I – Introdução
O presente estudo se presta a fazer uma análise jurídica acerca dos aspectos legais que envolvem recente Nota Técnica do Departamento de Proteção de Defesa do Consumidor (DPDC), órgão vinculado à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.
Trata-se da nota técnica 62/2010, de 15 de junho de 2010, a qual crava interpretação de que os aparelhos celulares são produtos essenciais, na medida em que se prestam a viabilizar o acesso ao serviço de telecomunicações SMP (Serviço Móvel Pessoal), também essencial.
De início, cumpre assentar uma premissa: não há o que se falar em legalidade ou ilegalidade da nota técnica, em si, pois este ato não tem qualquer comando normativo, na medida em que expressa apenas e tão somente o entendimento jurídico do DPDC quanto às normas do artigo 18, §1º e §3º, do CDC, diante de uma situação concreta em que um usuário adquire aparelho celular, vindo este apresentar defeito. Concretamente, este ato de per si não impõe sanção, obrigação, condenação, enfim, qualquer tipo de comando obrigatório aos interessados.
Desta forma, pensamos que passível de controle de legalidade serão possíveis futuros atos concretos que decorrerão daquela interpretação, ou seja, autuações de PROCONS e ou Ministérios Públicos, bem como ações individuais fundadas na referida tese, em face de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações ou fabricantes.
Feitas estas considerações introdutórias, passa-se ao exame das questões de direito envolvidas em torno do tema.
II – O Instituto da Essencialidade no CDC, na Doutrina e na Jurisprudência
A questão de se aferir a legalidade da exigência da substituição imediata de aparelhos (e não da Nota Técnica, repita-se) requer a análise da essencialidade ou não desta espécie de produto (aparelhos celulares). Isto porque, se essencial, não paira dúvida sobre a obrigação. A solução decorre da própria lei.
O Artigo 18 do CDC estabelece:
"Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
(...)
§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. (destaquei)
Como se vê, o CDC não definiu o que seja produto essencial, o que dificulta a compreensão do referido instituto.
A doutrina se encarregou de abordar o tema, mas mesmo assim não existem grandes construções a seu respeito.
Zelmo Denari, um dos autores do anteprojeto do CDC, ao comentar o seu Artigo 18, sustenta que produtos essenciais são "assim entendido aqueles insusceptíveis de dissociação, formados pela mistura e confusão dos respectivos componentes". Exemplifica com "produtos alimentares, medicamentos, peça de vestuário ou de toucador", para concluir que: "o consumidor deve imediatizar a tutela prevista no §11º do art. 18, pois não se cogita da substituição dos respectivos componentes" [01].
A se considerar a definição acima, por óbvio os aparelhos celulares não estariam dentre aqueles produtos cuja substituição deva-se operar imediatamente. Não há mistura ou confusão de componentes, as partes são destacáveis e substituíveis.
Por outro lado, Antônio Hermam V. Benjamim, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa sustentam que a essencialidade deve ser considerada como regra, de forma que ao consumidor sempre assiste o direito à substituição imediata, salvo no caso de abuso de direito. Cita como exemplo de abuso de direito a situação de um veículo que apresenta defeito em um dispositivo do retrovisor, que pode ser facilmente sanável. Obviamente exigir a troca completa do bem por motivo de tão pequeno defeito, seria abuso de direito [02].
Para sustentar que a imediatidade é a regra, buscam arrimo no Código Civil, para afirmar que nem aquele diploma, de característica eminentemente bilateral, confere prazo de 30 dias ao vendedor, daí não haver razão para existir tal prazo no CDC, que institui um sistema de proteção ao consumidor [03].
Apesar de sustentar que a essencialidade é uma regra, os autores praticamente nada discorrem sobre o conceito deste instituto, limitando-se a dizer que "a essencialidade varia conforme as circunstâncias do caso" [04]. Em quase todo o capítulo, os renomados autores se preocuparam mais com a outra hipótese do §3º do Art. 18, ou seja, se a substituição de peças viciadas comprometem a qualidade do produto ou lhe diminuem o valor. Pouco disseram sobre essencialidade.
Para finalizar este tópico, veremos a questão jurisprudencial. Nos tribunais, praticamente não existe jurisprudência sobre o assunto "substituição imediata" e a razão é óbvia: o que levaria uma pessoa a demandar na justiça o direito de ter um produto substituído imediatamente, sem aguardar o prazo de 30 dias, se o processo demora muito mais que isso?
A não ser por meio de ações coletivas de conteúdo mandamental, não há razão óbvia para se ajuizar um pleito desta natureza, daí a razão de praticamente não existir jurisprudência.
Entretanto, é farta a quantidade de jurisprudências que, apesar de analisar a questão sob outro ângulo, permitem concluir que ao fornecedor assiste o prazo de 30 dias para proceder aos devidos reparos. Vejamos alguns julgados do TJMG:
Número do processo: 1.0016.06.062586-6/001(1)
Relator: D. VIÇOSO RODRIGUES
Data do Julgamento: 27/02/2007
Data da Publicação: 09/03/2007
Ementa:
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - VÍCIO DO PRODUTO - AUTOMOVÉL - REDUÇÃO DO VALOR - SUBSTITUIÇÃO IMEDIATA DO BEM - PERIGO DE DANO. Se o vício do produto não for sanado no prazo de máximo de trinta dias, o consumidor pode exigir a imediata substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder diminuir-lhe o valor. O perigo de dano não depende de prova inequívoca. Cabe ao magistrado, de acordo com as regras ordinárias de experiência, verificar se a tutela, caso deferida somente a final, causará dano irreparável ou de difícil reparação ao autor. V.V.
Súmula: DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. RELATOR.
Número do processo: 1.0012.04.001376-0/001(1
Relator: FRANCISCO KUPIDLOWSKI
Data do Julgamento: 25/02/2010
Data da Publicação: 16/03/2010
Ementa:
AQUISIÇÃO DE VEÍCULO NOVO. VÍCIO DE FABRICAÇÃO. DEFEITOS NA PINTURA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO FABRICANTE E DO REVENDEDOR. INCIDÊNCIA DO ART. 18 DO CDC. TENTATIVA DO RÉU EM SOLUCIONAR O PROBLEMA DENTRO DO PRAZO DE 30 DIAS. RECUSA INJUSTIFICADA DA AUTORA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Tanto o fabricante como o comerciante, em contratos de compra e venda de bens móveis, mormente em negócios realizados à luz da legislação consumerista, respondem solidariamente pela qualidade do produto vendido (art. 18 do CDC). 2 - De acordo com o art. 18 do CDC, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, o consumidor não pode exigir a troca do produto, pois o fornecedor tem este prazo para reparar o produto e entregá-lo em perfeito estado para o consumidor. 3 - Não há que se falar em responsabilidade do fornecedor em substituir o produto que apresentou certos vícios, quando não lhe é dada a oportunidade de saná-los, ante a recusa, injustificada, da autora.
Súmula: NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL.
Número do processo: 1.0024.04.377451-2/001
Relator: ANTÔNIO DE PÁDUA
Data do Julgamento: 06/09/2007
Data da Publicação: 01/10/2007
Ementa:
COMPRA E VENDA DE AUTOMÓVEL USADO - VÍCIO DE QUALIDADE - NÃO-CUMPRIMENTO DO PRAZO LEGAL PARA REPARAÇÃO DO DEFEITO - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - DIREITO DO CONSUMIDOR. O fornecedor de veículo responde pelos seus vícios porque responsável pela qualidade e adequação do produto, exceto no que se refira ao seu desgaste com o uso, o que deve estar devidamente comprovado. Conforme prevê o art. 18, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.078/90, a rescisão do contrato firmado entre consumidor e fornecedor, decorrente de vício do produto, é possível quando há requerimento, ao segundo, de reparação do defeito e não ocorre a correção no prazo de trinta dias. Ao consumidor, e não ao fornecedor ou fabricante, cabe a escolha da forma de reparação, seja a substituição do produto, a devolução da quantia paga monetariamente atualizada ou o abatimento proporcional do preço.
Súmula: NEGARAM PROVIMENTO.
Como se vê, todos os julgados de alguma forma conferem ao fornecedor o prazo de 30 dias para reparo dos defeitos, o que permite concluir que esta é a regra, sendo a norma do §3º do Artigo 18 uma exceção que deve ser apurada em cada caso concreto.
III – Nossa opinião sobre essencialidade e sua aplicação a parelhos celulares com defeito
Como visto acima, a lei não conceituou o que seja essencialidade. Doutrina e jurisprudência pouco cuidaram do assunto.
Dos estudos realizados, para nós o mais razoável é o conceito trazido por Zelmo Denari, ora repetido:
"assim entendido aqueles insusceptíveis de dissociação, formados pela mistura e confusão dos respectivos componentes" [05]
A definição acima é extremamente lógica, o que pode ser percebido pela análise do §3º do Art. 18 do CDC, abaixo citado:
§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. (destaquei)
A análise permite observar que a lei quis premiar duas categorias de produtos substituíveis imediatamente:
a)Aqueles cuja reposição de partes possa provocar perda de qualidade ou diminuição do valor;
b)Os essenciais.
Assim, a primeira categoria enquadra todo produto que permita de alguma forma a separação de seus componentes. Se a reposição de alguma parte comprometer o todo, a substituição deve ser imediata.
Já a segunda categoria, os essenciais, são os impossíveis de separação em virtude de fusão, confusão, mistura, de forma que sequer pode ser cogitada a reposição de partes. É neste ponto que me parece muita acertada a conceituação proposta pelo nobre jurista Zelmo Denari.
Firmada nossa opinião sobre o conceito de produto essencial, temos que os aparelhos celulares não enquadram nessa classificação.
Os aparelhos celulares são bens compostos de vários componentes, cuja substituição se mostra perfeitamente viável, ao contrário dos bens essenciais, entendido como sendo aqueles cuja produção implica em mistura ou fusão de componentes inseparáveis.
Desta forma, a substituição imediata de aparelhos poderia até ser exigida na primeira hipótese do §3º do Art. 18 do CDC, ou seja, se em conseqüência da gravidade do vício, a substituição das partes com defeito comprometesse a qualidade ou características do produto, ou lhe diminuísse o valor. Mas não pode ser exigida ao fundamento de se tratar de produto essencial, pois que não o é, como visto acima.
Outrossim, partindo do conceito gramatical, igualmente o aparelho não se enquadra no conceito de essencialidade. Segundo consta da Wikipédia [06], essencial significa aquilo que é "relativo à essência, ao fundamental. Muito necessário ou indispensável".
Essencial, assim, é o serviço de telecomunicações. Quanto e este, não há dúvida. Não bastasse o bom senso, a própria lei arrola os serviços de telecomunicações dentre aqueles essenciais.
É justamente por isso que a regulamentação do setor é extremamente rígida quanto a interrupção e restabelecimento dos serviços de telecomunicações, estabelecendo prazos e sanções.
O mesmo não se pode dizer com relação ao aparelho. A diversidade de serviços de telecomunicações existentes confirma esta não essencialidade. Hoje o usuário tem acesso a diversos serviços de telecomunicações por variados meios, tais como telefone fixo, computador, telefones públicos, celulares, dentre outros. É bom lembrar que o acesso ao serviço SMP (Serviço Móvel Pessoal) sequer está vinculado ao aparelho, na medida em que o chip é portátil, podendo ser instalado em qualquer outro aparelho, todos desbloqueados na forma da regulamentação vigente.
Todos esses fatos, a nosso ver, afastam a característica de essencialidade ao aparelho celular.
Resumindo: a troca de imediata de aparelhos celulares como base no artigo 18, §3º do CDC, não se justifica na medida em que eles podem, em regra, ter seus componentes substituídos sem o comprometimento do todo, bem como porque não são indispensáveis (os aparelhos) ao acesso pelo usuário aos serviços de telecomunicações. A substituição imediata de aparelhos só poderia ser cogitada na hipótese em que eventual reposição ou reparo importasse em perda de qualidade ou diminuição de valor.
IV – Conclusão
Em face das considerações acima apresentadas e a par do que as pesquisas sobre o tema nos apresentaram, permite-nos concluir o quanto se segue:
a)Não é viável a propositura de qualquer medida jurídica em face da nota técnica examinada, por absoluta falta de comando normativo da mesma, que se prestou apenas a dar interpretação jurídica a uma situação de fato vivenciada no momento.
b)O interesse processual à propositura de qualquer medida jurídica nasceria de futura situação concreta que atingisse a esfera jurídica do interessado, tais como autuações de PROCONS, Ministério Público ou ações individuais.
c)A lei não conceitua o que seja produto essencial. A doutrina pouco se ocupou do tema. A jurisprudência praticamente não enfrentou esse tipo de debate, entretanto por ocasião de casos relacionados a produtos com defeito, predomina o entendimento no sentido de que o fornecedor tem prazo de 30 dias para proceder aos reparos.
d)O aparelho celular não é produto essencial, quando cotejado aos conceitos jurídicos mais abalizados sobre o tema, bem como em vista do conceito gramatical apresentado.
e)a troca de imediata de aparelhos celulares como base no artigo 18, §3º do CDC, não se justifica na medida em que eles podem, em regra, ter seus componentes substituídos sem o comprometimento do todo, bem como porque não são indispensáveis (os aparelhos) ao acesso pelo usuário aos serviços de telecomunicações.
f)A substituição imediata de aparelhos só poderia ser cogitada na hipótese em que eventual reposição ou reparo importasse em perda de qualidade ou diminuição de valor.
Bibliografia:
Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover e outros – 8.ed – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
Manual de direito do consumidor / Antônio Hermam V. Benjamim, Cláudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais / Cláudia Lima Marques, Antônio Hermam V. Benjamim, Bruno Miragem. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
Direitos do consumidor: A busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil / Humberto Theodoro Júnior. – Rio de Janeiro: Forense, 2002.
O código de defesa do consumidor e sua interpretação jurisprudencial / Luiz Antônio Rizzatto Nunes. – São Paulo: Saraiva, 1997.
Notas
- Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 8ª Ed., Forense: 2004, p. 208. (Obs. Obra escrita em coautoria com Ada Pelegrini, Hermam Benjamim, Nelson Nery, Kazuo Watanabe, dentre outros).
- Manual de Direito do Consumidor, RT: 2007, p. 153/155
- Ob. Cit., p. 154
- Ob. Cit., p. 155
- Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 8ª Ed., Forense: 2004, p. 208.
- Caminho na Web: http://pt.wiktionary.org/wiki/essencial