Introdução
O presente trabalho tem por escopo tratar da discussão doutrinária e jurisprudencial, mormente a verificada nos Tribunais Superiores (especificamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal), acerca da possibilidade de recebimento da denominada ‘denúncia genérica’ nos casos de crimes societários.
De início, serão estabelecidas algumas premissas, a partir das quais se poderá atingir melhor compreensão da temática ora abordada. Nesse diapasão, proceder-se-á à conceituação do que se entende por ‘crime societário’, ‘denúncia genérica’ (em contraponto à dita ‘denúncia geral’), passando-se, em momento posterior, à apreciação dos argumentos doutrinários e jurisprudenciais, favoráveis e contrários, ao cabimento da denúncia genérica nos crimes societários.
Por fim, pretende-se concluir pela impossibilidade de se aceitar a denúncia genérica na hipótese ora em apreço, mormente em face dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da individualização da pena, da presunção de inocência e, em última análise, do sobreprincípio da dignidade da pessoa humana.
Das premissas básicas: crimes societários, denúncia genérica e denúncia geral
Conforme assentado, entende-se pertinente, de logo, fixar certos conceitos, como forma de melhor compreender a temática em foco. Desse modo, cumpre registrar o que se entende por ‘crimes societários’. Não obstante haja vozes que definem ‘crime societário’ como "aquele em que a sociedade é celebrada com o objetivo de praticar a conduta ilícita" [01], é com supedâneo na maioria das lições doutrinárias que podemos conceituá-lo como delito praticado em nome e em proveito de pessoa jurídica, tendo esta sido constituída, a princípio, para o desempenho de atividades empresariais lícitas. Nesse sentido, vale salientar os ensinamentos de Renato Martins Prates, segundo o qual "definimos crime societário como aquele praticado pelo indivíduo, isolada ou coletivamente, agindo em nome da pessoa jurídica, como seu mandatário ou representante" [02]. Destarte, conforme o citado autor, a definição de crime societário "não envolve a questão polêmica da responsabilidade penal da pessoa jurídica, porque o conceito de crime societário não diz respeito aos delitos imputados à sociedade, mas aos que se atribuem aos indivíduos, que agem em seu nome" [03].
Igualmente importante observar, pois, que os crimes societários não são, necessariamente, plurissubjetivos ou "crimes colegiais", haja vista que, em dadas situações, pode prescindir do concurso de agentes para a tipificação do aludido delito.
Cabe ainda frisar que não se afigura correto entender-se que o alcance dos denominados crimes societários restringe-se, tão-somente, aos crimes contra a ordem econômica, uma vez que, consoante precisa observação de Renato Martins Prates, também é possível cogitar-se de crimes societários praticados contra outros bens jurídicos, como o meio ambiente ou a saúde pública.
Por outro lado, é imperioso constatar-se a existência de distinção entre a denominada ‘denúncia genérica’ e a figura da ‘denúncia geral’. É imprescindível que se esclareça que as diferenças entre as mencionadas formas de denúncia não são apenas de cunho terminológico e conceitual, mas, sobremodo, que se deixem consignadas as consequências diametralmente opostas advindas do enquadramento da denúncia em um ou outro caso: enquanto o reconhecimento de ‘denúncia genérica’ implica, segundo a melhor doutrina, a inépcia da inicial acusatória, a caracterização da denúncia como geral não gera tal efeito, admitindo-se, nesta última hipótese, o regular processamento da persecução penal em juízo.
Assim sendo, vale registrar as lições proferidas pela Min. Jane Silva, do Superior Tribunal de Justiça, no bojo das quais se delineia a diferenciação entre as aludidas ‘denúncia genérica’ e ‘denúncia geral’. Desse modo, transcreve-se:
[...] A denúncia genérica não pode ser confundida com a geral. Na genérica, em que pode ser descrita a conduta de cada um dos envolvidos na empreitada criminosa, mas não o faz o acusador, limitando-se a enfeixar na descrição dos fatos uma única conduta, atribuindo-a a todos os denunciados, temos, sem qualquer dúvida, uma denúncia inepta, pois dificulta a atividade defensiva dos réus, ferindo o constitucional princípio da ampla defesa. Mas, nem sempre é possível separar a contribuição de cada um dos envolvidos para a prática criminosa, tornando-se impossível a correta delimitação das suas condutas, casos em que o acusador é obrigado a atribuir a todos os envolvidos uma única conduta, desde que entenda presente o acordo de vontades voltado para o mesmo fim, e, nesta hipótese, temos uma denúncia geral, que não impede a ampla defesa, pois a todos foi atribuído um único fato e dele podem todos se defender com amplitude (artigos 5º, LV da Constituição da República e 8º, alínea 2, "b" e "c" do Pacto de São José da Costa Rica, vigente no ordenamento pátrio desde a edição do Decreto 678/1992). [...] [04] - destaquei.
Depreende-se, portanto, do excerto do voto supracitado que há configuração de denúncia geral (e não genérica) quando o órgão acusador narra o fato criminoso com todas as suas circunstâncias (obedecendo, assim, ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal), imputando a referida prática delitiva, indistintamente, a todos os acusados, com fulcro na constatação de que todos tinham suas vontades dirigidas no sentido da ocorrência do ato ilícito. Nessa hipótese, não se concretiza qualquer violação aos postulados constitucionais da ampla defesa, haja vista a narração precisa, na inicial acusatória, do fato criminoso e suas circunstâncias, contra os quais a defesa do acusado deverá se confrontar.
De outra banda, se há narração de vários fatos criminosos ou de várias condutas que constituem o fato criminoso, e a imputação é feita, de forma genérica, a todos os acusados, sem especificar qual dos acusados praticou qual conduta, está-se diante da denúncia genérica, esta sim a ser vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.
Em julgado da lavra do Min. Celso Limongi, percebe-se, em poucas palavras, as distinções essenciais ora em apreço. Senão vejamos: "É possível atribuir aos denunciados a prática de um mesmo ato (denúncia geral), porquanto todos dele participaram, mas não é possível narrar vários atos sem dizer quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso não se tem uma denúncia geral, mas genérica." [05]
Estabelecidas, pois, essas premissas conceituais básicas, passa-se à análise dos argumentos prós e contra o recebimento da denúncia genérica nos crimes societários.
Dos argumentos favoráveis ao recebimento da "denúncia genérica" nos crimes societários
Conforme doutrina de José Frederico Marques [06], no processo penal, o pedido é genérico, porque o juiz gradua a pena de acordo com as circunstâncias do crime, não estando, outrossim, jungido à qualificação jurídica que lhe empreste o acusador. A este incumbe descrever os fatos e pedir a punição. A fixação do quantum debeatur da pena e a classificação legal definitiva do crime competem ao julgador. Imprescindível, todavia, a descrição precisa, certa e bem individualizada dos fatos que revelem a conduta do acusado, porque a eles está adstrito o juiz no julgamento. Assim, a proibição da sentença extra ou ultra petita, no processo penal, diz respeito à imputação, não ao pedido de condenação.
É cediço, pois, que a imputação feita ao acusado, no bojo da denúncia ou queixa, é de essencial relevo quando da apreciação, pelo magistrado, do preenchimento dos requisitos formais e materiais da inicial acusatória, para fins de seu recebimento. A esse respeito, é notória a máxima de que o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, e não da tipificação legal que se lhe é atribuída pelo órgão acusador. Desse modo, surge a imperiosa necessidade de que os fatos venham delineados de forma precisa, clara e determinada, com o consequente estabelecimento de relação de pertinência subjetiva entre cada conduta e seu suposto agente.
No âmbito de crimes plurissubjetivos e, mais especificamente, quando de crimes societários, pode surgir o seguinte dilema: a constatação de que houve uma série de condutas que culminaram com a prática delitiva, todavia, não se podendo determinar, no momento de oferecimento da inicial acusatória, a atuação/participação de cada acusado em cada conduta narrada. É nesse cenário que prolifera o entendimento de que seria cabível a "denúncia genérica" nos crimes societários.
Segundo Guilherme de Souza Nucci [07], excepcionalmente, tem-se admitido ofereça o promotor uma "denúncia genérica", em relação aos co-autores ou partícipes, quando não se conseguir, por absoluta impossibilidade, identificar claramente a conduta de cada um no cometimento da infração penal. Argumenta o ilustre jurista que, se vedássemos o ingresso da ação penal somente porque a conduta de cada co-autor (ou partícipe) não ficou nitidamente demonstrada, haveria impunidade, o que não é desejável.
Corroborando tal entendimento, vários são os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, merecendo destaque os adiante colacionados:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. VIOLAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA. CRIMES SOCIETÁRIOS E COLETIVOS. IMPUTAÇÃO GENÉRICA. POSSIBILIDADE. OITIVA DE TESTEMUNHAS DETERMINADA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO. IMPEDIMENTO. INEXISTÊNCIA.
[...] 3. A denúncia, à luz do disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, deve conter a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias e, por conseqüência, no caso de concurso de agentes, a definição da conduta de cada autor ou partícipe.
4. É firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto formal (Código de Processo Penal, artigo 41), principalmente nos casos de crime coletivo ou societário, é válida a imputação genérica do fato-crime, sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, admitindo, como admite, a lei processual penal que as omissões da acusatória inicial possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569). [...]
6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. – destaquei. [08]
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME DE PARCELAMENTO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA. TIPICIDADE (FORMAL, NORMATIVA E SUBJETIVA). TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO TIPO. JUSTA CAUSA PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INÉPCIA NÃO CONFIGURADA. PROVA PERICIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. NÃO-OCORRÊNCIA. PENA APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.
1. Nos crimes tributários, para se tornar possível a suspensão ou a extinção da pretensão punitiva estatal, deve ser demonstrada, a partir de prova inequívoca, a inserção do débito tributário no programa de parcelamento ou o seu integral pagamento. Precedentes do STJ.
2. Não se pode declarar inepta a denúncia que descreve, ainda que de forma genérica, os fatos penalmente típicos e aponta a conduta dos acusados, o resultado, a subsunção, o nexo causal (teorias causalista e finalista) e o nexo de imputação (teorias funcionalista e constitucionalista), oferecendo condições para o pleno exercício do direito de defesa.
3. No caso, a atribuição da conduta típica aos pacientes não decorreu simplesmente de suas condições de sócios-gerentes, mas por terem, em tese, suprimido e reduzido tributo, sendo, portanto, diretamente responsabilizados pelos fatos descritos.
4. Nos crimes societários, embora não se exija a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, é necessário que haja a narrativa dos fatos delituosos, de sua suposta autoria, do vínculo de causalidade e do nexo de imputação, de maneira a permitir o exercício da ampla defesa, como na espécie. [...]
8. Ordem denegada. – destaquei. [09]
Impende-se observar que, nos julgados acima destacados, o STJ admitiu o cabimento da ‘denúncia genérica’ nos ditos crimes societários, entretanto, imperioso constatar-se a utilização de expressão equivocada por parte daquela Corte, a qual, em essência, estava a admitir a denominada ‘denúncia geral’. Desta feita, resta evidenciada a importância de se ter em mente a precisa distinção entre essas modalidades de denúncia, tal como abordado no item precedente.
Reforçando-se: é pacífica a possibilidade de recebimento de denúncia geral, em que se atribui aos denunciados a prática de um mesmo ato (precisamente descrito na inicial acusatória), porquanto todos dele participaram, sendo incabível, por outro lado, a denúncia genérica (pelos fundamentos elencados no item subsequente), na qual são narrados vários atos/condutas, sem estabelecer-se a relação de pertinência subjetiva com cada acusado, atribuindo-os, genericamente, a todos, dificultando ou, até mesmo, inviabilizando o exercício do direito de defesa.
Em suma, consoante lição da Ministra Jane Silva [10], não obstante seja dever do órgão acusador, ao ofertar a exordial, desde que possível, precisar individualizadamente a conduta de cada um dos denunciados, nem sempre isso se torna possível, principalmente quando todos os fatos narrados foram supostamente praticados por todos os envolvidos, que teriam se associado para praticar os delitos contidos na denúncia. Desse modo, tratando-se de crime societário, o ordenamento jurídico pátrio permite o oferecimento de denúncia geral, a qual não deve ser confundida com a denúncia genérica.
Da fundamentação jurídica contrária ao cabimento da denúncia genérica nos crimes societários
Na defesa da impossibilidade de denúncia genérica nos crimes societários (frise-se, denúncia genérica aqui empregada em sua estrita acepção, diferenciada, portanto, da denúncia geral), inúmeras são as vozes doutrinárias. Em estudo da lavra de Eduardo Gomes de Queiroz [11], são elencados diversos juristas de realce no cenário nacional, a exemplo de Luiz Flávio Gomes, José Frederico Marques, Luiz Vicente Cernichiaro, Fernando da Costa Tourinho Filho, Heleno Cláudio Fragoso, Vicente Greco Filho, Alberto Silva Franco, Renato Martins Prates, todos afirmando pela inadmissibilidade de denúncia genérica em nosso ordenamento, mesmo em se tratando de crimes societários.
Nesse sentido, é salutar observar o que leciona o Ministro Celso de Mello, no bojo de voto proferido no HC nº. 86.879/SP [12], em que o Supremo Tribunal Federal mudou sua orientação jurisprudencial, a qual era fundada no entendimento de aptidão da denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. A esse respeito, transcreva-se:
[...] É preciso insistir na advertência – tendo em vista a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático – de que não se pode desconsiderar, na análise do conteúdo da peça acusatória (conteúdo esse que delimita e que condiciona o próprio âmbito temático da decisão judicial), o fato de que o sistema jurídico vigente no Brasil impõe ao Ministério Público, quando este deduzir determinada imputação penal contra alguém, a obrigação de expor, de maneira individualizada, a participação das pessoas acusadas da suposta prática da infração penal, a fim de que o Poder Judiciário, ao resolver a controvérsia penal, possa, em obséquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princípio constitucional do "due process of law", e sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, apreciar a conduta individual do réu, a ser analisada, em sua expressão concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primário de incriminação. [...] – destaquei.
Diante da mudança de paradigma então esboçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima referido, passou-se a adotar o entendimento segundo o qual "o simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa, só por si, não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração da responsabilidade objetiva repudiada pelo nosso direito penal" [13]. Nesse sentido é a postura dominante atualmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa do julgado abaixo colacionado:
HABEAS CORPUS. CRIME SOCIETÁRIO. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. DENÚNCIA. INÉPCIA. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAR MINIMAMENTE A CONDUTA PRATICADA PELOS ACUSADOS. EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. Segunda operosa jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, a descrição das condutas dos acusados na denúncia dos denominados crimes societários não necessita cumprir todos os rigores do art. 41 do CPP, devendo-se firmar pelas particularidades da atividade coletiva da empresa.
2. Isso não significa que se deva aceitar descrição genérica baseada exclusivamente na posição hierárquica dos envolvidos no comando da empresa, porquanto a responsabilização por infrações penais deve levar em conta, qualquer que seja a natureza delituosa, sempre a subjetivação do ato e do agente do crime.
3. Ordem concedida para trancar a ação penal, por inépcia formal da denúncia, sem prejuízo de que outra seja elaborada com o cumprimento dos ditames legais. [14] – destaquei.
Desse modo, segundo Renato Martins Prates, mormente em face do princípio da culpabilidade e da vedação, em nosso ordenamento, da responsabilidade penal objetiva, "não é bastante que se denuncie alguém pelo simples fato de ser sócio ou administrador de pessoa jurídica, fato em si irreprovável, mas por haver praticado de modo censurável a conduta delituosa" [15]. No mesmo sentido, leciona o Ministro Gilmar Ferreira Mendes: "não se pode atribuir o dolo solidariamente a todos os sócios, uma vez que nosso ordenamento jurídico penal está impregnado pela ideia de que a responsabilização penal se dá, em regra, pela aferição da responsabilidade subjetiva" [16].
Superada, portanto, a questão da impossibilidade de denúncia do sócio/administrador da pessoa jurídica apenas pelo fato de figurar em tal condição, cumpre retomar a temática do recebimento de denúncia genérica nos crimes societários, quando praticados por uma pluralidade de agentes, mediante várias condutas que culminam na concretização do delito.
Novamente aponta-se como crucial a transcrição de excerto do voto do Ministro Celso de Mello, no bojo do já citado HC nº. 86.879/SP, em que se destaca a seguinte passagem [17]:
[...] Se impõe ao Estado, no plano da "persecutio criminis", o dever de definir, de modo preciso, a participação individual dos autores de quaisquer delitos, inclusive dos delitos societários, pois não tem sentido, sob pena de grave transgressão aos postulados constitucionais, permitir-se que a discriminação da conduta de cada denunciado venha a constituir objeto de prova a ser feita ao longo do procedimento penal. [...] – destaquei.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça assim já se manifestou:
[...] De nada adiantam os princípios constitucionais e processuais do contraditório, da ampla defesa, em suma, do devido processo legal na face substantiva e processual, das próprias regras do estado democrático de direito, se permitido for à acusação oferecer denúncia genérica, vaga, se não se permitir a individualização da conduta de cada réu, em crimes plurissubjetivos. [...] [18]
É de se registrar, ademais, que o entendimento acima esboçado na jurisprudência encontra larga aceitação doutrinária. A esse respeito, Eduardo Gomes de Queiroz [19] leciona, com amplo respaldo de inúmeros juristas pátrios, que a denúncia genérica está na contramão da atual ordem jurídica nacional, infringindo os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana, bem como o artigo 8º, item 2, letra "b", da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), o qual dispõe que: "durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada".
Em consonância com a melhor doutrina, no âmbito do chamado "due process of law", encontra-se uma vertente material ou substantiva e uma vertente processual ou adjetiva. É na seara do denominado devido processo legal adjetivo que se enquadram as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, encartadas, especificamente, no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988. Segundo Renato Martins Prates [20], o contraditório e a ampla defesa, no processo penal, não podem ser exercidos com eficiência sem que haja acusação, sem que se impute a alguém um fato que se considere delituoso. A acusação, portanto, é garantia essencial à defesa, desde que informe ao acusado, com precisão, os fatos em que se baseia, já que ninguém pode defender-se sem ter a ciência da imputação que lhe é feita. Assim, a acusação genérica, em que não se precisem, em relação a cada um dos acusados, os fatos considerados delituosos, viola diretamente as garantias constitucionais do devido processo legal, no aspecto procedimental, da ampla defesa e do contraditório.
É igualmente evidente que a inexistência, na peça inicial acusatória, da já mencionada relação de pertinência subjetiva entre ‘fato/conduta descrito’ e ‘acusado’ implica violação a outros postulados constitucionais, tais como o princípio da não-culpabilidade (também denominado de presunção de inocência) e o princípio da individualização da pena. Este último restaria aviltado na medida em que o recebimento da denúncia genérica e a consequente instauração de injusta persecução penal em juízo redundariam em possível aplicação de pena ao acusado não condizente com o preceituado no art. 5º, XLVI, da CF/88, uma vez que àquele não teria sido oportunizado o amplo exercício de sua defesa e, por conseguinte, a sanção penal que venha a lhe ser aplicada não guardará razoabilidade e proporcionalidade (enfim, não será individualizada) com a conduta delituosa eventualmente praticada.
De outra banda, conforme expõe Eduardo Gomes de Queiroz [21], a não-descrição pormenorizada da conduta acabaria por exigir que o acusado faça prova negativa de que não praticou o crime, assumindo ônus da prova que é obrigação do órgão acusador, ferindo, por conseguinte, a garantia constitucional da presunção de inocência, consagrada no art. 5º, LVII, da CF/88. A esse respeito, destaca o aludido jurista, já se pronunciou o Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 86.879/SP, para quem a ausência de individualização da conduta na inicial acusatória inverte "de modo ilegítimo (e inaceitável), no processo penal de condenação, o ônus da prova, com evidente ofensa ao postulado constitucional da não-culpabilidade" [22].
Por fim, pode-se ainda afirmar que a denúncia genérica viola, em última análise, o sobreprincípio da dignidade da pessoa humana. Consoante leciona Gilmar Ferreira Mendes, "nesses casos de apreciação de constrangimento ilegal, em razão de injusta persecução penal, o Supremo Tribunal Federal tem declarado que não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo – o qual, uma vez denunciado, se vê obrigado a despender todos os seus esforços em um campo não meramente cível (como seria típico da atuação econômica dessas empresas), mas eminentemente penal, com sérias repercussões para a dignidade pessoal dos seus sócios. Daí a necessidade de rigor e de prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso" [23]. Destarte, continua o Ministro, "quando se fazem imputações incabíveis, dando ensejo à persecução criminal injusta, portanto, viola-se, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, entre nós, tem base positiva no art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988" [24].