Resumo: A existência de deveres acessórios decorrentes da relação contratual apenas recentemente despertou a atenção da doutrina e jurisprudência pátrias. A visualização do vínculo obrigacional como relação complexa e dinâmica implica reconhecer que mesmo adimplido o dever principal, ainda assim pode perdurar a relação jurídica. Sob essa ótica, a boa-fé, adotada no atual ordenamento também na acepção objetiva, se apresenta não só durante a vigência do contrato, mas também nas fases pré e pós-contratuais. O princípio da relatividade também sofreu uma releitura, já que certos efeitos dos contratos envolvem deveres a serem cumpridos por terceiros, estranhos à sua celebração. O objetivo deste trabalho é analisar a boa-fé objetiva como parâmetro que veda o comportamento contraditório ou lesivo das partes contratantes, que devem atuar leal e positivamente em prol do cumprimento do contrato, cujas obrigações não mais se exaurem em decorrência do término do vínculo negocial.
Palavras-chave: boa-fé objetiva, obrigação, deveres anexos, pós-eficácia.
1. INTRODUÇÃO
A autonomia da vontade, o individualismo e o formalismo sofreram um declínio com a entrada em vigor do novo Código Civil. Atento à nova realidade social, urbana e economicamente globalizada, reconheceu o legislador de 2002 a importância da eticidade – cuja raiz é a boa-fé – e da socialidade como vetores para a concreção jurídica.
A boa-fé objetiva, como diretriz orientadora da conduta das partes, rege as suas negociações não apenas durante a vigência da avença, mas também nas fases anteriores e posteriores à formação do contrato. Cria, inclusive, direitos e deveres para terceiros, que não participaram diretamente do vínculo contratual, mas a cujos efeitos serão submetidos.
Nesse contexto de impessoalidade e massificação da sociedade contemporânea, houve a necessidade de adoção de um parâmetro objetivo para direcionar a conduta das partes, reconhecendo-se na boa-fé o caminho para uma composição mais justa dos conflitos de interesses.
Superado o positivismo jurídico com a inserção da boa-fé, de forma expressa, no ordenamento jurídico pátrio, propicia-se a constante atualização e modernização deste, já que constituído por normas abertas e fluidas. Valoriza-se, conseqüentemente, a atuação dos magistrados, que deverão, no caso concreto, adotar a melhor solução sob as exigências da boa-fé e da probidade, visando a atender aos anseios sociais de justiça e eqüidade.
2. EVOLUÇÃO DO VÍNCULO OBRIGACIONAL E INTERVENÇÃO ESTATAL
O liberalismo dominou a filosofia dos séculos XVIII e XIX. As partes eram consideradas livres para contratar, razão pela qual a vontade manifestada era soberana. Durante longo período não se admitiu a modificação ulterior dos contratos. Afastava-se qualquer idéia relacionada à revisão ou intervenção judiciária, já que o estipulado deveria ser cumprido exatamente na forma contratada.
O grande crescimento econômico, experimentado notadamente pela Inglaterra e França, fez prosperar a idéia de que era necessário deixar o mercado se auto-regular pela lei da oferta e da procura, sem interferência nos contratos, instrumentos que permitiam a circulação de riquezas.
Gradativamente, desenvolveram-se as teorias revisionistas, que começaram a permitir a anulação dos contratos por lesão ou a sua revisão decorrente de onerosidade excessiva, em determinadas situações, desde que presentes uma série de requisitos. As partes contratantes continuaram, entretanto, a ser tratadas como titulares de interesses antagônicos, não se admitindo a existência de deveres acessórios.
No final do século XX, ocorreram profundas transformações sócio-econômicas, resultantes da globalização, da competição, do desenvolvimento do marketing e da generalização de contratos massificados e dos contratos eletrônicos. As relações comerciais tornaram-se impessoais e mais sofisticadas. A oferta de produtos e serviços deixou de ser direcionada a determinada pessoa para alcançar uma generalidade de indivíduos.
Nesse contexto, assinala Anelise Becker (2000, p. 66-67)
Quando o poder deixa de ser a exceção para tornar-se a regra e o próprio modo de contratar exclui a intervenção conformadora do aderente, deixando-o inteiramente sujeito à possibilidade de abuso por parte do predisponente, é evidente que não pode subsistir aquela visão otimista do contrato como instrumento cujo mecanismo de formação é a melhor garantia da justiça, a justiça comutativa, "enquanto participação, tornou-se obsoleta.
Em conseqüência, reconheceu-se ser inverídico o dogma da igualdade das partes. A desigualdade econômica das partes contratantes e a imposição dos contratos de adesão pela parte mais forte fizeram surgir a necessidade de intervenção estatal para regular as atividades dos particulares.
A liberdade contratual passou então a sofrer certas limitações, notadamente quanto ao conteúdo das cláusulas dos contratos, já que o Estado passou a vincular a validade das condições estabelecidas à sua aprovação, fenômeno denominado de dirigismo contratual.
Sob a nova concepção contratual do Código Civil de 2002, decorrente, sobretudo, da adoção dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, passou-se a conceber as partes contratantes como parceiras, e não mais como opostas, devendo atuar positivamente em prol da finalidade negocial.
O Estado, hoje, deve atuar para evitar abusos, intervindo quando houver violação às normas de ordem pública, sem substituir a vontade manifestada livremente pelas partes. Em suma, deverá atuar com ponderação, conforme sintetiza César Fiúza:
a ideologia reinante na atualidade é como que meio termo entre o liberalismo puro e o intervencionismo radical. Em outras palavras, o Estado deve fiscalizar a atividade privada e orientar rumos econômicos do país, mas sem exageros, deixando, sempre que possível, fluir liberdade e iniciativa privada, sem maiores empecilhos. A intervenção estatal que não se basear no interesse público, na proteção da dignidade humana, será arbitrária e, portanto, ilegítima. (2006, p. 302)
3. DIFERENCIAÇÃO ENTRE BOA-FÉ OBJETIVA E SUBJETIVA
A boa-fé subjetiva consiste na crença de uma pessoa em ser titular de um direito que existe apenas na aparência. Não é um princípio, mas um estado psicológico. O indivíduo se encontra em escusável situação de ignorância sobre a realidade dos fatos e da lesão a direito alheio.
A boa-fé objetiva, segundo Laerte Marrone de Castro Sampaio (2004, p. 27), é um princípio, que sinaliza às partes um tipo de conduta. Ela determina que os contraentes ajam em conformidade com padrões socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade, sem ferir a confiança legítima da outra parte. Atua a boa-fé objetiva como uma verdadeira ligação entre os mundos ético e jurídico.
Consoante os ensinamentos de Miguel Reale,
Em primeiro lugar, importa registrar que a boa-fé apresenta dupla faceta, a objetiva e a subjetiva. Esta última – vigorante, v.g., em matéria de direitos reais e casamento putativo – corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de obrar em conformidade com o direito. Já a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal.
A boa-fé tratada pelo Direito obrigacional e contratual é a boa-fé objetiva. Na doutrina alemã, a boa-fé objetiva e a subjetiva são designadas por expressões distintas: a boa-fé subjetiva é denominada de guter Glaube ou guter Glauben, traduzida como boa crença, ao passo que a boa-fé objetiva é denominada por Treu und Glauben, traduzida por lealdade e crença.
No Direito das Obrigações germânico, a boa-fé objetiva é considerada um princípio supremo, ao qual todas as demais regras devem respeito. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal da Alemanha (BGH) considera o princípio da boa-fé o fundamento unitário da obrigação, de forma que os demais preceitos do direito obrigacional dele decorrem.
4. DEVERES ACESSÓRIOS
Uma das principais funções do princípio da boa-fé na formação e execução das obrigações é a criação dos deveres acessórios de conduta. Não obstante, o sistema de obrigações do Código Civil de 2002, assim como o do diploma revogado de 1916, foi construído com base nas obrigações principais.
Consoante observa Clóvis do Couto e Silva (2008, p. 39), raramente faz o nosso Código alusão expressa à existência de deveres acessórios, da mesma forma como ocorre no direito estrangeiro. A teoria dos deveres acessórios é recente, razão pela qual vem sendo construída com cautela pela doutrina e pela jurisprudência.
Os deveres acessórios, também chamados de deveres laterais, secundários ou deveres anexos, nasceram da observação da jurisprudência alemã de que os contratos, por serem fonte imanente de conflitos de interesses, deveriam ser guiados e guiar a atuação dos contraentes conforme o princípio da boa-fé nas relações.
Os deveres anexos visam ao adequado processamento da relação obrigacional e à satisfação dos interesses globais envolvidos. Em outras palavras, visam à restauração do equilíbrio das relações contratuais.
Os deveres anexos decorrem de um fato jurídico obrigacional cuja finalidade não corresponde diretamente à realização ou à substituição da prestação. Eles surgem independentemente da vontade das partes. Não estão diretamente relacionados ao cumprimento do dever principal de prestação, mas visam a garantir o correto desenvolvimento da relação contratual.
Clóvis do Couto e Silva assevera que
A medida da intensidade dos deveres secundários, ou anexos, é dada pelo fim do negócio jurídico. Mas, tal finalidade, no que toca à aplicação do princípio da boa-fé, não é apenas o fim da atribuição, de que normalmente se fala na teoria da causa. Por certo, é necessário que essa finalidade seja perceptível à outra parte. Não se cuida, aí, de motivo, de algo psicológico, mas de um plus que integra o fim da atribuição e que está com ele intimamente relacionado. A desatenção a esse plus torna o adimplemento insatisfatório e imperfeito.(2008, p. 41)
Os deveres acessórios que vinculam as partes dependem da análise do caso concreto. São individualizados conforme a atividade negocial. Visam, grosso modo, a evitar situações danosas para a outra parte. A classificação não é pacífica pela doutrina, mas podemos discriminar, exemplificativamente, os deveres de esclarecimento, de informação, de lealdade, de cooperação, de cuidado, de sigilo e de não concorrência.
4.1. DEVERES DE ESCLARECIMENTO E DE INFORMAÇÃO
O dever de informar implica a exposição das condições determinantes sobre os aspectos de uma contratação, para a obtenção do consentimento livre. As partes interessadas em firmar um negócio devem revelar a verdade sobre as condições, riscos, cobertura, limitações e exclusões de responsabilidade contratual que envolvem a negociação. A informação visa a assegurar a transparência da relação, para a obtenção de um consentimento refletido e consciente.
O dever de informar surge desde a fase pré-contratual e perdura mesmo com o término do contrato. Menezes Cordeiro (2007) exemplifica que estedever consiste na obrigação de explicar o funcionamento de uma máquina de tipo novo, antes vendida, ou de prevenir perigos comportados pelo objeto de uma operação encerrada.
Segundo Cláudia Lima Marques, o dever de informar está relacionado com a transparência, que é obrigatória nas relações de consumo:
Essa imposição pelo CDC de informar sobre o produto ou serviço que oferece e sobre o contrato que vinculará o consumidor inverteu a regra do caveat emptor – que ordenava ao consumidor uma atitude ativa, de procurar detalhes sobre o plano, de descubrir o contrato registrado em determinado cartório) para a regra do caveat vendictor – o vendedor é quem tem que informar sobre o conteúdo do contrato, sobre os riscos, exclusões e limitações. Estabeleceu-se um novo patamar de conduta que não admite mais sequer o dolus bonus do vendedor, do atendente, do fornecedor.(2006, p. 227)
O dever de aconselhamento é um dever mais forte e está presente nas relações entre um profissional, especialista, e um não-especialista. O aconselhamento consiste no fornecimento de informação que permitam ao consumidor escolher uma dentre as opções existentes.
4.2. DEVERES DE LEALDADE E DE COOPERAÇÃO
Agir com lealdade e cooperação, para Cláudia Lima Marques (2006, p. 1024), é não obstruir ou impedir que a outra parte cumpra com suas obrigações contratuais. Mesmo após o término do vínculo contratual, as partes não podem adotar atitudes que frustrem os objetivos do parceiro contratual, diminuindo as vantagens que aquele poderia auferir ou causando-lhe danos.
Segundo Pablo Stolze Gagliano (2009, p. 72), ao dever de cooperação "se liga, pela negativa, conseqüentemente, o de não dificultar pagamento, por parte do devedor, ou o recebimento do crédito, pelo sujeito ativo da relação obrigacional".
Os deveres de lealdade e cooperação impõem a existência de outros deveres, tais como a obrigação de fornecer peças sobressalentes, o dever de não praticar concorrência e o dever de sigilo quanto às informações obtidas em decorrência do contrato extinto.
Baseada na existência dos deveres acessórios, a doutrina alemã vem direcionando seus estudos para o reconhecimento da existência de um dever geral de renegociação nos contratos de longa duração. A doutrina alemã, segundo Cláudia Lima Marques (2006, p. 236), considera ínsito no dever de cooperar positivamente o dever de renegociar as dívidas do parceiro mais fraco, se verificada a quebra da base objetiva do negócio, conforme transcrevemos:
Cooperar aqui é submeter-se às modificações necessárias à manutenção do vínculo (princípio da manutenção do vínculo do art. 51, §2º, do CDC) e a realização do objetivo comum e do contrato. Será dever contratual anexo, cumprido na medida do exigível e do razoável para a manutenção do equilíbrio contratual, para evitar a ruína de uma das partes (exceção da ruína aceita pelo art. 51, §2º, do CDC) e para evitar a frustração do contrato: o reflexo será a adaptação bilateral e cooperativa das condições do contrato.
A adoção da renegociação, no ordenamento brasileiro, como dever acessório nos contratos de longa duração, requer, no nosso entendimento, o amadurecimento dos estudos sobre o alcance da teoria da base objetiva do negócio jurídico, com o devido processo de interpretação, que o confrontará com as demais normas vigentes1.
4.3. DEVERES DE PROTEÇÃO E DE CUIDADO
Os deveres de proteção e cuidado visam a preservar o co-contratante de danos à sua integridade pessoal, moral e patrimonial.
Os deveres de cuidado e de proteção podem ser exemplificados como a obrigação do transportador de zelar para que nenhum dano sobrevenha à bagagem ou às pessoas transportadas, executando o serviço com as devidas condições de segurança.
Exige-se também que o credor efetue a cobrança da forma menos gravosa ou lesiva possível, evitando constrangimentos desnecessários. Da mesma forma, deve o credor zelar pela pronta retirada do nome do devedor do cadastro de inadimplentes, assim que quitada a dívida que deu ensejo à inscrição.
A criação de deveres acessórios decorrentes da aplicação da boa-fé objetiva representa uma reação contra o individualismo, cobrando das partes um comportamento que leve em conta o interesse do parceiro contratual. Não se exige que uma das partes coloque o interesse do parceiro sobre o próprio, como um ato de abnegação. Trata-se da idéia de cooperação, que é da essência da relação obrigacional.
5. CULPA POST PACTUM FINITUM
A responsabilidade pós-contratual, também chamada de culpa post pactum finitum, caracteriza-se pelo dever de responsabilização pelos danos advindos após a extinção do contrato, independentemente do adimplemento da obrigação. A ocorrência da responsabilidade pós-contratual se dá quando há um descumprimento dos deveres acessórios.
A imposição, pela nova teoria contratual, do princípio geral da boa-fé objetiva na formação e execução das obrigações teve como resultado a modificação do modo de visualizar a relação contratual. Deixou-se de visualizar o contrato com uma relação estática para concebê-lo como um processo dinâmico, que se desenvolve no tempo.
Bernardo Wainstein observa que
A hipertrofia da noção de autonomia privada no direito civil obstaculizava a solução da questão jurídica da pós eficácia. O entendimento dominante era de que somente aquelas deliberações expressamente consentidas pelas partes poderiam vinculá-las, devendo estar expressas por estas no instrumento do contrato. Quando muito, poder-se-ia admitir, também, uma vinculação jurídica naquelas manifestações que, embora não constantes do instrumento contratual, decorressem necessariamente da natureza do contrato. (2007, p. 87)
Essa nova visão do vínculo obrigacional como uma relação dinâmica implica observar que as relações contratuais na fase de execução, no momento de elaboração (tratativas) e mesmo no momento posterior (pós-eficácia) não envolve só a obrigação de prestar, mas também uma obrigação de conduta. Segundo Menezes Cordeiro, a boa-fé é o princípio orientador da culpa post pactum finitum. Ensina o referido autor que
Na busca de vetores materiais que concretizem a boa fé nas ocorrências de pós-eficácia, deparam-se, no essencial, a confiança e a materialidade das situações em jogo. A confiança requer a proteção, no período subseqüente ao da extinção do contrato, das expectativas provocadas na celebração e no seu cumprimento, pelo comportamento dos intervenientes. A materialidade das situações exige que a celebração e o acatamento dos negócios não se tornem meras operações formais, a desenvolver numa perspectiva de correspondência literal com o acordado, mas que, na primeira oportunidade, se esvaziam de conteúdo. O escopo contratual não pode ser frustrado a pretexto de que a obrigação se extinguiu.
Quer a confiança quer a materialidade das situações têm limites necessários, na sua proteção pós-contratual. Extinta uma obrigação, as pessoas recuperam um estatuto de liberdade, cessando as antigas adstrições. Quando isso não ocorra, falhou, por qualquer causa, a extinção, não havendo que falar em pós-eficácia. A existência de uma culpa post pactum finitum traduz, deste modo, uma situação particular, onde jogam exigências profundas do sistema, veiculadas, normativamente, pela regra da atuação de boa fé. (2007, p. 630)
Segundo Clóvis do Couto Silva, a boa-fé objetiva é um mandamento de consideração, mas especificamente, "o dever que promana da concreção do princípio da boa-fé é dever de consideração para com o alter" (2008).
Configura a culpa post pactum finitum, v.g., a atitude do empregador que revela informações incorretas sobre seu ex-empregado após o término da relação empregatícia prejudicando seu reingresso do mercado de trabalho. Igualmente verifica-se a culpa post pactum finitum quando a concessionária nega a efetuar o recall em relação aos veículos em que forem constatados defeitos de fabricação.
A adoção da culpa post factum finitum autoriza o Judiciário, ao concretizar a boa-fé objetiva, a responsabilizar o ex-contratante que injustamente tenha se beneficiado de uma cláusula abusiva, cujos efeitos sejam produzidos após a extinção do contrato.