As flores não resistem a canhões.

6. O PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE

6.1. O conceito legal de dano ambiental

O entendimento correto do conceito de dano ambiental representa o cerne de toda a problemática acerca do tema. Sobre o conteúdo do conceito dano ambiental por um lado ele se apresenta como um fenômeno físico-material e por outro podendo integrar um fato jurídico qualificado por uma norma, somente podendo ser cogitado como um dano se a conduta for considerada injurídica no respectivo ordenamento legal. Assim, o dano decorre da violação de um interesse juridicamente protegido(59). Não bastando a opinião do operador do direito de que certo comportamento prejudica o meio ambiente, deve haver uma norma que proíba certa atividade ou proteja determinado bem ecológico. Sem dúvida de que no ato de subsunção dos fatos ao texto da norma haverá a influência dos valores do interprete, porém esta influência deve condizer com a juridicidade.

Pode-se concluir que nem toda alteração negativa do meio ambiental é qualificada como poluição ou dano. Na verdade, o conceito e o conteúdo do dano ambiental na legislação ficaram relativamente indefinidos.

A doutrina aponta três características do dano ambiental: a sua anormalidade, que existe onde houver modificações das propriedades físicas e químicas dos elementos naturais, a tal ponto que estes se percam, parcial ou definitivamente, sua propriedade ao uso e a periodicidade que não bastando a eventual emissão poluidora e a gravidade deve ocorrer a transposição dos limites.

Apesar do conceito jurídico de meio ambiente superar a análise utilitarista da relação humanidade/ambiente, a imprecisão do que significa dano a esse ambiente dá margens a um excesso de dogmatismo. O que pode ensejar na irreparabilidade de alguns danos. O direito não pode centrar-se no seu absoluto e abstrair a necessidade de apoio em outras ciências. Para mensurar os limites do ambiente, bem como o da suportabilidade do ser humano, faz-se necessária a comunicação com outras esferas de conhecimento. A prestação jurisdicional ocorre face a existência de um processo no qual há a possibilidade de laudos técnicos para precisarem a situação. Todavia a ação do direito não se reduz ao processo.

Coibir ações e implantar políticas públicas, requerem a previsibilidade de um conceito mais completo de meio ambiente. O Poder executivo é o primeiro a ter contato com o ambiente e o primeiro a interpretar a norma inserindo o seu entendimento nas demais estruturas do sistema. Face a isso deve-se estar apoiado numa ciência jurídica que preserve a transdisciplinariedade, que nada mais é do que a cooperação com outras áreas do conhecimento.

O processo epistemológico não deve estar condicionado por valores econômicos. Mas, deve objetivar a precisão. Isso porque decorre dele o nascimento dos conceitos que nortearão o sistema. Se o entendimento de meio ambiente se reduzir a idéia de recurso, de uso, e não de integral relação com o sociedade, de não compatibilizar o processo de produção (livre mercado) com a preservação, torna-se pouco eficiente as políticas ambientais, gerando falhas determinantes como se percebe, principalmente nas legislações acerca do tema.

          6.2. Dano ambiental coletivo e individual

O sistema jurídico nacional permite identificar uma duplicidade em relação ao dano ambiental, isto é, de um lado o dano público contra o meio ambiente que é o bem de uso comum do povo (art. 225, CF/88), de natureza difusa e que atinge um número indefinido de pessoas. Devendo ser cobrado por Ação Civil Pública ou Ação Popular e sendo a indenização destinada a um fundo. De outro tem-se o dano privado, que dá ensejo à indenização dirigida à recomposição do patrimônio individual das vítimas(60). O dano ambiental, no Brasil, raramente é alegado perante o judiciário como prejuízo próprio, meramente individual de determinado cidadão. Nesse caso o objeto lesado é a face da propriedade privada ou saúde individual e a coletiva. Nas ações privadas a responsabilidade do poluidor também é objetiva. O professor Andreas Krell apresenta o seguinte exemplo: a propriedade rural do fazendeiro F foi invadida por seu inimigo P que rocou fogo numa área remanescente de Mata Atlântica e despejou veneno no açude matando a fauna aquática. F pode abrir uma ação civil comum contra P, exigindo indenização pelo dano material que ele sofreu (valor comercial da madeira e dos peixes, mais danos morais). Além disso, é possível a propositura de uma Ação Civil Pública para ressarcir o dano ambiental causado à coletividade pelo comportamento de P (queimada da floresta, deterioração do recurso hídrico). No caso em que o agente poluidor fosso o próprio F, para poder construir no seu terreno, por capricho ou negligência, a Ação Civil Pública se dirigiria contra ele mesmo, em virtude que F não é dono do valor ambiental dos ecossistemas existentes no seu terreno, sendo este bem ambiental difuso, pertencente à toda coletividade(61).

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No entanto, quando se designa o dano ambiental o que está em pauta necessariamente é o prejuízo coletivo, individualizável e indivisível. Contudo, sempre será possível individualizar o responsável, seja pessoa física, seja jurídica. Logo, esta é uma relação jurídica que foge aos parâmetros da clássica relação intersubjetiva contratual e requer um tratamento de difícil excutividade judicial quanto à condenação. Esse é o desafio que se coloca para o judiciário quando se tem em mente a defesa do meio ambiente como bem sujeito de direitos, porque sempre será possível dimensionar economicamente o quantum a indenizar os prejudicados. Mas, por tratar-se de meio ambiente, é inevitável questionar como se faz possível resgatar a integridade ecológica(62) face o jurídico existentes?

          6.2.1. A responsabilidade objetiva por danos ambientais

A responsabilidade objetiva (em contraposição a subjetiva, que depende sempre da demonstração da culpa do autor) surge pela primeira vez na legislação brasileira no Decreto nº79.347 de 28.03.77, que promulgou a Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por poluição por óleo, de 1969. Posteriormente a Lei 6.453 de 17.10.77, no seu artigo 4º, caput, acolheu a responsabilidade objetiva relativamente aos danos decorrentes de atividades nucleares.

A responsabilidade civil objetiva, relativamente a todo e qualquer dano ambiental, foi consagrada no artigo 14 da Lei 6.938/81. No entanto, da forma como a Lei foi redigida a disposição não esclarece se o Direito positivo brasileiro optou pela teoria do risco (que admite excludentes de culpa) ou a do risco integral (que inadimite excludentes).

Apesar do sistema brasileiro de responsabilidade civil ser de cunho subjetivo, ou seja, tem por fundamento a culpa do causador de um dano (art. 159 CC), em algumas legislações específicas retirou a necessidade de comprovação da culpa do agente do alo lesivo, que é o caso dos transportes aéreos e ferroviários, nos acidentes de trabalho etc..

A maioria dos autores adere à teoria do risco integral, que não permite nenhuma excludente da responsabilidade. Acrescentam que a responsabilidade objetiva por dano ambiental decorre, também, da teoria do risco-proveito ou "risco usuário". Que significa que quem obtém os lucros com determinada atividade deve arcar com os prejuízos causados à natureza (ubi emolumentum, ibi onus). A teoria do risco-proveito possibilita admitir fatores capazes de excluir ou diminuir a responsabilidade como o caso fortuito e a força maior. Vale ressaltar que, no âmbito da responsabilidade do Estado, a doutrina clássica e a jurisprudência brasileira não adotam a versão do risco integral, sempre admitindo fatores excludentes como a culpa da vítima e a força maior. A conseqüência da teoria do risco integral é o dever de indenizar mesmo que a conduta do agente causador do dano ao meio ambiente seja lícita. No entanto, existe a corrente que aceitam a licitude como excludente do dano. A corrente a favor da indenização afirma que tanto no direito público como no privado, existe o princípio de que a licitude da atividade não exclui o dever de indenizar(63).

Celso Bandeira de Mello exige, para os casos ambientais, a existência de um dano especial que onera a situação particular de um ou alguns indivíduos, não sendo, pois, um prejuízo genérico, disseminado pela sociedade e afirma que o fundamento da responsabilidade estatal, no caso de comportamento lícito, assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo Poder Público - mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso - é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos(64).

O entendimento não é pacífico. O que dá margem a interpretações que onerem ainda mais os danos ambientais e contribuam para o fortalecimento de condutas indiferentes a problemática ambiental.

1. Paulo Afonso Leme MACHADO, O direito ambiental brasileiro, p. 70.
2. Aloísio ELY, Economia do Meio Ambiente, p. 4 a 8.
3. Seja físico (água, ar, terra, bens tangíveis feitos pelo homem etc.), seja o social (valores, cultura, hábitos, costumes, crenças etc.) seja o psíquico (sentimentos do homem e suas expectativas, segurança, angústia, estabilidade etc.).
4. in CIÊNCIA HOJE , SBPC , vol 24, nº 141 - ago/98 [63-65]
5. Alocar no sentido de destinar a um fim específico ou a uma entidade.
6. Entende-se como externalidades os efeitos das relações individuais e coletivas, oriundas das escolhas humanas. Tudo aquilo que é produzido a partir do poder de manipulação e transformação do homem. Resultados que afetam toda a sociedade e o meio independente dessa coletividade ter ou não participado do processo que gerou os resultados. O que onera a todos, mesmo que decorrente de processo privados.
7. Aloísio ELY, Economia do Meio Ambiente, p. 9.
8. Ibid., p. 10.
9. André TOSTES, Sistema de legislação ambiental, p.16.
10. Entende-se bem como tudo que recebeu uma valoração humana positiva, aquilo que possui um valor moral ou físico positivo, constituindo o objeto ou fim da ação humana.
11. Mássimo Severo GIANNIMI, Ambiente: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, passim.
12. Art. 3º, I da Lei nº 6.938 de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente.
13. André TOSTES, Sistema de legislação ambiental, p.17 e 18.
14. O Código de Defesa do Consumidor conceitua interesses ou direitos difusos como os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato e interesses ou direitos coletivos como os trasiindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. O interesse difuso é o interesse que cada indivíduo possui pelo fato de pertencer a pluralidade de sujeitos a que se refere a norma. Tampouco é o interesse próprio de uma comunidade organizada, constituída pela soma dos interesses (ou de alguns deles) dos indivíduos concretos que a compõem e, portanto exclusivo. (MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. p. 6 -7).
15. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
16. O sujeito e a norma, in. Ética. p. 247 a 260.
17. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
18. Por exemplo: As estações ecológicas, que são espaços territoriais especialmente protegidos, criados nos termos do art. 2º da Lei 6.902/81. As reservas biológicas, previstas no art. 5º da Lei 5.197/67, juntamente com os parques públicos, artigo 5º do Código Florestal - Lei 4.771/65, que tem por finalidade resguardar atributos excepcionais da natureza. As estações ecológicas que são espaços territoriais especialmente protegidos, criadas nos termos do artigo 2º da Lei 6.902/81. Áreas de relevante interesse ecológico, são áreas possuem características naturais extraordinárias ou exemplares raros da biota regional exigindo cuidados especiais de proteção, Lei 6.938/81 regulamentada no Decreto 89.336/84. Patrimônio Nacional destacado no art. 225 x 4º da CF/88, entre outros.
19. Era dos Extremos, p. 21.
20. Ibid., p. 15. A classifica "Era de ouro".
21. Primeira Conferência Mundial sobre Meio Ambiente em Estocolmo em 1971. Para a ONU não há apenas um limite mínimo de recursos para proporcionar bem-estar ao indivíduo, há também um máximo
22. Gustavo GOZZI, Estado Contemporâneo in: Norberto BOBBIO et alii, Dicionário de Política, p.404.
23. João Ricardo W. DORNELLES. O que são direitos humanos, pg. 35 e 36.
24. La sciense economique - ses prblemas et ses dificultes, passsim
25. O sentido clássico de paradigma surge com Tomas Kuhn, que determina ser aquilo que os membros de uma comunidade científica partilham. E, inversamente, uma comunidade científica consiste em homens que partilham um paradigma", no presente trabalho o signo paradigma é utilizado para designar um modelo apenas ou um modelo que condicional algo.
26. Declaração Universal dos Direito Humanos - elaborada a partir da Carta das Nações Unidas que criou a Comissão de Direitos Humanos em 10 de dezembro de 1948. A Assembléia Geral da ONU reunida em Paris aprovou por 48 votos a favor e 8 abstenções a Declaração Universal.
27. Boaventura de Souza Santos no prefácio do livro Pela Mão de Alice afirma que a reflexão feita sobre a transição entre paradigmas epistemológicos, ou seja, entre a ciência moderna e a ciência pós-moderna, deveria ser contemplada por uma reflexão sobre a transição entre paradigmas societais, isto é, entre diferentes modos básicos de organizar e viver em sociedade. Dado que, como defendia no livro Introdução a uma Ciência Pós-Moderna (Afrontamentos, 1989), as diferentes formas de conhecimento têm uma vinculação específica a diferentes práticas sociais, eis que uma transformação profunda nos modos de conhecer deveria estar relacionada, de uma maneira ou doutra, com uma transformação igualmente profunda nos modos de organizar a sociedade.
28. Entende-se por Estado Democrático de Direito a atual organização do estado brasileiro que tem na dogmática jurídica como sinônimo de direito. Reduzindo o entendimento de direito à normas positivadas ou com significativo poder de coerção. A dogmática é um modelo de estruturação, construção, sistematização, interpretação e aplicação do direito, age através de hipóteses, ou seja, respostas previamente elaboradas a serem dadas aos conflitos, necessitando, assim, adaptar os fatos à lei. No entanto, a dogmática também é conteúdo, eis que se identifica com a própria idéia de Ciência do Direito, tendo como objeto o Direito Positivo vigente, além de constituir-se num paradigma científico na busca de ser à aplicação do Direito.
29. Aloísio ELY, Economia do Meio Ambiente. p. 14 a 17.
30. Milton SANTOS, A natureza do Espaço - técnica e tempo, razão e emoção, passim.
31. José Afonso da SILVA, Direito Ambiental Constitucional, p.6.
32. Cf. The Word Commission on Environment and Development, in: SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, p.7.
33. José Afonso da SILVA, Direito Ambiental Constitucional, p. 22.
34. Ob. cit. p.15.
35. Princípios de Direito Público: primazia do interesse público (o Estado se justifica pela satisfação do interesse público); legalidade administrativa (o agente público só pode fazar o que está autorizado e for de acordo com o direito); igualdade do cidadão (o Estado deve tratar todos igualmente, pois todos são iguais perante a lei. Entretanto deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais); liberdade do cidadão (o cidadão deve ser garantido em sua liberdade pelo Estado); o da proporcionalidade dos meios afins (o legislador e a administração não podem impor à liberdade restrições que excedam ao que é necessário para atender o fim perseguido). Princípios de Direito Administrativo: o da indisponibilidade do interesse público (o Estado é titular do interesse público); especialidade administrativa (informa o tema fundamental da competência, o ato praticado por agente incompetente é nulo de pleno direito); o do poder do administrador público (corolário do princípio da primazia do interesse público); finalidade administrativa (corolário ao princípio da legalidade); o da impessoalidade (toda atuação do agente público deve ser impessoal); o da moralidade pública (é dever do administrador público gerir a coisa pública com eficiência, probidade e senso de economia); o da publicidade (toda ato da administração para ter validade jurídica terá que ser publicado no órgão oficial ou através de outros meios).
36. Direito Ambiental, ed. Lumen Juris, RJ, 1996 [8-20]
37. Direito Constitucional Econômico, p. 80.
38. Diogo de Figueiredo Moreira NETO, Ordem econômica e desenvolvimento da Constituição Federal de 1988, p. 57.
39. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
40. José Joaquim Gomes CANOTILHO, Cf. Direito Constitucional, p. 474.
41. Toschio MUKAI, Direito Ambiental Sistematizado, p. 30 - 32.
42. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
43. José Afonso da SILVA, Direito Ambiental Consitucional, p.14.
44. Ada Pellegrini GRINOVER, Infrações Ambientais de menor potencial ofensivo, In: Boletim IBCCRIM, nº 68, julho/1998, p. 3.
45. In: Paulo Roberto Pereira de SOUZA, O Direito Brasileiro, a prevenção de passivo ambiental e deus efeitos no Mercosul, passim.
46. Andreas Joachim KRELL, Algumas objeções à teoria do "risco integral", passim.
47. Luiz Vicente CERNICCHIARO, Questões Penais, p.192.
48. Cezar Roberto BITENCOURT, Responsabilidade penal da pessoa jurídica à luz da Constituição Federal, In: Boletim IBCCrim, nº 65, abril/1998, p. 7.
49. Raúl CERVINI, Macrocriminalidad económica - Apuntes para una aproximación metodológica, In: Revista de Ciências Criminais, p. 11/77.
50. Cezar Roberto BITENCOURT, Responsabilidade penal da pessoa jurídica à luz da Constituição Federal, In: Boletim IBCCrim, nº 65, abril/1998, p. 7
51. Ob. cit. p. 7.
52. Winfried HASSEMER, Três temas de Direito Penal, p. 59 e 95.
53. Existe uma discussão quanto a competência ser dos Juizados Especiais Criminais ou da Justiça Comum, para as infrações de menor potência ofensivo, eis que a Lei 9.605/98 não deixa isso claro. O que esta acontecendo é que nos casos em que haja o preenchimento dos quesitos dos Juizados Especiais Criminais a demanda fica sob competência do Juizado, senão vai para a Justiça Comum. . (Ada Pellegrine GRINOVER, Infrações Ambientais de menor potencial ofensivo, In: Boletim IBCCrim, nº 68, julho/1998, p.3).
54. José Luiz BEDNARSKI, Lei 9.605/98: equivocos do legislador, In: Boletim IBCCrim, nº 68, julho/1998, p.4.
55. Manoel Lauro Volkmer de CASTILHO, Interpretação Judiciária da Norma Ambiental. Porto Alegre, 433 / 479. O Dr. Volkmer, atual Juiz-Corregedor do TRF da 4ª. Região, realizou uma pesquisa que buscou sistematizar a orientação da jurisprudência brasileira em matéria ambiental, para definir os critérios da interpretação.
56. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
57. Ob. cit. passim.
58. Ob. cit. passim.
59. Evandro Ferreira Viana BANDEIRA, O dano ecologico nos quadros da responsabilidade civil. In: Adilson A. DALLARI et alii, Temas de Direito Urbanístico, p. 265-268.
60. Andreas Joachim KRELL, Algumas objeções à teoria do "risco integral", 1-32 passim
61. Ob. cit. p. 6.
62. Luiza MOLL, Uma ferramenta para executar políticas públicas ecológicas: Orçamento Participativo, passim
63. Ob. cit. p. 6-8
64. Celso Bandeira de MELLO, Direito Administrativo, p. 456.
65. Vera Regina Pereira de ANDRADE, A ilusão da segurança jurídica - do controle da violência à violência do controle penal, pp. 25-31 passim.
66. Hans JONAS, El principio de responsabilidade - Ensaio de una ética para la civlización tecnológica, p.145.