Sumário: 1. Introdução. 2. Poder e realidade jurídica. 2.1. Conceito de Poder. 2.2.Direito e Poder. 3. A lei: violência simbólica e material. 4. Capitalismo e direito opressor. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A tradicional concepção jurídico-legalista do Estado, pautada na filosofia política do Estado burguês do século XVIII, presume oposição entre o arbítrio e os abusos do príncipe e os ditames da lei, entendida como instrumento regulatório do exercício do poder. Tal concepção de lei como limite ao poder estabelecido é duramente criticada nos trabalhos de Karl Marx e de Max Weber, que a compreendem como mero instrumento de organização da violência, cujo monopólio avoca o Estado moderno.
De fato, apenas tardiamente a lei se apresentou como limitação ao arbítrio estatal, criando o que se convencionou chamar de "Estado de Direito", concebido como oposto ao poder ilimitado. Toda constituição do poder presenciou o instituto da lei e da regra, sem que esta representasse uma limitação à magnitude da força ou ao modo de exercício do poder. Desde as primeiras manifestações históricas de centralização do poder social, que remontam aos Estados teocráticos orientais, passando pela Antiguidade Clássica greco-romana e o Estado feudal da Idade Média, até alcançar o Estado absolutista do início da Idade Moderna, o poder, a despeito de ilimitado, era fundamentado na lei e no direito. Com efeito, "toda forma estatal, mesmo a mais sanguinária, edificou-se sempre como organização jurídica, representou-se no direito e funcionou sob forma jurídica". [1] Nada mais falacioso, portanto, que compreender a lei tão-somente como limite ao poder estatal.
Em interessante trabalho (O Estado, O Poder, O Socialismo – A Lei), Nicos Poulantzas, conceituado filósofo e sociólogo grego, considera essas questões. Marxista e membro do Partido Comunista da Grécia, exilou-se em Paris, onde lecionou a partir de 1960. Foi aluno de Louis Althusser, do qual herdou uma interpretação do marxismo inovadora e controversa chamada de althusserianismo. Suas obras resumem-se em uma complexa análise funcional das Estruturas ou Instâncias - o Econômico, o Político e o Ideológico - do Modo de Produção Capitalista, sobretudo no que diz respeito à forma como essas estruturas determinam as práticas sociais que as sustentam. Essa forma de conceber a realidade social foi denominada de Marxismo Estruturalista. Poulantzas, a partir disso, empreende um rico estudo do funcionamento do Estado Capitalista, tanto de suas instituições (Burocracia, Poder Executivo, Poder Legislativo, etc) quanto da base ideológica que o sustenta (em torno, principalmente, do conceito de Vontade Geral), observando cuidadosamente sua relação com as Classes Sociais. A rica conexão entre as instâncias em uma formação social a partir de uma interessante interpretação dos clássicos do marxismo – Marx, Engels, Lenin e Gramsci – fizeram de suas idéias referências nos campos da Ciência Política e da Sociologia. [2]
Este texto analisa a visão do autor, discorrendo sobre as relações entre direito e poder e abordando a teoria sociológica que considera o direito instrumento de dominação no seio social – tese perfilhada pela Sociologia Crítica na análise dos efeitos do sistema de produção capitalista. Prefacialmente, realiza consideração genérica sobre o poder, para fins de determinação do objeto de estudo e enqudramento da matéria no plano conceitual apresentado. Ao final, apresenta-se o sentido da teoria de Poulantzas à luz da fenomelogia moderna do direito e a concepção do autor quanto ao impacto, na realidade jurídica do Estado, do sistema político-econômico que se adota.
2. PODER E REALIDADE JURÍDICA
2.1. Conceito de Poder
A palavra "poder", em nossa sociedade, está por vezes revestida de um caráter pernicioso, fruto do acúmulo das mais variadas teorias políticas e filosóficas que exerceram influência na determinação do conceito no decorrer do tempo. Em seu sentido mais geral, a palavra designa a capacidade ou possibilidade de agir, de produzir efeitos, ora com referência a grupos ou indivíduos, ora em alusão a objetos ou fenômenos naturais. Para os efeitos desta análise, contudo, interessa-nos o estudo do Poder no âmbito das relações sociais, denominado Poder social, entendido como "a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem sobre o homem." [3]
Essa faculdade de modificar o comportamento de outro indivíduo ou grupo, que se pode manifestar no círculo familiar, na hierarquia corporativa e, sob a forma de Poder político, na figura do Estado frente a seus jurisdicionados, é a noção de Poder que apresenta relevância para uma consideração que se propõe discutir o reflexo do elemento no fenômeno do Direito.
A compreensão do conceito de Poder social pressupõe a noção de Potência e de Força. Gèrard Lebrun, citando Weber, define potência como "toda oportunidade de impor a sua própria vontade, no interior de uma relação social, até mesmo contra resistências, pouco importando em que repouse tal oportunidade." [4]
A potência, nesse sentido, pode ser entendida tanto como a capacidade de tornar-se, designando a virtualidade em relação à determinação do comportamento alheio, como a possibilidade de exercer-se, de realizar-se num momento específico qualquer no sentido de impor sua vontade. Força, por sua vez, pressupõe a posse dos meios que permitam influir no comportamento de outra pessoa. É a determinação ou canalização da potência, representando seu estágio mais avançado, a situação em que existe, a qualquer tempo, a iminência da realização desejada. A força é, contudo, uma situação não da potência, mas do sujeito potente. O sujeito possui potência se tiver capacidade de tornar-se ou exercer-se enquanto agente das relações sociais. Surge a força quando o sujeito toma posse de meios que permitam influir, efetivamente, no comportamento alheio.
Nesse panorama conceitual, como se define Poder? Lebrun doutrina:
"Poder possui um elemento suplementar que está ausente de potência. Existe poder quando a potência, determinada por uma certa força, se explicita de uma maneira muito precisa. Não sob o modo da ameaça, da chantagem, etc..., mas sob o modo da ordem dirigida a alguém que, presume-se, deve cumpri-la. É o que Max Weber chama chama de Herrschaft – e podemos acompanhar Raymond Aron traduzindo este termo como dominação, pois assim conservamos a raiz alemã (Herr = dominus = senhor)." [5]
Poder, portanto, exige algo além da potência: a determinação, mediante uma força, da esfera específica de sua aplicação. Quando a potência se manifesta da maneira específica, em virtude de determinado conjunto de forças, verifica-se o Poder, a dominação, seja pela imposição efetiva do resultado desejado, seja pela realização espontânea, tendo em vista a superioridade de quem exerce. Assim, o Poder social, resultante da potência canalizada por uma força específica e manifestado numa esfera identificada, muito precisa, apresenta-se como o domínio do homem sobre o homem.
De modo geral, diferencia-se o Poder sobre o homem do Poder que o homem exerce sobre as coisas. A capacidade de sujeitar a natureza e as coisas inanimadas, porém, muitas vezes, é condição para a existência do Poder social. De fato, tal necessidade é, em certos casos, tão evidente que Hobbes, tal como se lê no Leviatã, chega a ignorar o caráter relacional entre as distintas formas de poder e acaba por identificar o Poder social com a simples posse dos instrumentos aptos à consecução dos fins almejados (tais como dinheiro, popularidade, armas).
Notadamente, resulta malograda tal conclusão. Em verdade, não existe Poder se não existe, de um lado, um indivíduo ou grupo que o exerce e, de outro, um indivíduo ou grupo que se sujeita ao exercício do primeiro, sendo induzido a comportar-se da maneira como aquele deseja. Logo, no contato com indivíduo ou grupo que não se sujeita ao interesse alheio, ainda que em face da morte, inexiste poder. A posse do mais preparado exército ou da arma de maior potencial destrutivo, diante de um indivíduo ou grupo que prefere a morte à sujeição, mostra-se inútil para fins de determinação do comportamento.
De fato, o Poder social não é algo que se possui em absoluto; é uma relação que se estabelece entre indivíduos. O Poder flui entre os dois pólos da relação, verificando-se, de um lado, quem exerce a dominação e, de outro, quem se submete ao desejo alheio (em posição, portanto inferior ao pólo determinante do comportamento). "Está no poder" ou "detém o poder" são expressões legítimas utilizadas no discurso filosófico político, mas que designam não o possuidor estanque de algo que se confere em definitivo, mas o pólo da relação que está no exercício da dominação naquele momento específico. [6]
Note-se, portanto, o quanto difere o Poder social do Poder sobre as coisas. O Poder sobre as coisas é sua posse, seu controle, em absoluto. O Poder social é a relação, que pode resultar na verificação do que se deseja por parte de quem exerce a dominação. A posse dos meios conducentes ao exercício do Poder (por exemplo, armas), pode influenciar, como influencia, no resultado da dominação (a pessoa se rende, preferindo obedecer ao sujeito armado a perder a vida), mas não é tudo quanto suficiente para haja por garantida a dominação (o indivíduo pode resistir, optando pela morte ante a rendição). Logo, a tese hobbesiana de que o Poder de um homem consiste nos meios de alcançar alguma aparente vantagem cai, diante de uma reflexão mais aprofundada.
2.2. Direito e Poder
Múltiplas direções têm sido tomadas pelas especulações doutrinárias a respeito da estrutura da ordem jurídico-política total que é o Estado, do seu progressivo processo de integração e de redução dos seus diversos elementos à unidade. Com esse objetivo, tentaram alguns sociólogos, como Durkheim, fundamentar as obrigações na solidariedade subjetivo-objetiva decorrente da divisão do trabalho, explicando a moral e o direito, sem necessidade de recorrer às idéias de poder e de soberania.
Por sua vez, Léon Duguit, coerente com sua tese fundamental de separação das noções de Direito e Estado, funda a convicção de que a regra de direito surge numa dada sociedade, "quando a massa dos homens compreende que ela é necessária à solidariedade e é justo que ela seja sancionada", de forma que "uma regra econômica ou moral torna-se jurídica quando na consciência da massa dos indivíduos, que compõem um grupo social dado, penetra a idéia de que o grupo ou os detentores da maior força podem intervir para reprimir as violações dessa regra". Ou seja, "os laços de solidariedade, que mantêm a integração social, ficariam partidos se o respeito a uma determinada regra moral ou econômica não fosse sancionada pelo direito". [9]
A verdade é que, com a tese da formação espontânea do direito, o jurista-sociólogo francês pensou ter eliminado a idéia de poder dos domínios do direito. Para ele, a soberania é fato do poder, expressão da existência de homens que se fazem obedecer por outros. O fato do poder se desenvolve paralelamente ao processo de formação jurídica até este se impor àquele por uma necessidade expressa pelo sentimento da massa dos espíritos.
Em posição antagônica à tese sociológica, situa-se a técnico-formal, que é a doutrina kelseniana sobre a soberania como expressão da positividade jurídica.
Se Léon Duguit afasta a interferência do poder na atualização da ordem jurídica positiva, Hans Kelsen e os seus discípulos não partilham da doutrina clássica de que sem a participação do poder não se efetivaria o direito.
Kelsen identifica Estado e direito, inexistindo outro direito além do direito positivo e inexistindo qualquer poder que não seja a coação mesma como conteúdo da norma jurídica. Na teoria pura do direito, a soberania não é poder nem é necessária para garantir a atualização do direito, pois, não é necessário preexistir ao direito um poder que o sancione. A soberania representa tão-somente a unidade e a validade do sistema de normas, como uma decorrência lógica da norma fundamental hipotética posta pelo jurista como condição do próprio sistema.
Paralelamente ao reducionismo sociológico de Duguit, do seu "anarquismo de cátedra", assim nominado por Hauriou, e do formalismo positivista kelseniano, há que se referir, ainda, à tese daqueles que prescindem do poder por considerá-lo violador da liberdade individual e dos princípios da própria consciência religiosa, de todo dispensável à positivação do direito. São os anarquistas propriamente ditos, com adeptos desde a antiga Grécia, como os filósofos chamados cínicos, nos séculos IV e V a.C., entre os quais se destaca a figura de Diógenes.
Mais tarde, no período da patrística romana, o anarquismo se converte ou se sublima no dever cristão de obediência a Deus, que concedeu aos homens que dominassem os irracionais, não os outros homens. Santo Agostinho, em sua obra Da Cidade de Deus, seria o representante mais importante dessa corrente de ilegitimidade do poder de alguns homens sobre os outros.
Modernamente, encontramos o anarquismo militante personificado nas figuras de Proudhon e Bakunin, acreditando este que a destruição do Estado e das instituições burguesas abriria caminho para o estabelecimento e o desenvolvimento de relações sociais livres baseadas na solidariedade, surgindo uma nova sociedade que permitirá aos indivíduos gozar dos frutos do seu próprio trabalho, formando associações locais e, em esferas cada vez mais amplas, até se chegar à unificação internacional, com a total exclusão de explorações e injustiças.
A maioria dos autores que têm estudado o poder, porém, reconhece-o como necessário à vida social e à estrutura do Estado, conquanto variem enormemente as justificativas para a sua existência e as considerações sobre os seus aspectos relevantes.
Sábia, portanto, é a conclusão de Dalmo de Abreu Dallari, que afirma:
"em todas as épocas e lugares, nas sociedades mais prósperas e bem ordenadas, ocorrem conflitos, que reclamam solução, tornando-se indispensável a intervenção de uma vontade preponderante para preservar a unidade." [10]
De fato, somente uma vontande predominante, que se faça valer por meio da força, é capaz de solucionar conflitos persistentes, cujo potencial é a destruição da vida em sociedade. Evidente, portanto, que se faz necessária uma parcela de poder social, para a efetividade da função jurídica de manutenção da ordem.
3. A LEI: VIOLÊNCIA SIMBÓLICA E MATERIAL
De tudo que se considerou acerca do poder enquanto fenômeno social e de suas relações com a realidade jurídica, salta aos olhos que a suposta cisão entre lei e violência, trazida pela doutrina legalista que sucede a Revolução Francesa, constitui afirmativa falsa, sobretudo no Estado Moderno. Segundo Poulantzas, o Estado de Direito, ao contrário dos Estados pré-capitalistas que o antecedem, detém o "monopólio da violência e do terror supremo" – o monopólio da guerra [11].
Com efeito, a lei, longe de constituir conceito antagônico à violência, é parte integrante da ordem repressiva e da organização da coação, exercida por todo o Estado. Por organizar o funcionamento da repressão física, constitui a lei, no dizer do autor, verdadeiro "código da violência pública organizada".
Há, contudo, corrente teórica que ignora o papel da repressão física no funcionamento do Estado. Concebe essa tese a ideia de que o Estado manipula o comportamento social por meio diverso da violência física, valendo-se de técnicas de dominação que se fundam na estrutura psicológica do indivíduo, tais como o hábito inconsciente ou considerações racionais, pautadas na tradição, no carisma ou na própria noção de legalidade.
Foucault se enquadra nessa categoria. Assevera o autor que conceber legalidade e terror como fenômenos contrapostos é um erro, vez que a lei sempre acompanhou o exercício da violência e da repressão física. Apesar disso, entende o o catedrático francês que, nas sociedades modernas, o exercício do poder se baseia muito menos na violência e na repressão que nos mecanismos mais sutis, heterógenos à violência, das "disciplinas".
"Se é verdade que o jurídico pode servir para representar de maneira sem dúvida não exaustiva um poder essencialmente baseado na antecipação e na morte, é totalmente heterógeno aos novos processos de poder, que funcionam não para o direito, mas para a técnica, não para a lei, mas para a normalização, não para o castigo e sim para o controle, e que se exercem em níveis e formas que ultrapassam o Estado e seus aparelhos." [12]
Afirma o autor, assim, o caráter "heterógeno", ou diverso, do direito, em relação ao aos novos processos de dominação que se verificam no Estado moderno, mecanismos tais que ultrapassam a figura do Estado, inserindo-se no contexto da própria materialidade histórica da sociedade.
Convencionou-se denominar "interiorização da repressão" o que Foucault sustenta ser a moderna fenomenologia da dominação. Citando Robert Castel, entende Poulantzas que o exercício do poder nos moldes de Foucault pressupõe uma mudança de paradigma: em lugar da técnica estatal de imposição da autoridade, pelo uso da coerção, valer-se-ia o Estado de uma metodologia de persuasão, com vistas à manipulação social. Depreende-se dessa afirmação que há em Foucault uma subestimação do papel da lei e do Estado, ao menos no exercício do poder no seio das sociedades modernas, sendo o aparato repressivo material (exército, polícia, Judiciário, etc.) apenas dispositivo "retórico", que molda a interiorização da repressão.
Poulantzas afirma que a tese de Foucault relativa à convivência entre lei e violência é correta, mas discorda da teoria segundo a qual o Estado não se vale, primordialmente, da repressão material, física, para o alcance de suas consecuções.
Segundo o filósofo grego, a teoria de Foucault se baseia em uma concepção de poder que o toma não como resultante de uma violência física organizada, mas da manipulação ideológico-simbólica que organiza o consentimento, interiorizando a repressão. Tal tese teria origem na filosofia jurídica burguesa, que enxerga o Estado de direito como intrinsecamente associado à limitação da violência, tomando esta como oposta à lei.
"Essa concepção teve, sob formas variadas, prolongamentos atuais: as análises da escola de Frankfurt – as famosas análises de substituição da família à polícia como instância autoritária – e de Marcuse e de P. Bourdieu sobre a chamada violência simbólica; o tema da interiorização da repressão e, em geral, de uma "diminuição", digamos assim, da violência física no exercício do poder, tornaram-se lugar comum." [13]
Construiu-se, assim, uma filosofia do poder pautada em uma axiomática dupla: a noção subestimada do papel da repressão física e a concepção de que, no exercício do poder, ideologia e violência representam grandezas inversamente proporcionais, de sorte que um aumento da inculcação ideológica produziria, necessariamente, uma retração da violência física e vice-versa.
Nesse sentido, o poder seria fruto de um consenso. O desejo popular seria o elemento primordial da gênese do poder, desejo esse, por sua vez, resultante de um processo de manipulação ideológica que prescinde do uso da violência. A repressão psicológica, sob a técnica da violência simbólica, produziria uma identidade – ainda que essencialmente maculada – entre as vontades de dominante e dominado, conduzindo a um consenso legitimante das relações de subordinação. A lei seria, nesse contexto, um símbolo representativo do ente carismático/tradicional, induzindo à obediência espontânea de quem a ela se sujeita. Não se considera a violência na base do poder; em seu lugar, buscam-se as razões do consentimento.
Segundo Poulantzas, a problemática dessa concepção está no fato de que, ao lado da repressão ideológica, razões materiais, positivas, desempenham um papel decisivo na obtenção do consenso. De fato, a par da violência simbólica, vale-se o Estado da violência física, material, real, efetiva, organizada e mantida pela lei. Não se trata de mera consciência do potencial lesivo da sanção; é o caso da efetiva utilização da cominação legal, como atestam os fatos contínuos da execução da pena no direito criminal (que em determinados Estados abrange inclusive o poder de morte), a excussão do patrimônio na execução civil e a suspensão de direitos ante o exercício do poder de polícia.
Apesar disso, a corrente predominante na filosofia do poder, da qual se aproxima Foucault, subestima constantemente o papel da violência física aberta, afirmando a submissão dos dominados decorrer de técnicas psicológicas de manipulação, que acabam por organizar materialmente a submissão dos dominados. Foucault denomina tal processo de "normalização", concebendo "norma" como a regra psicologizada que decorre não da repressão material, mas da consciência da disciplina potencial:
"Que, atualmente, o poder se exerça ao mesmo tempo através desse direito e dessas técnicas, que essas técnicas da disciplina, que esses discursos nascidos da disciplina invadam o direito, que os procedimentos de normalização colonizem cada vez mais os procedimentos da lei, é isso, acho eu, que pode explicar o funcionamento global daquilo que eu chamaria uma ‘sociedade de normalização’." [14]
Nesse sentido, a lei teria função predominantemente simbólica, o que conduziria, com o decurso do tempo, a uma "regressão" do jurídico:
"Por referência às sociedades que conhecemos até o século XVIII, nós entramos em uma fase de regressão jurídica; as Constituições escritas no mundo inteiro a partir da Revolução francesa, os Códigos redigidos e reformados, toda uma atividade legislativa permanente e ruidosa não devem iludir-nos: são formas que tornam aceitável este poder essencialmente normalizador." [15]
A subestimação do papel da lei, em Foucault, é apenas um indício de sua principal tese: a subestimação do papel da violência aberta, considerada não efetiva em face do uso de diferentes técnicas de exercício do poder, como as disciplinas de normalização.
Poulantzas destaca que, a despeito do afirmado "consenso" existente nas relações de poder mantidas pela ordem jurídica, a História atesta uma sucessão de lutas no seio social, conflitos – por vezes sangrentos – tanto pela alteração da formatação jurídica do poder como pela própria posição privilegiada de "governo". Se o conhecimento da potencial disciplina fosse suficiente à submissão, por que permitiria a existência de lutas? Revela-se, assim, a falha na tese de Foucault, que não apresenta explicação satisfatória para as famosas "resistências" ao poder.
A razão básica do uso da violência física por parte do Estado é assim trazida à tona pelo autor:
"De fato, se deve haver violência física organizada, é pela mesma razão que deve haver consentimento: porque há de início e sempre lutas baseadas em primeiro lugar na exploração. Se essa realidade primeira e incontornável, que faz que as lutas sejam sempre o fundamento do poder, for esquecida [...] somos levados, ora a derivar o consentimento do amor ou do desejo do poder, ora a ocultar o consentimento como problema. Nos dois casos escamoteia-se o papel da violência." [16]
É o conflito, assim, a própria razão do uso da força. Em face do "dissenso" de parcela da comunidade, necessária se faz a intervenção efetiva, material, ante o fracasso dos instrumentos de repressão puramente ideológica. Sob o peso da espada, o poder dominante se impõe sobre quem subjuga, fazendo uso efetivo do aparato material que exerce função meramente "retórica" no âmbito da repressão simbólica. Em verdade, por uma necessidade de natureza prática, a saber, a manutenção forçada da posição privilegiada na relação de poder, o Estado hoje – como sempre – materializa contra quem se opõe, sob a égide da ordem jurídica, não apenas uma violência simbólica, mas também violência efetiva, física, material.