1 INTRODUÇÃO
É notório que o Sistema Penitenciário Brasileiro, movido por indicadores de superpopulação, segregação e perpetuação de criminalidade, passa por uma crise sem precedentes. Ademais, tendo em vista que o decantado discurso de reabilitação do preso não tem passado de retórica, como pensar em soluções que não se traduzam em ficções jurídicas ou alternativas meramente simbólicas?
Infelizmente, no contexto atual, alguns simbolismos e ficções parecem tomar peso e medida no campo da política criminal e penitenciária, como resposta imediata de melhoria da segurança pública e do sucesso da execução penal.
Importa registrar, inicialmente, que no Brasil, os presos se amontoam em espaços minúsculos, tendo sua auto-estima e suas chances de recuperação diminuídas. Observam diariamente o descumprimento dos dispositivos da Lei de Execução Penal. (LEP). O sofrimento ganha imensuráveis dimensões quando aos presos adicionam-se suas famílias, multiplicadores da angústia e de dor àqueles impostas.
Desde a concepção, os principais estabelecimentos penais do país foram idealizados para abrigar o maior número possível de presos. Os grandes complexos misturam pessoas que cumprem pena por tipificações penais de amplo espectro de ofensas, bem como os que sequer foram julgados, permitindo a interação entre presos provisórios e primários, levados ao cárcere em face de delitos de pequena monta, com os "profissionais" do crime.
Com mais de 420.000 (quatrocentos e vinte mil) presos e apenas 290.000 (duzentos e noventa mil) vagas, o sistema penitenciário nacional, contrariando frontalmente a Constituição Federal e a Lei de Execução Penal, ante a ausência as Comissões Técnicas de Classificação na imensa maioria dos estabelecimentos penais do país, transformou-se em um verdadeiro "depósito de pessoas", que nada mais têm a fazer senão interagir entre si, trocando experiências e ampliando, de forma organizada, suas redes criminosas. Ademais, estima-se que existam mais de 300.000 (trezentos mil) mandados de prisão a serem cumpridos.
Diante desse cenário sombrio, o legislador, ao invés de se debruçar sobre as causas da violência, busca respostas imediatas (e simplistas) ao clamor da sociedade, editando normas, ao arrepio da Carta Magna e de Tratados Internacionais de Direitos Humanos, que fragilizam todo sistema penal. Nessa linha, podemos citar a criação da polícia penitenciária (penal), vez que, no entendimento do legislador, estaria em sintonia com as necessidades da segurança pública, sendo um complemento necessário à organização policial que se afina com o sistema em vigor [01].
Ocorre que, sob a "legislação do pânico", o Estado passa a depositar todas suas esperanças em normas penais, bem como a criar novos instrumentos e órgãos de controle da violência e da criminalidade, visando preencher lacunas geradas por sua ausência secular, deformando e desarmonizando o ordenamento jurídico vigente [02].
2 O SISTEMA PENITENCIÁRIO E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURANÇA PÚBLICA
Como em ciclo vicioso, o sucesso ou fracasso dos órgãos do sistema penitenciário tem influência direta sobre a violência e a criminalidade que assola a sociedade. Além dos fatores sociais, a capacidade de reintegrar o preso (ou não) está intimamente ligada à reincidência; e esta significa cometimento de novos crimes e novos encarceramentos.
Em 1990, por meio da Lei 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, o Congresso Nacional, atento ao aumento da criminalidade e ao incremento das organizações criminosas, decidiu por implementar novo viés ao sistema penitenciário, impondo a segregação presos de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais colocassem em risco a ordem ou incolumidade pública em estabelecimentos penais federais.
Nessa esteira, o escopo do sistema penitenciário brasileiro passou a ser o de isolar, observando as regras de ressocialização, lideranças negativas, capazes de espalhar medo e insegurança ainda que reclusas, mantendo-as distantes das organizações que o Estado desmantelou por meio de ações de repressão desencadeadas pelos órgãos policiais, ao tempo que não pode mais representar apenas um invólucro para separar aqueles que transcenderam os limites dos demais.
Porém, apesar da previsão legal, apenas a partir da publicação do Plano Nacional de Segurança Pública (2000) [03] e do Projeto Segurança Pública para o Brasil (2001) [04] é que o sistema penitenciário passou a ter o merecido destaque por parte das autoridades governamentais. Ambos enfatizam a necessidade de melhoria do sistema penitenciário e de fortalecimento de suas instituições para o sucesso do sistema de segurança pública [05].
Naquela ocasião, uma vez que a crise vivenciada na época decorria principalmente da falta de investimentos e treinamento dos profissionais da área, entendia-se que a "parte nuclear do problema a ser enfrentado está na carência de pessoal penitenciário treinados especialmente para exercer suas tarefas" [06], bem como que "a individualização da execução, exigência constitucional, é mera utopia; as avaliações para classificação dos detentos, simples sonho; os exames criminológicos, burocracia que retarda a apreciação dos pedidos de benefícios" [07].
Ocorre que, após os ataques ocorridos contra a comunidade e o poder público no Rio de Janeiro/RJ e em São Paulo/SP nos anos de 2005 e 2006 (todos orquestrados por organizações criminosas que nasceram ou se aperfeiçoaram dentro de estabelecimentos penais), o Estado se viu novamente desafiado a combatê-las, vez que o poder exercido por aquelas lideranças suplantava as limitações físicas que lhe eram impostas, enquanto recolhidos no sistema penitenciário. Mesmo sendo segregados pelo Estado, permaneciam em contato com os demais membros, autorizando e determinando ações que visavam à obtenção de vantagens, financeiras ou não.
Finalmente em 2006, em atendimento ao preceito legal de 1990, o Governo Federal, com o advento do sistema penitenciário federal, segregou de forma firme e inequívoca as lideranças criminosas do país em penitenciárias federais, contribuindo efetivamente para o combate ao crime organizado, mantendo-as isoladas dos demais membros de suas respectivas organizações.
Vê-se, pois, que o sistema penitenciário não se confunde com o sistema policial, porém contribui com a segurança pública, sendo parte desta, seja na sua faceta humanista, com a árdua tarefa de reintegrar o preso à sociedade em condições de com ela se harmonizar, evitando a reincidência; seja na sua faceta segregadora, com o escopo de impedir que presos permaneçam a delinqüir, emanando ordens a seus asseclas do interior de estabelecimentos penais.
3 AS FUNÇÕES DA PENA E AS INSTITUIÇÕES DE SEGURANÇA PÚBLICA
Mesmo diante dos sinais claros de colapso, o sistema penitenciário ainda é considerado por muitos uma grande rede de estabelecimentos que servem de depósito para pessoas que cometeram crimes, as quais, após o devido processo, são condenadas a ter a liberdade privada por um determinado lapso de tempo. Para estes, a pena tem função retributiva pelo dano causado ou ainda intimidativa, sua execução visa reprimir futuros atos ilícitos. A pena visa ao corpo físico.
Para outra corrente, a pena tem função reeducativa; sua execução busca proporcionar ao preso as condições para a harmônica integração social. A pena visa à alma, ao intelecto.
Ao analisarmos o momento ou a fase em que se encontra, a pena apresenta funções distintas. O Professor Luiz Flávio Gomes [08], ao abordar o tema "funções da pena no direito brasileiro", assim ensina:
Em nossa opinião, de tudo quanto foi exposto infere-se que, mutatis mutandis, é perfeitamente adequada ao ordenamento jurídico brasileiro a fórmula (tripartida) oferecida por Roxin (Derecho penal:PG, trad. de Luzón Peña et alii, Madrid: Civitas, 1997, p. 78 e ss.), com a conseguinte atribuição à pena de fins distintos segundo o momento ou fase de que se trate:
(a) no momento da cominação legal abstrata a pena tem finalidade preventiva geral (seja negativa: intimidação; seja positiva: definição ou chamada de atenção para a relevância do bem jurídico protegido);
(b) na fase da aplicação judicial a pena tem finalidade preventiva geral (confirmação da seriedade da ameaça abstrata, assim como da importância do bem jurídico violado), repressiva (reprovação do mal do crime, fundada e limitada pela culpabilidade) e preventiva especial (atenuação do rigor repressivo para privilegiar institutos ressocializadores alternativos: penas substitutivas, sursis etc.); e
(c) na última etapa, na da execução, prepondera (formalmente) a finalidade de prevenção especial positiva (proporcionar condições para a ressocialização ou para a realização de um processo de diálogo - Dotti -), porém, na prática, o que se cumpre é a função preventiva negativa da inocuização (mero enclausuramento, sem nenhum tipo de assistência ao recluso, sem a oferta das condições propícias à sua reinserção social). (grifamos)
Em suma, realizando um paralelo entre as funções da pena e os órgãos que atuam na defesa do Estado, verifica-se que:
a) antes da quebra da ordem pública, a pena tem caráter intimidatório, preventivo, e assim, o Estado é fisicamente representado na figura da polícia administrativa, que atua na prevenção dos delitos, apresentando-se ostensivamente. Nosso caso brasileiro, as polícias militar e rodoviária federal cumprem tal tarefa;
b) após a quebra da ordem pública, a pena a ser aplicada, em face do caso concreto, tem caráter repressivo, retributivo. O Estado vale-se da polícia judiciária, a qual atua na repressão dos delitos, investigando a infração penal, apurando autoria, materialidade e todas suas circunstâncias; atribuições específicas das polícias civil e federal;
c) na fase da execução, a pena, inequivocamente, tem função ressocializadora. O Estado atribui tal tarefa ao sistema penitenciário, que por meio de seus agentes, tem a missão primordial de reintegrar os presos à sociedade.
4 A CRIAÇÃO DA POLÍCIA PENITENCIÁRIA (PENAL) E A NATUREZA NÃO-POLICIAL DO AGENTE PENITENCIÁRIO
Na lição de Foucault [09] (1987), os sistemas punitivos relacionam-se a uma certa "economia política" do corpo, pois mesmo com a extinção dos métodos de punição corporal, introduzindo métodos "suaves" de detenção, em flagrante mudança para a ótica de "reabilitação", o Estado não consegue mascarar as estratégias do poder de punir.
Essa concepção impõe o atrelamento da prisão ao "abuso do poder", norteada prioritariamente por mecanismos de controle e punição, mesmo tendo, nos discursos de reabilitação do criminoso, uma tese de que a pessoa presa é sujeito de direito e portador de proteção legal.
Ainda nessa linha, Thompson [10] (1980) admite que, mesmo com a mudança da tônica da pena de confinamento para uma finalidade de reabilitação, os escopos centrais de punição e intimidação permanecem intocados, já que os objetivos são conflitantes. Segundo o autor, não há compatibilidade entre a função punitiva e a atividade terapêutica; os meios que se traduzem na segurança e disciplina dentro das prisões transformam-se em fins prioritários da ação.
Então, uma das grandes falácias do sistema penitenciário é atribuir o fracasso das prisões, em grande maioria, apenas ao número insuficiente de estabelecimentos prisionais e de servidores penitenciários para atuarem nestes ambientes. Um aspecto de salutar importância exposto por Thompson (1980) refere-se às seguintes indagações: Os profissionais especializados têm condições de realizar uma prática profissional com êxito e autonomia dentro das prisões? O "guarda" mesmo com a melhor instrução pode conciliar sua tarefa de custodiador com a missão terapêutica, visto a finalidade da pena ser de ressocialização? É possível a medição de recursos suficientes para o sistema penitenciário?
Essas questões remetem à dimensão peculiar do sistema de poder que as prisões representam para as pessoas presas e para os (as) servidores (as). Nas relações entre o agente institucional e o (a) preso (a) aparecem diversos embates e conflitos; há um regime interno próprio, um regime totalitário de concentração do poder nas mãos de poucos. Dessa forma, as relações entre servidores e presos (as) são antagônicas, dificultando, assim, uma interação positiva entre ambos, já que no enfoque central do sistema prisional prevalece a intenção "retributiva" da pena.
Ocorre que, de acordo com Wacquant [11] (2001), o Estado Penal, para responder aos problemas decorrentes do processo agravante de desregulamentação da economia e dos elevados índices de pauperização, intensifica a ação do aparelho judicial e policial, privilegiando o recurso do sistema penitenciário como forma de conter o aumento expressivo da desigualdade social e aumento da pobreza. Esse procedimento reflete o processo de Estado repressor em meio à globalização econômica, aderindo à adoção de medidas norte-americanas de encarceramento maciço dos pobres e endurecimento das penas.
Com efeito, reproduzindo o cenário acima descrito por Wacquant, o Congresso Nacional, por meio de uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC 308/2004) [12], propõe como solução para a (in)segurança pública, a criação de uma polícia capaz de realizar atividades carcerárias, garantindo a segurança e a integridade física dos apenados, custodiados e submetidos à medida de segurança, e assim liberar integrantes das polícias militares e civis de tais encargos; de promover, elaborar e executar atividades policiais de caráter preventivo, investigativo e ostensivo quem visem a coibir o narcotráfico direcionado a unidades prisionais; a garantir integridade física dos funcionários ou terceiros envolvidos, direta ou indiretamente com o sistema penitenciário; e executar atividades policiais que visem a recaptura de presos foragidos das unidades penais [13].
Ocorre que a promoção, elaboração e execução de atividades policiais de caráter preventivo, investigativo e ostensivo que visem a coibir o narcotráfico são atividades anteriores ao momento da condenação e da execução da pena, e, por seu turno, atribuições dos órgãos policiais.
Também é certo que a recaptura de foragidos encontra-se em momento posterior à quebra da ordem pública, pressupondo fuga de presos, os quais devem ser capturados por meio de ações dos órgãos policiais para o restabelecimento do status quo ante.
Nesse mesmo diapasão, a garantia da integridade física dos funcionários ou terceiros envolvidos, direta ou indiretamente, com o sistema penitenciário é realizada pelo Estado da mesma forma que ocorre em relação aos policiais civis, federias e militares. Caso contrário, chegaríamos ao absurdo de ter que criar um novo órgão policial para garantir a integridade física dos policiais.
Cabe não olvidar que, além de efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, a execução da pena visa proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Porém, conforme resume o Professor Luiz Flávio Gomes [14], o descompasso entre a norma e a realidade (ausência do Estado) é categórica. Vejamos.
Por último, na fase final da execução da pena, a preponderância é para a integração social do condenado ou internado (artigo 1º da LEP). Na prática, entretanto, como já salientamos, o que ocorre (quanto à pena de prisão) é só a função inocuizadora (função negativa), porque o Estado não tem proporcionado condições de reinserção social do condenado.(grifamos)
O Manual para servidores penitenciários elaborado pelo Centro Internacional de Estudos Penitenciários (ICPS - International Centre of Prison Studies) [15], fruto da parceria entre a Embaixada do Reino Unido e o Departamento Penitenciário Nacional, do Ministério da Justiça do Brasil, revela de forma cristalina a natureza não-policial do servidor penitenciário:
Natureza não-policial
Em termos da separação de funções, é importante que haja uma clara separação organizacional entre as administrações policial e penitenciária. A polícia geralmente é responsável por investigar crimes e por prender criminosos. Uma vez detida ou presa a pessoa, ela deve, tão prontamente quanto possível, comparecer perante uma autoridade judicial e, daí em diante, deve ser detida em caráter provisório e mantida sob a custódia do serviço penitenciário.
[...]
"Deverá haver uma clara distinção entre o papel da polícia e o da promotoria, do judiciário e do sistema de correções e recuperação." Código Europeu de Ética Policial, Recomendação (2001), Comissão de Ministros do Conselho da Europa.
[...]
Separação entre a polícia e as prisões
Inserir a administração penitenciária no âmbito do Ministério da Justiça enfatiza o estreito vínculo entre o processo judicial e a detenção de cidadãos e separa o trabalho da polícia do trabalho do sistema penitenciário. Isso é importante, uma vez que o processo de investigação deve ser separado da detenção pré-julgamento, de modo que os suspeitos não fiquem sob coerção. (grifamos)
Também nessa linha, ao tratar da questão de controle de legalidade da execução penal [16], o Desembargador Marco Antônio Bandeira Scapini nos alerta para as conseqüências desastrosas que derivam da manutenção de pessoa presa por longo período de tempo sem as devidas assistências que orientam seu retorno à convivência em sociedade.
O ilustre Magistrado, lembrando o ditado popular "quem prende não cuida", ensina que a LEP é uma excelente ferramenta para recuperação do preso, sendo possível a adoção de medidas tendentes à relativa legalização do sistema, e exemplifica:
[...] há mais de duas décadas não há presos em delegacias no Rio Grande do Sul, simplesmente, porque os juízes proibiram, em face da ilegalidade, e não voltaram atrás, apesar das pressões. Inconcebível admitir que vá cuidar e "tratar" da pessoa presa, exatamente, a autoridade que executou o ato de prisão. (grifamos)
A matéria, apesar de ser trazida à baila recentemente, já foi objeto de estudo do Supremo Tribunal Federal em 1992, quando da análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 236-8/RJ. Na ocasião, o Governador do Rio de Janeiro argüiu a inconstitucionalidade do inciso II do artigo 180 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o qual preceituava que:
Art. 180 – A Segurança Pública, que inclui a vigilância intramuros nos estabelecimentos penais, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para preservação da ordem pública e da incolumidade da pessoas e do patrimônio, pelos seguintes órgãos estaduais:
I - Polícia Civil;
II – Polícia Penitenciária;
III – Polícia Militar;
IV – Corpo de Bombeiros Militar. (grifamos)
Ao longo de seu voto, o relator, Ministro Octavio Gallotti [17] delineia de forma lapidar a distinção entre as atividades de vigilância dos estabelecimentos penais e atividade policial. Vejamos:
A "vigilância intramuros nos estabelecimentos penais" pode até ser considerada uma das facetas da atividade policial (ou parte dela),mas, com ela, certamente não se confunde.
De seu turno a limitação da atividade à área interna ("vigilância intramuros") dos estabelecimentos não condiz o caráter público da defesa do Estado, a caracterizar a disposição que preenche o capítulo III do Título V da Constituição Federal (art. 144, e seus oito parágrafos).
A prevalecer o elastério pretendido pelo constituinte fluminense, a vigilância dos recintos das repartições, dos museus ou coleções de arte, e até mesmo de estabelecimentos de educação ou de saúde (escolas correcionais e estabelecimentos psiquiátricos, por exemplo), poderia ser matéria de segurança, em linha de identidade com o desempenho policial.
Se, nas penitenciárias, sucede o risco das fugas, como recorda a douta Advocacia Geral da União, poderá vir a tornar-se, eventualmente, necessário o concurso da polícia (civil ou militar), o que, data venia, não significa atribuir-se caráter policial à vigilância interna de rotina, como parece ser o propósito do dispositivo impugnado.
Melhor treinamento e remuneração compatível com o árduo trabalho da guarda penitenciária, são algo que deve o Estado prover, sem necessidade de estabelecer, para tanto, uma ficção jurídica, e esta foi, em última análise, a previsão da norma estadual capaz de elastecer – para além do aceitável – o preceito ditado pela Constituição Federal".(grifei)
Diante de tamanha afronta, o Pleno da Suprema Corte decidiu pela inconstitucionalidade das expressões "que inclui a vigilância intramuros dos estabelecimentos penais" e do inciso II ("polícia penitenciária"), todos do art. 180 da Carta Estadual do Rio de Janeiro.
Mister frisar que, relacionando aquilo que Goffman (1999) chamou de "mortificação do eu", categoria inerente às chamadas "instituições totais", como a prisão, a detenção incorpora além da privação de liberdade, uma série de degradações e humilhações, mormente as referentes às perdas profundas das individualidades (o despojamento da aparência física, a forma de caminhar com as mãos para trás, etc...). Nesse contexto, de perda de autonomia, a pessoa presa é despojada de seus papéis e relações sociais com o mundo externo às grades.
Em suma, as referências à prisão como mecanismo disciplinar exaustivo vêm a confirmar a subordinação do preso (a) às condições também subjetivas do corpo de funcionários dessa instituição, em verdadeiro exercício do "poder informal". Assim, uma ação da direção de estabelecimento penal ou mesmo de um servidor penitenciário pode favorecer ou dificultar ainda mais a dinâmica de humanização de uma prisão.
Vê-se, pois, que os servidores penitenciários, ainda que estejam imersos nas relações antagônicas da prisão, têm que estar comprometidos em proporcionar condições favoráveis para a humanização da pena, para a ressocialização do preso, característica distante do perfil do policial.