§ 1 - A importância do tema.
O Direito Eleitoral padece ainda de uma maior sedimentação conceptual dos seus institutos, sendo eles tratados de maneira muitas vezes movediça. Se formos analisar a origem dessa realidade pouco confortante, haveremos de flagrar a inexistência, na maioria das faculdades de Direito, de uma cadeira destinada a estudá-los, além do fato de que o as eleições se realizam a cada biênio, havendo assim um lapso temporal de aplicação mais constante das normas eleitorais. Sem embargo desses aspectos cruciais, a verdade é que o Direito Eleitoral é um ramo jurídico responsável pelo estudo e reflexão de um plexo relevantíssimo de normas, princípios e institutos, vez que sem eles não haveria como se praticar a democracia, consolidando a participação política dos nacionais, no exercício salutar de sua cidadania.
Se consultarmos os livros escritos sobre Direito Eleitoral, bem como aqueles destinados a comentar a Constituição Federal, os quais de passagem terminam tratando das normas eleitorais ou com implicações eleitorais, veremos que eles se ocupam, com ênfase, do problema da inelegibilidade, visto como um dos mais importantes de nossa área de estudo. Se fizermos uma pesquisa mais detida, notaremos que não houve entre os estudiosos, quer mais antigos quer mais novos, nenhuma menção mais conseqüente acerca do instituto da inabilitação. Deveras, até bem pouco tempo não havia nenhuma preocupação em precisar o significado dessa expressão, por vezes adotada em textos legais, pois raramente no Brasil havia a aplicação concreta de normas sancionadoras aos agentes políticos, assim entendidos os ocupantes de cargos eletivos.
Com a democratização do País e a liberdade de informação, forçoso convir que houve uma mudança em nossos hábitos políticos, sendo crescente a politização do povo e a fiscalização das gestões públicas. Após a Carta de 88, que outorgou maiores poderes investigativos ao Ministério Público, começaram a surgir inúmeras denúncias contra diversos administradores públicos, mais da vez pela prática de atos de improbidade administrativa, culminando com a existência de condenação criminal de muitos deles e, não raro, com a possibilidade de apenamento político por crime de responsabilidade, quando o acusado era o Chefe do Poder Executivo de qualquer das esferas das autonomias públicas (União, Estados-Membros e Municípios).
Com essa explosão, em todo o País, de processos de impeachment de governantes ímprobos, bem como de processos criminais contra Prefeitos Municipais, a questão da inabilitação, antes de pouco interesse teórico e prático, passou a ganhar assomado relevo, iniciando por ocupar a preocupação dos operadores do Direito (advogados, promotores e magistrados), os quais tiveram que discutir sobre tal instituto sem qualquer lastro teórico prévio, eis que sobre ele nada havia ainda sido sistematicamente escrito. Assim, o tema passou a ser tratado sob a urgência das decisões judiciais, sendo discutido sob os condicionamentos dos casos concretos em que ele foi suscitado, o que tem gerado, por isso mesmo, certa perplexidade, mercê da falta de isenção de ânimo no seu estudo.
A nossa preocupação, nesse texto teórico, é responder algumas questões que têm sido constantemente postas quando se discute sobre a inabilitação, além de outras tantas, as quais, por não terem sido postas, condicionaram negativamente a reflexão sobre as primeiras. Assim, tem-se discutido sobre se a inabilitação para o exercício de função pública, aplicada ao Presidente da República contra o qual seja julgada procedente a acusação de prática de crime de responsabilidade, e prevista no art.52, parágrafo único da CF/88, seria aplicável para todos os cargos (eletivos e de nomeação), ou se os cargos eletivos estariam fora desse preceito. Outrossim, indaga-se sobre o que seja função pública, para efeito de aplicação dessa norma, vez que o termo é indeterminado, podendo possuir várias conotações.
Embora legítimas essas questões, penso que são elas dependentes do enfrentamento de outras tantas, as quais condicionam a compreensão do instituto da inabilitação. Deveras, é curial que possamos, prejudicialmente, explicar a natureza jurídica desse instituto, confrontando-o com o da inelegibilidade. Superada essa difícil empreitada, que muito nos ajudará a remover alguns equívocos que têm empanado o estudo do problema, passaremos a estudar as normas jurídicas que tratam desse instituto, confrontando-as e procurando resolver aspectos hermenêuticos cruciais. Ao depois, poderemos então tentar dar uma resposta satisfatória aos pontos práticos mais relevantes que a matéria suscita, delimitando com o conceito de inabilitação para o Direito Eleitoral.
§ 2. - Conceito de inelegibilidade
A elegibilidade é o direito subjetivo público de o cidadão concorrer às eleições para cargos públicos. Não é apenas o direito de ser votado, mas também o direito de praticar atos de campanha, angariando em seu nome os votos dos eleitores. A elegibilidade, assim, é um direito cívico, não pertencente a todos os nacionais, concedido pelo ordenamento jurídico para aqueles que cumpram determinados pressupostos estabelecidos, sem os quais ela não surgirá na sua esfera jurídica(1).
Para que o os eleitores, portadores de cidadania, possam concorrer aos cargos públicos eletivos, se faz necessário tenham eles elegibilidade, ou seja, o direito de praticar atos de campanha eleitoral e de ser votado. Logo, a elegibilidade é uma faculdade jurídica concedida a alguns nacionais para, durante um determinado período, pleitearem o voto dos eleitores, fazendo campanha política, pela qual mostrarão suas propostas, divulgarão os seus nomes e angariarão a preferência de parcela dos cidadãos. Tal faculdade culminará com o sufrágio, durante o qual colocarão os seus nomes para sofrerem o crivo do eleitorado.
Como se pode perceber, a elegibilidade (também chamada ius honorum) é um direito subjetivo com conteúdo específico e duração determinada. Não é uma estado indefinido, pertencente a todos os brasileiros. Não todos os nacionais são elegíveis, como por vezes se supõe. Ao revés, a elegibilidade apenas nasce num dado momento - adiante melhor explicitado -, sendo consumida durante a campanha eleitoral e se extinguindo nas eleições. Com o fim do prélio eleitoral, não há mais falar em elegibilidade, em direito de ser votado, eis que já terminada a eleição.
Expliquemos melhor esse ponto, mercê de seu relevo. A Constituição Federal de 1988 (art.14, § 3º) estabeleceu alguns pressupostos para o surgimento do direito de ser votado, praticando atos de campanha. Tais pressupostos, denominados condições de elegibilidade, consistem em requisitos fundamentais para que o eleitor possa pleitear um cargo eletivo, disputando as eleições. Pelo relevo da função pública exercida pelos detentores de mandato popular, o ordenamento jurídico cura para que eles possuam qualidades jurídicas mínimas para concorrerem ao seu exercício, de maneira a evitar a banalização do prélio eleitoral, em desdouro da dignidade das atribuições relevantes dos cargos futuramente ocupados.
As chamadas condições de elegibilidade (nacionalidade, exercício dos direitos políticos, alistamento, filiação partidária, domicílio eleitoral e idade mínima exigida) são reconhecidas como os únicos pressupostos estipulados para que o eleitor obtenha o direito de ser votado. Embora a realidade seja diferente, pois, como veremos, há outras condições legalmente exigidas, o certo porém é que tais pressupostos são fixados para que o nacional possa ter sua candidatura registrada perante a Justiça Eleitoral. É pelo registro da candidatura que nasce o direito de ser votado.
O registro de candidatura é o fato jurídico que faz surgir a elegibilidade. Antes do registro, todos os nacionais não possuem elegibilidade, não podendo lançar sua candidatura, pleiteando votos em seu próprio nome. Logo, as condições de elegibilidade nada mais são do que pressupostos inafastáveis para a concessão do registro de candidatura, motivo pelo qual são, em verdade, verdadeiras condições de registrabilidade. Todos os nacionais que não têm o registro de candidatura não possuem o ius honorum, sendo desvestidos de elegibilidade.
Ora, se a elegibilidade é o direito subjetivo de ser votado, praticando atos de campanha, a sua ausência é a impossibilidade de o nacional pleitear um mandato eletivo. Assim, os nacionais não possuem elegibilidade, apenas adquirindo-a com o registro de sua candidatura pela Justiça Eleitoral. Registrada a candidatura, são oficialmente candidatos a mandatos eletivos, podendo angariar para si votos através de atos de campanha, culminando com a votação obtida no dia da eleição. A elegibilidade, dessarte, é um direito subjetivo que nasce com o registro de candidatura, sendo exercido durante o período de campanha eleitoral e se extinguindo com a votação e apuração dos votos. Os que tenham logrado a obtenção do mandato serão proclamados eleitos, recebendo o diploma, pelo qual surge o direito ao exercício do mandato; os que tenham restado na condição de suplentes recebem o diploma nessa qualidade, possuindo a expectativa de direito de um dia assumirem o mandato, mercê de morte, renúncia ou licença dos titulares. Na próxima eleição, mesmo para os que exerçam mandato eletivo, terão eles que novamente preencher as condições de elegibilidade, para, em obtendo o registro de sua candidatura, serem novamente elegíveis, vale dizer, conseguirem novamente a elegibilidade (ius honorum).
Por isso, quando do pedido de registro de candidatura, todas as condições de elegibilidade devem estar presentes, pois sem elas a Justiça Eleitoral não poderá registrá-la, inibindo assim o surgimento da elegibilidade. Não por outra razão, grita com veemência, a não mais poder, a inconstitucionalidade do § 2º do art.11 da Lei nº 9.504/97, que rege as eleições de 1998, quando estabelece a data da posse dos eleitos como momento para a verificação da idade mínima constitucionalmente exigível ao candidato. Ora, ao fazê-lo, a Lei Eleitoral olvidou que a elegibilidade é o direito de concorrer a cargos públicos e de ser votado, nascendo do registro de candidatura e se extinguindo com a proclamação dos resultados da eleição. Desse modo, como poderia um pressuposto para o registro de candidatura ser concretizado, quando já inclusive extinto o direito de ser votado, pela sua consumação natural? É evidente que o Legislador Ordinário não possui essa margem de liberdade, pois a Constituição estipulou a idade mínima exigível como condição de elegibilidade, e não como pressuposto para a posse dos eleitos. Tal dispositivo desfigura o próprio conceito de elegibilidade, como direito de ser votado, tratando-o como um conceito jurídico sem conteúdo, manipulável ao sabor dos desejos casuísticos de cada corpo parlamentar.
As condições de elegibilidade são pressupostos para o registro de candidatura. Sem elas, a Justiça Eleitoral não poderá deferir o pedido de registro, negando assim possa o nacional obter a elegibilidade.
Há as condições de elegibilidade explicitamente elencadas pela CF/88, no § 3º do seu art.14. Ademais delas, todavia, há outras condições de elegibilidade, previstas na própria Carta e em normas infraconstitucionais. As condições próprias são: nacionalidade brasileira, pleno exercício dos direitos políticos, alistamento eleitoral, domicílio eleitoral na circunscrição, filiação partidária e idade mínima exigível. São condições impróprias: alfabetização, desincompatibilização, especiais para militares e indicação em convenção partidária. Tais condições de elegibilidade são assim denominadas - próprias e impróprias - não por existir um critério seguro de discrímen, mas tão-só por causa do critério topológico: são próprias aquelas previstas no § 3º do art.14; impróprias, as demais.
Tem-se dito, sem assento no ordenamento jurídico pátrio, que as condições de elegibilidade são apenas aquelas expressamente previstas no § 3º do art.14. Ora, se é certo que a Constituição pareceu dispor em numerus clausus sobre as condições, não há negar, por outro giro, que os parágrafos 4º, 6º, 7º e 8º do art.14 também trataram de pressupostos para o registro de candidatura, inobstante sem o rigor científico necessário. Mas tal cuidado técnico não é assim tão exigível do Constituinte, mas sim dos intérpretes da Carta, os quais devem explicitar o exato sentido do texto normativo, encoberto pela linguagem legal.
Tanto o alistamento eleitoral (inc. III do § 3º do art.14), quanto o alfabetismo, são condições de elegibilidade. A ausência de ambos implica o mesmo efeito jurídico: a impossibilidade de concorrer a um mandato eletivo (§ 4º do art.14). Logo se evidencia, portanto, que sem embargo de não figurarem no mesmo dispositivo (§ 3º), a ausência de alistamento e de alfabetismo geram o mesmo efeito jurídico: a inelegibilidade (§ 4º).
As incompatibilidades advindas quer do exercício de determinados cargos públicos lato sensu, quer provenientes da existência de grau de parentesco do nacional com ocupantes de cargos eletivos, para fins de candidatura para mandatos eletivos, têm a finalidade de preservar a isonomia da disputa entre os concorrentes, buscando impedir o benefício para alguns candidatos em razão de sua situação pessoal ou da situação especial de algum parente seu. Apenas por essa razão de natureza ética é que se exige a desincompatibilização do nacional para que possa obter o registro de sua candidatura, desembaraçando-se de sua situação vantajosa. Note-se, por oportuno, que a desincompatibilização pode ser própria (quando o próprio nacional, por ato seu, pode se afastar do cargo ou função incompatível com a elegibilidade) ou de terceiros (quando é o parente que tem a faculdade de afastar a incompatibilidade do nacional, se desvestindo do seu cargo ou função pública). Quando a desincompatibilização é feita por ato pessoal, chama-se autodesincompatibilização; quando realizada por ato de terceiro, heterodesincompatibilização. A incompatibilidade não é uma sanção aplicada ao nacional, mas sim um obstáculo que deverá ser transposto para que possa ele obter o registro da candidatura, pelo qual verá surgir em sua esfera jurídica a elegibilidade (direito de ser votado).
Afora as condições constitucionais de elegibilidade, não há negar que a indicação em convenção partidária é um pressuposto legal intransponível para que o filiado possa obter o registro de sua candidatura, malgrado seja ele previsto em lei ordinária. Não basta seja o nacional filiado em partido político; para que obtenha ele o registro de sua candidatura, é curial que seu nome seja aprovado em convenção realizada pela agremiação, com sua indicação para concorrer pela legenda a um mandato eletivo. Há as indicações obrigatórias em convenção (quando a lei reserva, a priori, a indicação para alguns filiados que já detenham mandatos eletivos), chamadas de candidaturas natas, sem embargo de, mesmo elas, terem de ser indicadas em convenção, sob pena de o beneficiário ser prejudicado. Claro que, em não havendo indicação em convenção, o detentor da candidatura nata poderá ingressar com ação própria na Justiça Eleitoral para salvaguardar o seu direito de preferência.
De conseguinte, são condições de elegibilidade todos os pressupostos, constitucionais ou infraconstitucionais, que o ordenamento jurídico crie para a concessão do registro de candidatura, os quais devem estar presentes impreterivelmente na oportunidade do pedido de registro. Todavia, as normas infraconstitucionais não podem criar condições tais que inviabilizem a obtenção da elegibilidade, inibindo o exercício da cidadania e ferindo o Estado Democrático de Direito (art.1º da CF/88). Se assim ocorrer, serão elas inconstitucionais, não por serem criadas por normas de menor escalão (critério formal), mas sim porque afrontam princípios constitucionais fundantes (critério material).
Vimos que o direito de praticar atos de campanha e de ser votado (elegibilidade) nasce do fato jurídico de registro de candidatura do nacional. Quem não obteve o direito de concorrer a cargo eletivo não pode participar do prélio eleitoral, sendo, pois, inelegível. A inelegibilidade, de conseguinte, é a ausência de elegibilidade, comum a todos os nacionais que não a tenham obtido através do registro de candidatura. Logo, a inelegibilidade é a regra; a elegibilidade, a exceção.
Tirai os olhos da teoria clássica por um instante, esvaziando a mente. Agora, olhai para a vida, para o que de comum ocorre, e verás, no tráfego jurídico, que os brasileiros não podem, no comum dos casos, pleitear um cargo eletivo. Observai o que ocorre se algum nacional desejar fazê-lo. Terá que ser eleitor, com domicílio na circunscrição do cargo eletivo, estar filiado a partido político, ser indicando nas convenções partidárias, possuir idade mínima exigível, estar em gozo de seus direitos políticos e estar desincompatibilizado. Cumprindo esses pressupostos, pleiteará ele o registro de sua candidatura. Sendo ela aprovada, nascerá para ele o direito de praticar atos de campanha, pleiteando votos em seu nome. Vede como tudo ocorre: o nacional não possuía a faculdade de concorrer a um mandato eletivo; com o registro, nasceu-lhe tal direito subjetivo público, oponível erga omines: a elegibilidade.
Como podemos entrever, a impossibilidade material de pleitear votos para ocupação de um cargo eletivo é ínsita a todos os nacionais, transposta apenas quando cumpridas as condições de elegibilidade (rectius, de registrabilidade). Assim, quem não obteve o registro de candidatura é inelegível, pois o que enche o conceito de inelegibilidade é justamente a impossibilidade de o nacional apresentar sua candidatura para o eleitorado.
A inelegibilidade comum a todos os nacionais, decorrente da ausência de elegibilidade, chama-se inelegibilidade inata (ou original). Não é efeito de qualquer fato jurídico ilícito, mas apenas consectário da ausência de registro de candidatura.
Quem não possui domicílio eleitoral na circunscrição tem um défice em suas condições de elegibilidade. Assim, não poderá ser registrado, deixando de obter o direito de ser votado. Se for registrado ilicitamente, poderão os legitimados ativos ingressar com Recurso contra Diplomação, mercê da inelegibilidade inata do nacional eleito irregularmente. Sendo essa condição de elegibilidade de natureza constitucional, não preclui porque não foi suscitada ao tempo da ação de impugnação de registro de candidato.
Além dessa espécie de inelegibilidade, como ausência do direito de ser votado, há também o a inelegibilidade cominada, que é uma sanção aplicada ao nacional para que ele fique impossibilitado de obter a elegibilidade, ou se já a tendo obtido, venha a perdê-la.
Pode ocorrer que o nacional tenha a sua candidatura registrada, nascendo em sua esfera jurídica a elegibilidade. Todavia, por ter praticado algum ato desabonador durante a eleição, visando ilegalmente conseguir benefício para sua candidatura (e.g., prática de abuso de poder econômico ou abuso do poder político; uso indevido dos meios de comunicação social, etc.), poderá ser processado (através da ação de impugnação de registro de candidatura, ou de ação de investigação judicial eleitoral, ou de ação de impugnação de mandato eletivo), vindo a perder a sua elegibilidade, inclusive com a cassação do registro de sua candidatura. Nessa hipótese, a inelegibilidade cominada é a perda da elegibilidade que se tinha.
Outrossim, há situações em que a inelegibilidade não é uma sanção apenas para a eleição em que o fato ilícito se deu. De fato, por vezes a inelegibilidade se espraia no tempo, atingindo futuras eleições, com impedimento à concessão do registro de candidatura, ainda que presentes todas as condições de elegibilidade. Logo, nessa hipótese não é a inelegibilidade ausência ou perda de elegibilidade, mas impedimento ao seu nascimento, mercê de sanção aplicada pelo cometimento de alguma ilicitude. Se um estabelecimento de crédito, financiamento ou seguros tenha sido ou esteja sendo objeto de processo de liquidação, judicial ou extrajudicial, os que hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação nos últimos doze meses anteriores a respectiva decretação, são inelegíveis enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade (art.1º, inc. I, alínea h da Lei Complementar nº 64/90). A inelegibilidade aqui não é ausência de elegibilidade, nem tampouco a sua perda, mas sim impedimento à sua obtenção, como uma sanção a determinados fatos, não necessariamente de natureza eleitoral.
Por isso, a inelegibilidade é ausência, impedimento ou perda de elegibilidade. Há a inelegibilidade inata, que é a ausência da elegibilidade, mercê do défice nas condições de elegibilidade; e há a inelegibilidade cominada, que é uma sanção pela ocorrência de algum fato injurídico, não necessariamente de natureza eleitoral, importando no impedimento ou perda da elegibilidade.
A inelegibilidade cominada pode ser aplicável na eleição em que o fato ilícito se deu, implicando a perda ou impossibilidade da elegibilidade para essa eleição; ou pode ser para eleições futuras, a ocorrerem dentro do trato de tempo fixado para a sua duração. No primeiro caso, estamos diante da inelegibilidade cominada simples (ou para essa eleição); e, no segundo, diante da inelegibilidade cominada potenciada (ou para as eleições futuras).
Inelegibilidade:
inata - simples (essa eleição) OU
cominada - potenciada (eleições futuras)