6.EXIGIBILIDADE DO ENCARGO LEGAL
A cobrança de créditos fiscais, ainda que não tributários, não se submete às normas previstas no art. 208, § 2º, do Decreto-Lei nº 7.661/45, segundo a qual, a massa não pagará custas a advogados dos credores e do falido e tampouco àquela veiculada pelo art. 5º, II, da Lei 11.101/05, segundo a qual, "não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: (...) as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígios com o devedor".
É que, como vimos, o Código Tributário Nacional estabeleceu, no art. 187, que a cobrança do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência concordata, inventário ou arrolamento. Por esta razão, a execução fiscal contra massa falida não está sujeita a dispositivos das Leis de Falências, mas sim à norma que regula a verba correspondente aos honorários advocatícios em execuções fiscais, qual seja, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/69 c/c art. 3º, caput, do Decreto-lei nº 1.645, de 11-12-1978.
Conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o encargo previsto no DL nº 1.025/69 é sempre devido, seja no âmbito das execuções fiscais ajuizadas pela Fazenda Pública, seja no bojo do processo falimentar.
Nesse sentido, merecem colação as seguintes ementas de julgados da egrégia Corte Superior, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PROCURADOR DO ESTADO. FALÊNCIA. CONCURSO DE CREDORES.
1. Os honorários devidos por força de execução fiscal integram o crédito tributário, assim como os juros e a correção monetária
. Em conseqüência, ostenta natureza de crédito público, não se subordinando, portanto, ao concurso de credores do juízo falimentar. São créditos fiscais exigíveis no âmbito do executivo fiscal com as prerrogativas a este inerentes2. Recurso especial provido. (Resp nº 447.415-RS, rel. desig. Min LUIZ FUX – DJ de 17/03/2003)
"
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO FISCAL. ENCARGO LEGAL DE 20%. DECRETO-LEI Nº 1.025/69. ABRANGÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SELIC. CORREÇÃO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS.I - O encargo legal de 20% do Decreto-lei nº 1.025/69 é imperioso por decorrer de norma expressa em dispositivo legal, destinando-se a atender a despesas diversas relativas à arrecadação de tributos não pagos pelos contribuintes, abrangendo a verba sucumbencial e que deve ser recolhido aos cofres da União, como estabelecido na legislação de regência, SENDO APLICÁVEL, INCLUSIVE NO ÂMBITO DO PROCESSO FALIMENTAR.
II - A partir de 1º de janeiro de 1996, não há mais que se falar em correção monetária isoladamente, porquanto em vigor a Lei nº 9.250/95 e, conseqüentemente, afastada qualquer outra forma de atualização senão àquela imposta pela novel legislação, que erigiu a taxa SELIC, agregando em sua composição juros e correção monetária.
III - Agravo regimental desprovido."
(Superior Tribunal de Justiça, Órgão Julgador: Primeira Turma, Relator: Ministro Francisco Falcão, AGREsp 692943, Processo nº 200401420115, UF: PR, Data do Julgamento: 19/05/2005, Data da Publicação no DJU: 01/07/2005, página 416) )
"EXECUÇÃO FISCAL – MASSA FALIDA – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual não se aplica o disposto no art. 208, § 2º, da Lei de Falências à execução fiscal movida pela Fazenda Pública contra massa falida, sendo devido o encargo legal previsto no Decreto-Lei n. 1.025/69.
2. Precedentes: REsp 1053141/SP, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, julgado em 12.8.2008, DJe 21.8.2008;
REsp 851.879/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma,julgado em 21.11.2006, DJ 29.11.2006; AgRg no Ag 527.793/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 4.5.2006,DJ 28.6.2006. Agravo regimental improvido."
(AgRg nos EDcl no REsp 1074448/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5.2.2009, DJe 26.2.2009.)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA. DESCABIMENTO. ART. 208, § 2º, DODECRETO-LEI 7.661/45. INAPLICABILIDADE AO PROCEDIMENTO EXECUTIVO FISCAL.
1. 'A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência' (Súmula 565/STF).
2. Por outro lado, nos termos do art. 208, § 2º, do Decreto-Lei 7.661/45, 'a massa não pagará custas a advogados dos credores e do falido'. No entanto, tratando-se de procedimento executivo fiscal, não há falar em aplicação da regra prevista no preceito referido, uma vez que a espécie é regida pelo art. 29 da Lei 6.830/80, c/c o art. 187 do CTN. Dessa forma, ao contrário do que restou consignado no acórdão recorrido, não há como afastar a incidência, no caso dos autos, do encargo previsto no Decreto-Lei 1.025/69, visto que é sempre devido nas execuções fiscais ajuizadas pela Fazenda Nacional, substituindo, nos embargos, a verba honorária.
3. Recurso especial parcialmente provido."
(REsp 650.173/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,julgado em 17.5.2007, DJ 14.6.2007.)
Neste exato sentido, foi a matéria objeto da súmula 400 do STJ, nos seguintes termos:
O encargo de 20% previsto no DL n. 1025/1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida.
7.DA FORMA DE EXIGIBILIDADE DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NA FALÊNCIA
Depreende-se da leitura do art. 124 da Lei 11.101/05 que, após a decretação da quebra, apenas serão exigíveis os juros de mora quando houver suficiência do ativo para pagamento dos créditos subordinados. Portanto, a contrario sensu, pode-se concluir que sempre serão devidos os juros vencidos anteriormente à decretação da falência, independentemente das forças do ativo.
Por diversas oportunidades, ainda sob a égide do DL 7.661/45, que contava com previsão semelhante acerca da forma de exigibilidade dos juros da massa falida, o STJ debruçou-se sobre o tema, cujo entendimento se cristalizou no seguinte sentido:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. JUROS. TAXA SELIC.
1. (...).
2. Em se tratando de empresa cuja falência foi decretada, impõe-se a diferenciação entre as seguintes situações: (a) antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal, sendo viável, portanto, a aplicação da taxa SELIC, que se perfaz em índice de correção monetária e juros e (b) após a decretação da falência, a incidência da referida taxa fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal.
3. Recurso especial a que se dá provimento."
(Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Recurso Especial nº 798136-RS, DJ 19.12.05, Relator Ministro Teori Albino Zavascki)(sem grifos no original)
Muito embora não sejam exigíveis os juros posteriores à decretação da falência, na hipótese de insuficiência do ativo para pagamento dos créditos subordinados, vale anotar que incide, neste caso, correção monetária a qual que representa, tão somente, reposição do valor real da moeda corroído pela inflação, com vistas à preservação do valor originário devido, não se constituindo em aumento de tributo ou aplicação de penalidade. Por oportuno, o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. JUROS ANTERIORES À QUEBRA. EXIGIBILIDADE. ENCARGO PREVISTO NO DL Nº 1.025⁄69. NATUREZA DE DESPESA JUDICIAL. APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. LEI Nº 7.718⁄88. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEI Nº 9.065⁄95. TERMO A QUO DE SUA INCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO EM PERÍODOS DIVERSOS DE OUTROS ÍNDICES. PRECEDENTES.
(...)
2. São devidos os juros concernentes ao período anterior à quebra, somente condicionando-se à suficiência de ativo os juros originados após o decreto falimentar, no que são reclamáveis da massa. Essa a precisa interpretação do art. 26 da Lei de Falências. Na cobrança de crédito tributário em face de massa falida é exigível verba honorária advocatícia, porquanto inaplicáveis à execução fiscal os dispositivos da Lei de Falência, mormente o art. 208, § 2º, uma vez que regram a espécie os arts. 29 da LEF, 187 do CTN e 20 do CPC. A Fazenda Pública, ao buscar o seu crédito tributário, o fez por via de processo executivo autônomo, não se submetendo, em decorrência, à vedação prevista no art. 208, § 2º, do DL nº 7.661⁄45.
3. O art. 13 da Lei nº 9.065⁄95 dispõe que "a partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea 'c' do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n º 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea 'a' 2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC – para títulos federais, acumulada mensalmente".
4. Havendo legislação específica determinando a cobrança dos juros de acordo com a referida Taxa e não havendo limite para os mesmos, devem eles ser aplicados ao débito exeqüendo e calculados, após tal data, de acordo com a referida lei, que inclui, para a sua aferição, a correção monetária do período em que ela foi apurada. A aplicação dos juros, in casu, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária a partir de sua incidência. Este fator de atualização de moeda já se encontra considerado nos cálculos fixadores da referida Taxa. Sem base legal a pretensão do Fisco de só ser seguido tal sistema de aplicação dos juros quando o contribuinte requerer administrativamente a restituição. A referida Taxa é aplicada em períodos diversos dos demais índices de correção monetária, como IPC⁄INPC e UFIR. Juros pela Taxa SELIC só a partir da sua instituição. Entretanto, frise-se que não é a mesma cumulada com quaisquer outros índices de correção monetária.
(...)
(Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Recurso Especial nº 668.253-PR, DJ 01.02.05, Relator Ministro José Delgado)
Em suma, havendo legislação específica determinando a cobrança dos juros de acordo com a taxa SELIC, a atualização dos créditos fiscais do falido deve ser feito da seguinte forma:
independentemente das forças do ativo da empresa falida, a aplicação apenas da Taxa SELIC sem qualquer outro índice a título de correção monetária (uma vez que a mesma engloba tanto os juros quanto a correção monetária – art. 39, parágrafo 4º da Lei 9.250/95).até a decretação da falência,
após a decretação da falência
,- a aplicação apenas da correção monetária pela UFIR, IPCA-E ou qualquer outro índice, a depender do período, caso o ativo da empresa falida não seja suficiente para o pagamento dos créditos subordinados, ou
- a aplicação da Taxa SELIC (juros e correção monetária): caso o ativo da empresa falida seja suficiente para o pagamento dos créditos subordinados (art. 124, lei 11.101/05).
CONCLUSÃO
Como regra geral, o crédito fiscal tributário e o não-tributário - este por conta da extensão conferida pelo art. 4º, § 4º da LEF - preferem a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho
Na falência, no entanto, tais créditos não preferem aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado, conforme previsão do parágrafo único do art. 186 do CTN c/c art. 83 da lei 11.101/05.
Na dicção do art. 188 do CTN c/c art 4º, § 4º da LEF, caso o crédito fiscal (tributário ou não-tributário) decorra de fato gerador ocorrido no curso do processo de falência, deverá ser considerado extraconcursal e, nesta hipótese, preferirá até mesmo aos créditos de natureza acidentária e trabalhista previstos no rol dos arts. 83 da Lei 11.101/05 e 102 do DL 7661/45.
Serão passíveis de restituição os valores descontados de terceiros, pelo falido, a título de imposto / contribuição e não recolhidos aos cofres públicos, por tratar-se de bem que nunca integrou o patrimônio da massa.
As multas tributárias e outras penalidades pecuniárias que na legislação falimentar pretérita (DL nº 7.661/45) eram inexigíveis da massa falida passaram à condição de créditos subquirografários na nova legislação falimentar (art. 83, III, VII da lei nº 11.101/05).
Conforme jurisprudência pacífica do STJ, é sempre devido o encargo legal de 20% do Decreto-lei nº 1.025/69, por decorrer de norma expressa em dispositivo legal, sendo aplicável, inclusive, no âmbito do processo falimentar.
No que diz respeito aos juros e correção monetária, tem-se que, até a decretação da falência, independentemente das forças do ativo da empresa falida e havendo previsão específica, deve incidir a Taxa SELIC, sem qualquer outro índice a título de correção monetária (uma vez que a mesma engloba tanto os juros quanto a correção monetária – art. 39, parágrafo 4º da Lei 9.250/95).
Após a decretação da quebra, aplicação apenas da correção monetária pela UFIR, IPCA-E ou qualquer outro índice, a depender do período, caso o ativo da empresa falida não seja suficiente para o pagamento dos créditos subordinados. Caso contrário, ou seja, havendo suficiência do ativo apurado pela massa para pagamento de tais créditos – os subordinados – passam a ser exigíveis os juros vencidos posteriormente à decretação da falência, conforme se depreende da interpretação, a contrario sensu, do art. 124 da lei 11.101/05.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LOPES, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 19 Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 9 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.