimoramento da efetivação concreta da Constituição na via do controle concreto e difuso de constitucionalidade.
Entretanto, o aprimoramento do controle da Constituição não pode conduzir à consideração de inutilidade de disposições constitucionais vigentes que, por opção do legislador constituinte derivado, continuam fazendo parte de nossa sistemática constitucional.
Sim, porque considerar tais disposições constitucionais como meros "anacronismos" contraria princípios de interpretação, clássicos e constitucionais, bem como esvazia a efetividade do Texto Constitucional pela qual tanto se lutou, doutrinária e jurisprudencialmente, nas duas últimas décadas, pois é a própria Constituição vigente que determina a convivência entre o controle abstrato/concentrado e difuso/concreto, bem como a proeminência da função senatorial neste.