SUMÁRIO: 1. Introdução . 2. A Antecipação de Tutela . 3. A preclusão pro judicato . 4. Conclusão: A Estabilização da Tutela Antecipada. 5. Bibliografia
1.INTRODUÇÃO.
Uma das coisas que mais afligem os realizadores do direito toca à segurança processual e o respeito não só às decisões judiciais como ao próprio Poder Judiciário como um todo.
O fato de a gestação processual necessitar de tempo, a fim de se ultrapassarem todas as barreiras legais para se alcançar o que o Estado chama de justiça, há muito, está desgastando o Poder Judiciário, do advogado que não impulsiona o processo ao juiz pusilânime. Isso faz com que a população não acredite na justiça e incentiva algumas pessoas inescrupulosas a utilizarem o processo para descumprirem a lei.
Observa-se, na prática, com certa ansiedade, que ainda pairam dúvidas quanto à aplicação do art. 471 do CPC em face de questões decididas em grau de tutela antecipada.
O presente ensaio busca chamar a atenção dos realizadores do direito para a aplicabilidade do instituto da preclusão para o juiz sobre questões decididas sob a forma de tutela antecipada.
Então, com base nestes argumentos, adiante se destacarão noções sobre a técnica processual da antecipação da tutela, da preclusão, dando ênfase à pro judicato e, alfim, chegar-se-á uma conclusão. Tudo no intuito exclusivo de dar maior segurança, respeito e credibilidade as decisões judiciais.
2.A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
Com o advento "A REFORMA DO CPC", constituída por uma série de leis editadas, principalmente, nos anos de 1994 e 1995, modificações foram produzidas no sistema processual brasileiro, seja no âmbito da praticidade, celeridade, como na efetivação do direito pela via do processo.
Antes da reforma, contudo, na concepção dos doutrinadores, o tema cognição estava a merecer a expressão apenas "exauriente", posto que avessa a qualquer simplicidade.
Nada obstante, o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira fez uma observação que bem se enquadra no bojo deste trabalho, qual seja:
"Somente procedimentos rápidos e eficazes têm o condão de realizar o verdadeiro escopo do processo. Daí a imprescindibilidade de um novo processo: ágil, seguro e moderno, sem as amarras fetichista do passado e do presente, apto a servir de instrumento à realização da Justiça, à defesa da cidadania, a viabilizar a convivência humana e a própria arte de viver" [01].
Entrementes, sem sombra de dúvidas, o direito processual recebeu um instituto moderno capaz de realizar com segurança e rapidez o direito das partes contendedoras, driblando, com maestria, a lentidão inevitável que assola o Poder Judiciário.
2.1 O princípio da nulla executio sine titulo e a Antecipação de Tutela.
A Constituição Federal, no art. 5, XXXV, prescreve a inafastabilidade jurisdicional, como também, em consequência, o direito "à tutela efetiva, adequada e tempestiva" [02], destarte, mister se faz da aplicação das garantias constitucionais de forma generalizante.
Piero Calamandrei leciona com propriedade que "Para pôr em prática as garantias jurisdicionais que acabamos de mencionar, se requer o exercício de uma atividade continuativa, na qual se podem distinguir dois momentos: a cognição e a execução forçada" [03].
A teoria geral, ao conceituar os processos, chamou de cognitivo aquele destinado a proclamar a existência do direito e de execução aquele voltado a realizar, efetivamente, o direito já declarado.
Assim, a tutela executiva só poderia entrar em ação depois de declarado o direito do autor, ou seja, com a coisa julgada material (sentença condenatória não mais passível de recurso).
O princípio da nulla executio sine titulo foi concebido no sentido de estabelecer que a execução não pode ser iniciada sem um título que contenha um direito já declarado ou não mais passível de discussão (certo, líquido e exigível).
Luiz Guilherme Marinoni leciona que por trás do princípio da nulla executio sine titulo está escondida a ideia de que a esfera jurídica do devedor não poderá ser atingida sem a incidência plena do princípio do contraditório, a fim de se obter uma "certeza jurídica" antes do manejo da ação expropriativa patrimonial [04].
A propósito, a lei brasileira no. 11.232/2005 proporciona, aparentemente, a fulminação da jurisdição ex-intervalo, onde não haverá mais duas relações jurídicas processuais distintas, ou seja, os provimentos cognitivos e executivos estarão contidos em uma única relação processual.
Por outro lado, Teresa Sapiro Anselmo Vaz defende que o direito à jurisdição é:
"...indissociável do direito a uma tutela judicial efetiva que, por sua vez, pressupõe o direito a obter uma decisão em prazos razoáveis, sem dilações indevidas. Ou seja, a tutela judicial efetiva implica uma decisão num lapso de tempo razoável, o qual há de ser proporcional e adequado à complexidade do processo" [05].
A própria Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma, no dia 4 de novembro de 1950, prescreve em seu art. 6º, 1, que:
"Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre os direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida" [06].
O fato mais relevante relacionado com a efetivação da ideia de prazo razoável para a prestação jurisdicional fora proferida na Corte Europeia dos Direitos do Homem, no julgamento ocorrido em 25 de junho de 1987 que condenou o Estado italiano a indenizar um litigante por danos morais causados em virtude de prolongada ansiedade pelo êxito na demanda [07].
A reforma do judiciário, aprovada no final do ano de 2004, dentre outras coisas, acrescentou, via Emenda Constitucional 45, o inciso LXXVIII no art. 5º. da Carta Magna vigente, onde garante no âmbito judicial e administrativo um prazo razoável para a tramitação dos processos [08].
Claro que o processo não poderá ser "instantâneo", posto que busca a verdade (o direito ou a realização deste), e esta é filha do tempo, mas como dito acima, o tempo excessivo, às vezes, torna a justiça ineficaz, sendo necessário consolidar a ideia de um prazo razoável para o processo, tomando por base a complexidade de cada demanda.
Assim, foi com base nestas ideias que o legislador introduziu a antecipação de tutela de forma clara e definitiva em nosso ordenamento jurídico.
Esta, por sua vez, consiste no instrumento processual que viabiliza a execução, antecipando os efeitos da futura sentença, antes de serem ultrapassadas todas as barreiras legais ordinárias para se conhecer do direito a um bem da vida invocado, em virtude de circunstâncias fáticas verossímeis (baseadas em prova inequívoca ou manifesto propósito protelatório do réu), diante da iminência de dano irreparável ou de difícil reparação.
Trata-se de uma inversão do ônus processual em favor de quem, provavelmente, tem razão, no intuito de minimizar os efeitos deletérios da lentidão inevitável do Poder Judiciário.
Luiz Guilherme Marinoni diz:
"A doutrina clássica no momento em que construiu o procedimento ordinário - compreendido como o procedimento de cognição plena e exauriente - e baniu do sistema processual os procedimentos sumários especiais, notadamente aqueles de cognição parcial, deu prioridade ao valor segurança sobre o valor tempestividade" [09]
Mais adiante MARINONI leciona que:
"É chegado o momento do "tempo do processo" tomar o efetivo lugar dentro da ciência processual, pois este não pode deixar de influir sobre a elaboração dogmática preocupada com a construção do processo justo ou com aquele destinado a realizar concretamente os valores e os princípios contidos na Constituição da República." [10]
Por seu turno, Ovídio Araújo Batista da Silva [11] entende que a introdução da tutela antecipada em nosso direito pressupõe demandas que contenham, conjugadas e simultâneas, as atividades de conhecimento e execução.
Não é à toa que Chiovenda [12] recomenda que o processo: "deve dar quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir"
Desta forma, observa-se que a tutela jurisdicional é mandamento Constitucional e, negar-se a cumprir de forma efetiva, o estado-de-direito se descaracteriza como tal [13].
No momento já possuímos elementos suficientes para afirmar que o advento da tutela antecipada em nosso ordenamento jurídico transformou o princípio da nulla executio sine titulo em mito, em favor de uma tutela jurisdicional mais adequada e tempestiva.
2.2 A Antecipação de Tutela sob a ótica da cognição sumária.
Frise-se que a cognição realizada sob a forma de Tutela Antecipada é sumária ou incompleta. Isso se justifica pela necessidade de se solucionar com rapidez determinadas lides, que por sua evidência fática prescindem de uma dilação probatória ou haja manifesta necessidade de se inverter o ônus processual.
A cognição pode ser vista, em uma análise mais ampla, sob dois planos distintos: o horizontal, onde se limita aos elementos objetivos do processo, ou seja, às questões processuais, às condições da ação e ao mérito; e o vertical, onde ela é observada segundo o grau de sua profundidade, que pode ser exauriente (completa) ou sumária (incompleta) [14].
A cognição é exauriente quando a situação de fato levada ao juízo necessita da realização de todas as barreiras ou mecanismos impostos pela lei ou pelo livre convencimento do magistrado, a fim de proporcionar um grau de certeza suficiente para que o mesmo, no final, profira uma decisão sobre o mérito da controvérsia a ele apresentada.
Ocorre que, a infinidade de situações fáticas existentes pode levar o magistrado a formar seu convencimento antes mesmo de esgotados todos os mecanismos ou procedimentos ordinários, atingindo a ‘certeza jurídica’ necessária, merecendo, por isso, uma tutela diferenciada, mais simples e rápida do que a exauriente. Esse tipo de cognição chama-se sumária e é deveras importante para a celeridade e efetividade da tutela Estatal e pode, a mais das vezes, ser representada, na prática, pelo instituto da ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, desde que presentes os pressupostos objetivos para a concessão, estes previstos no art. 273 e 461 do CPC.
3.A PRECLUSÃO PRO JUDICATO.
Nelson Nery Júnior [15] diz que:
"O ônus de recorrer importa, também, na limitação do âmbito de abrangência do recurso, vale dizer, tem íntima relação com os limites objetivos daquele. Assim, se há na decisão impugnada mais de uma questão decidida, o recorrente terá o ônus de impugnar cada uma destas questões. Não o fazendo, haverá a incidência da preclusão quanto a matéria não impugnada"
A preclusão seria então a impossibilidade de se discutir determinada matéria naquele mesmo processo em virtude de omissão ou ato do interessado. Na voz de Cândido Rangel Dinamarco [16] corresponderia ao: "fenômeno processual da irrecorribilidade, ou seja, da exclusão de todo e qualquer poder de provocar ou emitir nova decisão no processo..."
A preclusão mais comum seria a temporal, quando o interessado permanece inerte a prática de um ato processual que lhe competia durante um lapso de tempo. A preclusão lógica, quando o interessado renuncia ao prazo ou quando manifesta intenção incompatível com a prática do ato processual pretendido. A preclusão consumativa, quando o interessado esgota todos os recursos a fim de reformar determinada decisão e não consegue ou quando interpõe um recurso equivocado e depois quer interpor o correto dentro do mesmo prazo legal.
Além dessas espécies de preclusões citadas acima, que se referem apenas a atos das partes, o Código de Processo Civil de 1973 prevê, de sorte, uma preclusão para o juiz (pro judicato), ou seja, impedindo que ele decida novamente questões já decididas relativas ao mesmo processo (ex-vi art. 471 do CPC).
Este também é o entendimento explícito de Nelson Nery Júnior em valiosa obra literária, qual seja:
"1. Preclusão. As questões dispositivas decididas no processo não podem ser reapreciadas pelo juiz. As de ordem pública, por não serem alcançadas pela preclusão, podem ser decididas a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição (não em RE ou Resp). Pela mesma razão, pode o juiz decidir as questões de ordem Pública já decididas no processo." [17] (grifo nosso)
"Liminar. Não pode o juiz revogar medida liminar, se não ocorreu fato novo nem recurso do réu (RJTJSP 118/344; RT 549/106; JTACivSP 90/71). O mesmo ocorre com a liminar possessória, que só pode ser revogada pela ocorrência de fatos novos ou mediante recurso do réu (Lara, Liminares, n. 5.6, p. 170/172)...." [18] (Grifo nosso)
A lei consagra a ideia de que o processo deva correr sempre para frente em busca da solução da lide. O intuito do legislador, neste caso, foi dar maior segurança ao processo, tornando os atos processuais confiáveis, impedindo, de sorte, "uma decisão a cada minuto" sobre a mesma questão já decidida no processo.
Não se tem dúvida que a intenção do legislador é louvável e de suma importância para preservar a segurança e quiçá a dignidade do Poder Judiciário, porém, salvo melhor juízo, existem três exceções para não se aplicar a teoria da preclusão pro-judicato: (1) se a questão decidida for de ordem pública, (2) se houver fato novo (na contestação ou supervenientemente) que implique alteração das circunstâncias fáticas que ensejaram a medida judicial prolatada e, (3) se houver interposição de recurso com direito a juízo de retratação.
Há quem sustente ainda que a modificação de uma decisão judicial deva ser sempre requerida pelo interessado e nunca de ofício pelo magistrado [19], porém o Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendimento de que pode o magistrado revogar decisão independentemente de pretensão da parte (ver Ac. de 13.03.2001, DJU de 01.10.2001, p. 205, rel. Min. Ari Pargendler).
Entende-se, enfim, com evidência palmar, que o instituto da preclusão, principalmente a contra o juiz, é de importância ímpar não só para a segurança processual das relações jurídicas, como para o respeito e dignidade ao Poder Judiciário. Procura-se evitar a vulgarização das decisões judiciais, impedindo que a cada instante se decida, no mesmo processo, a mesma questão.
4.CONCLUSÃO: A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA.
No direito comparado existem alguns instrumentos processuais que demonstram uma tendência mundial de estabilização das decisões sumárias a respeito do mérito das controvérsias, levando diretamente a uma execução independentemente da formação ou não da coisa julgada ou de um título executivo judicial. Na Alemanha, com as injunções interlocutórias, na França e na Bélgica, com o refere, e na Itália, em alguns projetos de lei em tramitação [20].
No Brasil, vislumbra-se, de proêmio, que à luz do §4º do art. 273 do CPC não caberia preclusão para o juiz, uma vez que tal dispositivo prescreve que a Antecipação da Tutela poderá ser revogada a qualquer momento pelo magistrado, em decisão fundamentada, dando a falsa impressão de incompatibilidade com o art. 471 do CPC.
O fato de a disposição do §4º do art. 273 caracterizar a precariedade [21] da concessão da Antecipação de Tutela, concedida em grau de cognição sumária, não desprestigia, em hipótese alguma, tal provimento jurisdicional, mesmo porque, para o deferimento da medida, é necessário prova inequívoca pré-constituída que enseje verossimilhança na alegação.
Observe que não existe diferença entre este provimento "provisório" e o definitivo, exceto quando a Antecipação de Tutela é concedida liminarmente. Neste caso a incidência do contraditório é eventual.
Em que pese a suposta precariedade do provimento antecipado da tutela de mérito, §4º do art. 273 do CPC, na nossa ótica, o juiz monocrático só poderá revogar a medida se: a) houver recurso com pedido de retratação, b) a questão decidida for de ordem pública ou c) existir alteração nas circunstâncias que ensejaram o provimento deferido (solo in presenza di mutamento nelle circostanze [22]).
Isso se consubstancia no direito pátrio pelo fato de os arts. 471 e 473 se aplicarem subsidiariamente ao §4º do art. 273 do CPC e estes dispositivos não serem incompossíveis, pois os primeiros limitam o segundo, porém não o eliminam. Significa dizer que uma decisão interlocutória pode se tornar definitiva caso não haja interposição do competente recurso, alegação de fato novo prejudicial (em grau de recurso ou petição ao juiz da causa) e a questão não ser de Ordem Pública, obrigando o magistrado a reiterá-la na sentença, por respeito a preclusão e – segundo os mais eufóricos – quiçá a res judicata.
Cândido Rangel Dinamarco, em recente ensaio, admite, mesmo que de forma implícita, que uma decisão interlocutória de mérito esteja sujeita a res judicata, uma vez que o legislador, quando criou as hipóteses de rescisória, não imaginou que as interlocutórias poderiam decidir o mérito da demanda [23].
Existem decisões interlocutórias de mérito sujeitas a preclusão, desde que versem sobre questões dispositivas [24]. Esta, inclusive, também é a posição de Nelson Nery Júnior, consoante se extrai da passagem a seguir:
"Decisão transitada em julgado. Não é qualquer decisão transitada em julgado que enseja a ação rescisória, mas somente aquela de mérito, capaz de ser acobertada pela autoridade da coisa julgada. Assim, se uma decisão de mérito veio a lume, quer por intermédio de decisão interlocutória, sentença ou acórdão, não importa: se sobre aquela se formou a autoridade da coisa julgada, é rescindível pela ação autônoma de impugnação regulada no CPC 485 (Nery, Recursos, 98)" [25]
Assim, na hipótese de uma decisão interlocutória de mérito se tornar definitiva, o interessado, a toda evidência, poderá até requerer a execução do julgado, uma vez que aquela questão decidida não poderá mais ser modificada ante a preclusão.
É de bom grado mencionar que o digesto processual brasileiro prevê, com atecnia, duas espécies de execução, a definitiva e a provisória. Na verdade, o que é provisório ou definitivo é o título que enseja a execução. A execução pode ser completa, quando permite a total expropriação patrimonial dos bens do devedor e incompleta, nos casos previstos do art. 588 do CPC, mas nunca provisória [26].
Portanto, impende mencionar que uma decisão interlocutória preclusa equivale a um título executivo definitivo, ante a proibição do art. 471 do CPC e, por conseguinte, enseja execução completa.
Registre que já não é de hoje que a teoria dos capítulos da sentença vem ganhando mais adeptos na doutrina e na jurisprudência e serve, na hipótese in oculi, para melhor compreender a tese ora defendida, senão vejamos.
José Frederico Marques ensinou que: "todas as questões, julgadas, suscitadas ou discutidas no processo, e cada um dos pedidos cumulados em simultaneus processus, denominam-se capítulos de sentença" [27]
Logo, a decisão interlocutória que defere ou indefere o pedido de antecipação da tutela constitui, com clarividência, um capítulo da sentença, o qual não impugnado poderá ensejar preclusão e quiçá res judicata, uma vez que corresponde efetivamente a um fragmento da sentença a ser proferida.
Frise-se ainda que o §3º do art. 273 do CPC induz uma falsa impressão de que a efetivação da tutela antecipada se processaria de forma incompleta (provisória), nos termos do art. 588 do CPC.
Tem-se, data venia, que na hipótese de preclusão pro judicato, a execução da Antecipação de Tutela é completa (definitiva) e não cabe a aplicação dos termos do art. 588 do CPC [28], pelo mesmo motivo que impede a incidência do citado dispositivo nas hipóteses vertentes do §6º. do art. 273 do CPC.
Observe que a execução da Antecipação de Tutela é fundada em um futuro título a ser formado quando da prolação efetiva da sentença e se o juiz é obrigado por força do art. 471 do CPC a reiterar a questão decidida, ante a preclusão pro judicato, logo, não há motivo para se esperar o fim do processo para se executar completamente o provimento antecipado.
Enfim, à luz do que foi exposto, conclui-se que é perfeitamente possível a preclusão pro judicato em grau de Antecipação de Tutela, máxime o disposto no §4º do art. 273 do CPC, bem como a tutela antecipada. Nesta hipótese, poderá ser efetivada mediante execução completa (definitiva), viabilizando com maior celeridade e economia o bem da vida a quem tem razão.