CONCLUSÕES
Discorremos acerca do cenário da telefonia brasileira e o monopólio estatal do setor no período da abertura econômica, no governo de Fernando Collor, e a adoção de uma política neoliberal que, alguns anos depois, ensejou a produção da Emenda Constitucional 8/1995, que definitivamente quebrou com este conceito, propiciando um cenário favorável à privatização de setores vitais da economia, incluindo-se a telefonia, com o Estado reconhecendo sua ineficiência e engessamento, afastando-se do atendimento ao mercado e limitando-se a regular (via criação de agências reguladoras) a atividade econômica nos vários setores, que foram entregues à iniciativa privada.
Assim, com o desmembramento e a privatização das inúmeras empresas públicas que representavam o conglomerado do antigo sistema TELEBRAS, e a consequente abertura do mercado para o surgimento de tantas outras, houve uma verdadeira revolução na telefonia brasileira, de forma mais evidente no ramo da telefonia móvel.
Conforme exemplificamos no segundo capítulo, o Brasil atualmente possui grande destaque no cenário tecnológico mundial, figurando como o quinto maior mercado telefônico do mundo, e tendo a comunicação móvel alcançado quase a totalidade de sua população.
Pelo comparativo efetuado no citado capítulo, vislumbramos que, num país de dimensões continentais, a companhia celular líder do mercado detém uma participação que atinge pouco menos de 30%, já o quarto colocado representa um alcance de pouco mais de 21%. Assim, resta por evidente a grande competitividade no setor, e, com isto, a necessidade de investimentos constantes e significativos no desenvolvimento de uma infraestrutura que propicie uma expansão das redes de telecomunicações de forma adequadas.
Abordamos o surgimento das operadoras móveis, a qual intitulamos por "tradicionais", bem como a necessidade de atendimento de certas imposições legais da ANATEL e normas específicas de Direito Administrativo e Ambiental para o início de suas atividades, com a necessidade de desenvolvimento de estudos de impacto ambiental e o atendimento a índices máximos de transmissão de sinais (Resolução ANATEL 303/2002) e obrigatoriedade de "compartilhamento de infra-estrutura de rede", para a consequente redução na poluição visual.
O não-atendimento a estes preceitos legais enquadra-se na previsão legal do art. 60 da lei 9.605/1998, que entende esta ação como um crime de conduta. De forma contida, discorremos acerca das atuais limitações na oferta dos serviços, diante da inexistência de novas bandas de transmissão e dos altos custos para o devido atendimento aos preceitos legais existentes, e como estes "impedimentos naturais" resultaram numa estagnação do setor.
Debatemos de forma incisiva o surgimento das MVNO´s. Inicialmente, demonstramos como algumas limitações tecnológicas e legais antes abordadas incorreram num congelamento do setor da telefonia móvel, e como a própria iniciativa privada desenvolveu métodos para superar estas barreiras e continuar provendo novidades no mercado. Com isto, surgiu a concepção de uma MVNO, e como estas operadoras, com uma reduzida estrutura, teriam maiores condições de desenvolver novos serviços e atingir nichos de mercados até então inexplorados, por inúmeros fatores (impedimentos técnicos ou legais).
Observamos como o surgimento desta novidade no mercado, inicialmente na Dinamarca, em 1990, rapidamente alastrou-se pelos mercados dos países desenvolvidos, aliando uma nova e eficiente prestação de serviços telefônicos a um custo reduzido.
Também demonstramos como as MVNO´s foram capazes de prover uma oferta distinta e qualificada de serviços para seus clientes, como forma de fidelizar e desenvolver um conceito peculiar de prestação de serviços telefônicos, graças à inexistência de encargos e responsabilidades inerentes às operadoras tradicionais, que detêm a concessão para a operação de telefonia em determinada área geográfica, e, com isto, também se vinculam às obrigações legais adquiridas quando da sua efetiva autorização para funcionamento.
Com efeito, através do estudo de casos de sucesso deste novo modelo empresarial em países emergentes e desenvolvidos, com a fomentação do mercado e a redução dos custos finais de utilização do serviço para os usuários, restou por demonstrada a possibilidade de um avanço maior ainda neste vital setor da economia brasileira, com a regulação de um novo mercado.
Basicamente, a metodologia adotada foi a observação de casos de sucesso da aplicação das MVNO´s em outros países, bem como posições doutrinárias e legais acerca da obrigação das agências reguladoras no fomento e desenvolvimento do mercado brasileiro, e a observação de estudos desenvolvidos pela ANATEL como forma de basear o novo marco regulatório a ser desenvolvido.
Discorremos acerca da constituição de uma MVNO, com a total inexistência de preceitos legais que propiciem sua implantação em território nacional, bem como da desnecessidade de atendimento às mesmas determinações que devem ser impostas às operadoras tradicionais, ante a compacta estrutura necessária para o provimento dos serviços.
De forma sucinta, demonstramos a relação comercial existente entre as operadoras tradicionais, as MVNO´s e os usuários finais. Também apontamos o posicionamento adotado pela ANATEL, que recentemente, na Consulta Pública nº 50/2009, mostrou-se favorável à implantação desta nova tecnologia, com ressalvas, mas que ainda não há qualquer cenário favorável à adoção das MVNO´s em território nacional. Assim, demonstramos o atual cenário de favorecimento à implantação de MVNO´s no Brasil, bem como a adaptação destas aos diversos nichos de mercados facilmente atingíveis.
Por fim, debatemos acerca do papel constitucional das agências reguladoras em exercerem sua prerrogativa de fomentar o mercado a que estão vinculadas, ofertando condições para o surgimento de novos prestadores de serviços e protegendo o princípio do Direito Econômido que prevê a livre iniciativa, para que, com isto, ocorra o estabelecimento de uma concorrência que resulte num cenário favorável aos usuários.
Com todo o abordado acerca do funcionamento das MVNO´s e o impacto que inevitavelmente geraram nos mercados em que se inseriram, somando-se ao papel legal atribuído às agências reguladoras, traçamos um paralelo, concluindo o estudo onde apontamos que a ANATEL tem a obrigação de regular esta novidade no mercado, e que esta demora representa um grave desrespeito ao próprio papel que lhe foi constitucionalmente delegado. Observamos a Consulta Pública nº 50/2009, que contém uma nova proposta de regulação para o setor, ainda em debates e que não possuem qualquer prazo para adoção.
Ao desenvolvermos esta narrativa, comprovamos que a regulamentação das MVNO´s certamente legitimaria o papel constitucional da ANATEL de garantir a ampliação da oferta de SMP no mercado.
Pregamos que a ANATEL deve garantir a sustentabilidade do relacionamento comercial existente entre as MVNO´s e as empresas tradicionais, doadoras de sua tecnologia, para que não haja limitações no estímulo do mercado ou até uma posição de subserviência das MVNO´s no que tange à regulamentação, limitando-as a meras "revendedoras de minutos de chamadas". A ANATEL tem por obrigação legal a garantia de que esta novidade comercial sirva como uma forma de garantir a livre concorrência, e o pleno atendimento de determinados nichos de mercado aos quais tenha se comprometido a atender.
O modelo final a ser aprovado deve, obrigatoriamente, abordar novas oportunidades de crescimento para todos os envolvidos, sejam as novas operadoras, as já atuantes, e até o usuário final, evitando que possíveis desequilíbrios destas relações afetem negativamente os investimentos no desenvolvimento de novas redes, e da infra-estrutura.
Deve ser garantida a total ausência de relação societária entre uma operadora doadora e a MVNO que atuem num mesmo mercado, para garantir a lisura do procedimento administrativo e o respeito aos direitos do consumidor de ter uma adequada e segura prestação de serviços, bem como evitar possíveis atos ilegais e lesivos por parte de seus acionistas.
Também se faz necessário obstacular a existência de mais de uma MVNO a utilizar a rede de uma única operadora tradicional, evitando-se problemas decorrentes de falhas de interoperabilidade [43], bem como a possibilidade de transferência da obrigação firmada entre a operadora tradicional e a agência reguladora às estas novas prestadoras.
Narramos com preocupação a proposta da ANATEL para o setor, que descaracterizaria o próprio sentido de uma MVNO, criando duas modalidades distintas, entre credenciadas e autorizadas. As credenciadas limitariam-se a "serem contratados das operadoras tradicionais", para revender o tráfego das operadoras tradicionais, e apenas associando sua marca. Seriam meras "repassadoras de minutos", revendendo, por exemplo, cartões que contenham créditos a serem usados por quaisquer usuários de operadoras, não ofertando qualquer serviço ou conteúdo específico que não o repasse de minutos.
Vislumbramos um grande perigo nesta proposição, pois há a previsão de uma inexistência de relação entre a credenciada e a ANATEL, limitando o vínculo daquela com a operadora tradicional, que poderia romper o contrato com a credenciada a qualquer tempo sem qualquer cerimônia, pois se oferta à aquela total liberdade para transacionar com qual destas quiser. Inclusive, a proposta prevê que qualquer obrigação em relação ao consumidor deverá ser apontada diretamente à tradicional. O somatório destas propostas certamente geraria uma grande insegurança no mercado.
Já a proposta para as MVNO´s autorizadas é adequada, abrangendo a concepção adotada no resto do mundo, vinculando-a à ANATEL mas dispensando-a de certos requisitos exigíveis às operadoras tradicionais, como a licença para a operação de rádio-frequência (que não utilizariam porque alugariam a rede das tradicionais). As demais obrigações legais para com os usuários deveriam ser logicamente arcadas pelas autorizadas, que atuariam como se fossem uma operadora tradicional, excetuando-se a desnecessidade de construção de uma estrutura própria de transmissão.
Pregamos estar equivocada a liberdade atribuída às operadoras tradicionais, que não estariam obrigadas a ceder trechos de sua rede, mesmo que obsoletas, para o surgimento das MVNO´s. Isto poderia impedir a própria implementação destas, pois, em um eventual cenário, operadoras tradicionais poderiam organizar-se para impedir o surgimento daquelas, por considerarem-nas por perigosas concorrentes, conforme demonstrado no terceiro capítulo.
Ademais, a própria ANATEL, que agora prega liberdade de negociação, possui determinação que obriga as operadoras tradicionais a compartilharem entre si infra-estruturas de transmissão, evitando construção de novas torres e consequente incremento na poluição visual. Se há a obrigatoriedade de cessão de estrutura entre as operadoras tradicionais, porque não poderia existir entre estas e as MVNO´s? Entendemos isto como uma grande incoerência.
Defensores da proposta afirmam que a ANATEL estaria limitando a vontade operacional das operadoras, e, com isto, interferindo diretamente em suas atuações no mercado, bem como restringindo sua liberdade contratual.
Entendemos que a ANATEL tem a obrigação de intererir em posicionamentos adotados pelas operadoras telefônicas que representem eventual prejuízo à livre concorrência e ocasionem engessamento do mercado.
A partir do momento em que as operadoras estão obrigadas a compartilhar suas estruturas, tal determinação baseia numa concepção de que a ANATEL possui o papel constitucional de fomentar e proteger o mercado, bem como ao interesse dos consumidores.
Este mesmo argumento pode ser utilizado como justificativa para uma imposição de regras expressas e precisas de compartilhamento de redes entre operadoras tradicionais e MVNO´s, pois o interesse maior na regulação desta nova modalidade comercial no Brasil está na possibilidade de incremento da atividade econômica, com a consequente oferta de serviços especializados a um custo inferior ao atualmente praticado.
Assim, faz-se necessária uma rápida e eficiente proposta de regulação por parte da ANATEL, para que se garanta a criação das MVNO´s, com o surgimento desta nova modalidade de exploração do SMP, e que conforme demonstramos no terceiro capítulo, configura-se num dos maiores casos de sucesso comercial, principalmente em termos de incentivo à competição e ao desenvolvimento, e que definitivamente também deve ser conquistado pelo Brasil.
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