A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a novela da devolução dos valores cobrados indevidamente dos consumidores de energia elétrica

Sumário: I – Introdução. II – Entendendo o problema. III – A posição da ANEEL sobre o erro. IV - O erro da visão da ANEEL. IV.1 - A relativização do princípio da força obrigatória dos contratos de concessão. IV.2 – A ilegitimidade da ANEEL para dispor do direito dos usuários ao ressarcimento dos valores cobrados a maior. IV.3 – A posição da ANEEL afronta os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. IV.4 - A relação jurídica entre as partes envolvidas e a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). IV.5 - A relação entre o usuário/consumidor e o concessionário é do tipo objetiva. V – Conclusão.

I - Introdução

Ano passado, durante as investigações de uma CPI da Câmara dos Deputados, descobriu-se numa auditoria do Tribunal de Contas da União (TCU) que a metodologia de reajuste tarifário presente nos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica permitiu às concessionárias receber ilegalmente algo em torno de um bilhão de reais por ano, no período de 2002 a 2009. Em apertada síntese, a fórmula paramétrica da cláusula sétima dos contratos de concessão absorvia indevidamente os ganhos de escala decorrentes do aumento de demanda por energia elétrica. O erro refere-se especificamente ao ganho de escala observado pelas Distribuidoras, em consequência do aumento da venda de energia elétrica, advinda do crescimento do número de consumidores ou do aumento do consumo de energia elétrica.

Trata-se de um problema tecnicamente designado como "falta de neutralidade da Parcela A" das tarifas. Essa parcela contém os custos não gerenciáveis do empreendimento e, segundo as regras legais e contratuais, não pode propiciar ganhos de espécie alguma para as Distribuidoras, pois não gera risco para as Concessionárias, vez que são ressarcidos integralmente às empresas. Por lei, o ganho advindo do crescimento da demanda por energia elétrica deve ser revertido em favor dos consumidores, em prol da modicidade tarifária. Essa irregularidade permitiu às Concessionárias de energia elétrica um ganho indevido de aproximadamente um bilhão de reais, ao ano. ^[01]

A ANEEL reconheceu o erro, elaborou um termo aditivo aos contratos de concessão garantindo a neutralidade da Parcela A, mas entendeu que não havia direito dos consumidores à devolução dos valores cobrados a maior. Exemplo dessa posição da Agência é a matéria do jornal Folha de São Paulo, do dia 8/5/2010, na qual a ANEEL reconhece a distorção, mas alega que os reajustes anuais vinham sendo calculados de acordo com o que previam os contratos de concessão. A Agência conclui que, em razão de se ter cumprido a fórmula de reajuste prevista no contrato, os aumentos não foram concedidos indevidamente e, por isto, não há perda a ser reclamada. ^[02] Destaque-se que esse posicionamento não é novo. Desde que o erro veio à baila no final de 2009, a ANEEL vem repetindo a mesma cantilena. Traduzindo a posição da ANEEL, o contrato de concessão deve ser cumprido ainda que contenha cláusula ilegal ou eivada de erro material, mesmo que isso implique em prejuízo ao consumidor.

II - Entendendo o problema

A tarifa é composta de duas parcelas distintas, denominadas "Parcela A" e "Parcela B". A Parcela A engloba os custos não gerenciáveis (compra de energia das geradoras, encargos etc.) e, em razão disto, é reajustada pelo custo efetivamente verificado. As Concessionárias não são livres para negociar o preço da energia que vão adquirir, pois são obrigadas a comprá-la nos leilões de energia realizados pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE), pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS) e pela ANEEL. Por isso, a lei não admite que as Distribuidoras obtenham ganho financeiro na Parcela A, porque as empresas não têm controle sobre o preço de aquisição da energia elétrica das geradoras e, consequentemente, sobre os encargos incidentes. Já a Parcela B refere-se aos custos gerenciáveis da Concessionária (mão-de-obra, equipamentos, custos administrativos etc). Em tese, quanto menor for o custo da Parcela B, maior será a eficiência da empresa e maior será o lucro da Distribuidora. A ANEEL fixa uma meta de eficiência para a Concessionária. Caso a Distribuidora supere a meta, pode se apropriar dos ganhos, como se demonstra abaixo.

Quadro 1 – Apuração do ganho de eficiência pela Distribuidora (Fonte: SEFID/TCU)

A parte em destaque do item "resultado atingido pela concessionária" da Parcela B é o ganho de eficiência. A lei não admite que haja ganhos de escala ou de produtividade nos itens de custo da Parcela A, pois, neste caso, a concessionária atua como mero agente arrecadador.

O enriquecimento sem causa nasce no fato de o índice de reajuste tarifário ser baseado na demanda de energia passada da concessionária. Devido à falta de neutralidade da Parcela A, quando há um crescimento no consumo de energia, a tarifa calculada promove ganhos de escala em itens de custo gerenciáveis (Parcela B) e não-gerenciáveis (Parcela A). A metodologia da ANEEL de reajuste das tarifas é a seguinte:

a)a Agência calcula o que se denomina de "receita requerida" que é o valor necessário para a Distribuidora operar a concessão (somatório das Parcelas A e B) e para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato no início do ano;

b)em seguida, a ANEEL divide a receita requerida pela demanda total do mercado de energia da Distribuidora do ano anterior e encontra o valor da tarifa em R$/KWh a ser praticado dali em diante, durante doze meses, até o próximo período de reajuste.

Quadro 2 - como é fixada a tarifa no reajuste anual. (Fonte: SEFID/TCU)

No exemplo do quadro 2, no ano X a tarifa deve ser de R$ 10,00/kWh para uma demanda total estimada de 100 kWh. Com isso, a receita requerida para operar a concessão e manter o equilíbrio contratual no ano X é R$ 1.000,00. Todos esses valores são fixados no primeiro mês do Ano X e são mantidos até o 12º mês do ano X.

O erro da fórmula de cálculo da Cláusula Sétima dos contratos de concessão permitia que o faturamento das Distribuidoras elevasse artificialmente, quando a demanda por energia elétrica crescia no Ano X. Assim, mesmo que a empresa fosse ineficiente na operação da concessão, auferia ganhos de escala, tanto na Parcela B, quanto na Parcela A, como se demonstra abaixo, no quadro 3.

Quadro 3 – Efeito do ganho de escala indevido (Fonte: SEFID/TCU)

No quadro 3, trabalha-se com a hipótese de crescimento da demanda por energia elétrica de 20% no Ano X. Nessa situação, a tarifa, definida no início do ano, gera uma receita superior àquela calculada pela ANEEL. Quando se multiplica o montante da nova demanda pelo valor da tarifa fixada para o Ano X (R$ 10,00/kWh), verifica-se que a receita auferida pela Distribuidora sobe para R$1.200,00. Como dito anteriormente, a ANEEL calculou que a Distribuidora necessitava de uma receita de R$1.000,00, para que o contrato ficasse equilibrado para o Ano X. Contudo, devido ao erro na metodologia do contrato de concessão, a Distribuidora faturou R$ 1.200,00 no mesmo Ano X, e apropriou-se de R$ 200,00 além do que fora fixado legalmente.

Como se observa, a Distribuidora arrecada valores adicionais, mas seus custos não subiram na mesma proporção. Com efeito, a existência de custos fixos dentro das Parcelas A e B permite concluir que os custos da Distribuidora não variam na mesma proporção da variação da quantidade de energia vendida. Na parcela A, por exemplo, a despesa com a compra de energia é variável, enquanto custo dos encargos setoriais e de transmissão não são diretamente proporcionais ao crescimento da quantidade de energia vendida. Já dentro da parcela B (custos operacionais, remuneração dos investimentos e quota de reintegração), os custos são basicamente fixos.

Conforme ressaltado, a Parcela A deveria ter variação neutra, ou seja, não propiciar ganhos de espécie alguma para as Distribuidoras. O ganho advindo do crescimento da demanda por energia elétrica não deveria ter sido apropriado pelas empresas, mas sim revertido em favor dos consumidores, em prol da modicidade tarifária.

Relevante mencionar que segundo dados da EPE o consumo residencial de energia elétrica no Brasil cresceu de forma sustentável, entre 2002 e 2009: ^[03]

Os técnicos do TCU fizeram uma simulação da sensibilidade das tarifas em relação à variação de demanda e concluíram que, caso a metodologia de reajuste tarifário refletisse as variações de demanda, as tarifas poderiam ser reduzidas em 1,92%, a cada 5% de aumento na demanda de energia elétrica.

III - A posição da ANEEL sobre o erro

Reconhecendo o problema, a ANEEL convocou uma Audiência Pública para obter subsídios e informações para adequação da metodologia de cálculo do reajuste tarifário anual, mediante Aditivo ao Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica, visando à neutralidade dos itens não gerenciáveis da "Parcela A". ^[04]

A Superintendência de Regulação Econômica (SRE) da Agência, na Nota Técnica n.º 274/2008-SRE, reforçou a importância da garantia da neutralidade da Parcela A nas tarifas de energia elétrica, vez que a mesma significou uma "evolução ao ambiente regulatório do serviço público de distribuição de energia elétrica brasileiro, pois garante às distribuidoras que não haverá perda de remuneração decorrente de flutuações nos preços dos itens não gerenciáveis, e aos consumidores com o pagamento de uma tarifa justa, evitando incremento de ganhos indevidos à distribuidora que decorram principalmente do crescimento do mercado". ^[05]

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A Agência, na Nota Técnica n.° 366/2009-SRE-SCT/ANEEL, propôs alterar o contrato de concessão para assegurar a neutralidade dos itens de custo não gerenciáveis da Parcela A, e argumentou, verbis: ^[06]

8.Em última análise, verificou-se que a fórmula paramétrica constante dos contratos de concessão utilizada no cálculo do Índice de Reajuste Tarifário (IRT) não consegue evitar os efeitos tarifários que comprometem a neutralidade da "Parcela A", pois não captura as diferenças de custos, e a CVA, que deveria atender tal objetivo, não considera as variações de mercado.

A ANEEL convocou as Concessionárias para assinar Termo Aditivo destinado a adequar os procedimentos de cálculo dos reajustes tarifários anuais, visando à neutralidade dos itens não gerenciáveis da Parcela A da Receita Anual da Concessionária, na forma das alterações efetuadas na redação da Cláusula Sétima do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica. ^[07]

Posteriormente, em 28/5/2010, a Agência convocou Audiência Pública n.º 33/2010, destinada a obter subsídios e informações para a análise e decisão da ANEEL acerca do reconhecimento da legalidade da aplicação da fórmula de Reajuste Anual das Tarifas constante dos contratos de concessão de serviço público de distribuição. ^[08]

A Agência divulgou, junto com o aviso da Audiência Pública n.º 33/2010, a Nota Técnica n.º 065/2010-SRE que opinou no sentido de que não houve ilegalidade, erro ou falha na aplicação da Metodologia de cálculo do Reajuste Tarifário Anual, conforme prevista nos contratos de concessão. Dessa forma, argumentou a ANEEL, os processos de reajuste até então realizados foram feitos em consonância com as leis, normas pertinentes e contratos de concessão vigentes, portanto, não deveria ser revista de ofício para gerar efeitos retroativos. Abaixo, transcreve-se dois trechos da Nota Técnica n.º 065/2010-SRE que dão uma ideia da linha de argumentação usada para se chegar à conclusão de que não deveria ser restituído aos consumidores os valores cobrados a maior, verbis:

5. Nesse sentido, para garantir que os reajustes tarifários anuais se processassem de forma clara e inequívoca, o contrato de concessão estabeleceu uma série de regras que, em conjunto com a fórmula paramétrica que também está consignada no mesmo contrato, garantem o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Observa-se, portanto, que uma vez definida a tarifa de equilíbrio, o que ocorre a cada processo de revisão tarifária, cabe ao regulador proceder ao cálculo dos reajustes anuais em conformidade com a Lei, as normas pertinentes e o contrato.

61. Conclui-se, portanto, que a metodologia de cálculo do Reajuste Tarifário Anual é um conjunto de regras devidamente detalhadas no contrato de concessão e, sendo este um documento firmado pelo Poder Concedente, em consonância com a legislação pertinente, aprovado pelo CND e submetido à apreciação do TCU, e tendo a ANEEL, dentro de sua competência, nos processos de reajuste tarifário cumprindo as leis, as normas pertinentes e o contrato, esta Superintendência entende que não há ilegalidade erro ou falha no cálculo do reajuste tarifário, uma vez que os processos de reajuste até então realizados foram feitos em consonância com os regulamentos vigentes.

O Aviso de Audiência Pública n.º 33/2010 fez também referência ao teor dos Pareceres n.º 650/2008-PF, n.º 1.059/2009-PF, e n.º 1.161/2009-PF, emitidos pela Procuradoria Federal da ANEEL, órgão da Advocacia-Geral da União junto à Agência. No entanto, quando se examina os mencionados pareceres, verifica-se que os mesmos trataram apenas da possibilidade de alteração unilateral do contrato de concessão para corrigir o erro identificado na cláusula sétima dos contratos de concessão. A AGU não examinou a obrigação de devolver os valores cobrados erroneamente.

IV - O erro da visão da ANEEL

A posição da ANEEL pode ser assim resumida: a fórmula de cálculo da tarifa no contrato estava errada e, por isto, foi corrigida. No entanto, como as Distribuidoras não tiveram culpa do erro e como estava previsto em cláusula contratual, as empresas não devem devolver o que receberam indevidamente.

Data máxima vênia, a Nota Técnica n.º 065/2010-SRE carece de fundamentação técnico-jurídica, especificamente no que respeita ao exame da questão sob o ponto de vista das regras legais de execução e revisão dos contratos e da responsabilidade civil decorrentes das avenças. Dentre outros, temas como a relatividade do princípio do pacta sunt servanda, a responsabilidade objetiva das concessionárias e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à relação jurídica entre os usuários e as Distribuidoras não foram tratados.

IV.1 - A relativização do princípio da força obrigatória dos contratos de concessão

A reverência eclesiástica à força obrigatória dos contratos expressa na Nota Técnica n.º 065/2010-SRE não merece acolhida. A posição da ANEEL fundamenta-se num positivismo ortodoxo que exige a literalidade de uma cláusula contratual sabidamente maculada por uma ilegalidade. Há muito a doutrina, a jurisprudência e a lei afirmaram a relativização do princípio do pacta sunt servanda, para revisar os contratos e suas cláusulas, de forma a afastar eventuais erros e ilegalidades, em especial as que causam enriquecimento ilícito, como no caso atual.

É pacífico na jurisprudência e na doutrina o entendimento de que o princípio da força obrigatória dos contratos recebe na contemporaneidade uma nova roupagem diante da renovação do conteúdo da autonomia privada. Desse modo, é possível a revisão dos contratos e eventual retificação de cláusula contratual quando se constata alguma ilegalidade. Cite-se como exemplo a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Ordinário no Mandado de Segurança n.º 42.843-3/1996 ^[09], no Recuso Especial n.º 38.483-5/1996 ^[10] e no Agravo Regimental no Recuso Especial n.º 850.739/RS ^[11]

Acrescente-se, ainda, que o princípio da força obrigatória dos contratos só consubstancia-se quando a avença é celebrada com observância de todos os pressupostos e requisitos legais necessários à sua validade. Em outras palavras, o pacta sunt servanda só opera seus efeitos nos contratos de concessão ou nos contratos privados quando o pacto foi legalmente estipulado em seu conteúdo.

Não há força obrigatória em cláusula contra legem. Sobre o tema, Orlando Gomes ensina que os contratos ilegais se caracterizam pela violação de normas legais imperativas, as quais determinam o que se deve e o que não se deve fazer. Assim, os contratos podem ser totalmente ilegais ou conterem cláusulas ilegais, por atentarem diretamente contra a lei. No primeiro caso, o contrato é declarado nulo. Na segunda hipótese, aplica-se o processo de superposição. Ao invés de se declarar nulo todo o contrato, nega-se eficácia somente aquela cláusula que viola a regra imperativa. Pela regra da superposição substitui-se a cláusula ilegal pelo dispositivo legal violado. A lei superpõe a vontade das partes, vigorando o contrato como se não fora escrita a cláusula ilegal. ^[12]

Nos contratos de concessão, a irretratabilidade das respectivas cláusulas só exsurge se forem atendidos todos os requisitos legais, seja na forma ou na matéria. Uma cláusula, ainda que econômica, não é intangível, se foi celebrada em desacordo com a lei.

No caso em tela, ficou evidenciada a dissonância entre a vontade da Lei n.º 10.848, de 2004, e do Decreto n.º 5.163, de 2004, que ao regulamentar a mencionada norma, estabelece a neutralidade no repasse dos custos de aquisição de energia elétrica no § 4º do art. 18 ^[13] e no § 1º do art. 36 ^[14], e a vontade expressa na redação anterior da Cláusula Sétima do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica. Logo, essa cláusula contratual não estava sujeita ao princípio da força obrigatória, pois violava uma norma imperativa que determinava a neutralidade dos itens não gerenciáveis da Parcela A da Receita Anual das concessionárias. Nesses casos, conforme ensina a doutrina, deve-se afastar a eficácia da cláusula sétima e substituí-la pelo dispositivo legal violado. A lei superpõe a vontade das partes, vigorando o contrato como se não fora escrita a cláusula ilegal.

Portanto, a conclusão da ANEEL de que não há direito à devolução porque a cláusula, apesar de errada, tinha força obrigatória e as Distribuidoras apenas cumpriram o que estava estabelecido no contrato não se sustenta, pois a cláusula ilegal não gera obrigações ou direitos, ainda que a concessionária não tenha agido de má-fé.

IV.2 – A ilegitimidade da ANEEL para dispor do direito dos usuários ao ressarcimento dos valores cobrados a maior

Como em todo ato jurídico, os efeitos do contrato de concessão são previamente instituídos pelas normas de direito público. Nesse sentido, a Nota Técnica n.º 065/2010-SRE deixou de observar que existem dois tipos de relação jurídica nos contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica. A primeira é uma relação de direito administrativo que envolve o Poder Concedente e o concessionário. A segunda relação jurídica é regulada pelo CDC, envolvendo a concessionária e os consumidores cativos dos serviços de energia elétrica. Consumidor cativo é aquele obrigado a adquirir energia elétrica de apenas um concessionário, sem ter condição legal de negociar o preço do produto. Por isso, o consumidor cativo absorve as incertezas, os erros e os acertos do poder concedente e da Distribuidora, ou seja, está exposto a riscos e não tem como gerenciá-los.

Houve uma ilegalidade na elaboração da metodologia de reajuste da Cláusula Sétima dos Contratos de Concessão. Tal fato não pode ser imputado ao consumidor, tanto menos interpretado em seu prejuízo. Pelo contrário, por força do art. 47 do CDC ^[15] as cláusulas contratuais inadequadas devem ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor. Sobre o tema, Ada Pellegrini Grinover ensina que, verbis: ^[16]

Os princípios gerais de interpretação dos contratos são aplicáveis aos contratos de consumo. Deverá atender-se mais à intenção das partes que à literalidade da manifestação de vontade, de acordo com a norma do art. 112 do Código Civil; (...).

Mas o princípio maior da interpretação dos contratos de consumo está insculpido no art. 47 do CDC... Isso quer significar que não apenas as cláusulas ambíguas dos contratos de adesão se interpretam em favor do aderente, contra o estipulador, mas o contrato de consumo como um todo, seja ‘contrato de comum acordo’ (contrat de gré à gré), seja de adesão, será interpretado de modo mais favorável ao consumidor."

A tarifa é paga pelos usuários/consumidores diretamente às concessionárias. Logo, as Distribuidoras devem responder diretamente pelos prejuízos que causarem, pois estão sujeitas aos riscos empresariais da atividade que desempenham.

Por isso, não cabe à ANEEL devolver os valores cobrados a maior, porque deles não se apropriou. Consequentemente, a Agência não pode dispor do direito dos consumidores a devolução do dinheiro, por falta de legitimidade. Com efeito, ao permitir que as concessionárias furtem-se à obrigação de devolver o dinheiro dos consumidores/usuários, o que a Agência está fazendo é dispor de direito de terceiros, sendo, em última análise, ilegítima tal pretensão, pois, com esta conduta, a ANEEL estará acarretando efeitos prejudiciais sobre patrimônio destes.

Assim, a Agência não pode decidir sobre a devolução dos valores cobrados indevidamente, como conclui a Nota Técnica n.º 065/2010-SRE.

IV.3 – A posição da ANEEL afronta os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.

A ANEEL confunde o seu interesse enquanto pessoa jurídica de direito público com o interesse público da sociedade. A Constituição elegeu, no inciso V do art. 170, a proteção ao direito do consumidor como manifestação concreta do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

O setor público é um dos maiores consumidores de energia do país. Apenas para materializar o montante pago indevidamente, examine-se a despesa com energia elétrica da União de janeiro de 2005 a fevereiro de 2010. Segundo dados do Siga Brasil, sistema de dados da União disponibilizado pelo Senado Federal, baseado em informações do SIAFI, os Três Poderes pagaram R$ 5,741 bilhões no período citado, conforme se observa abaixo.

ORÇAMENTO GERAL DA UNIÃO

SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA

Valor liquidado ^[17]

Fontes: Siafi / Siga Brasil / Contas Abertas - Valores atualizados com base no IGP-DI, da FGV

Cada 1% pago indevidamente pela União, no período de 2005 a fevereiro de 2010, representa R$ 57 milhões. Se a União pagou indevidamente 5%, isto representa R$ 287 milhões. Se pagou 10%, significa que R$ 574 milhões saíram ilegalmente dos cofres públicos.

A ação reguladora do Estado, imposta pelo Art. 174 da Constituição, implica cumular as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, devendo ser exercida sob os ditames dos princípios gerais que regem a atividade econômica e pela supremacia e indisponibilidade do interesse público.

O princípio jurídico-administrativo da indisponibilidade do interesse público representa uma limitação das faculdades e poderes reconhecidos ao administrador público. A coisa pública não pertence ao administrador, não constitui objeto de seu patrimônio pessoal. Sendo assim, o administrador não pode dispor do patrimônio público por não possuir a propriedade/domínio. Subtrai-se do administrador as capacidades próprias de quem titulariza o domínio. Os corolários básicos desse princípio são: inarredabilidade, indeclinabilidade, inadmissibilidade do administrador deliberadamente negar-se em cuidar daquilo que constitui sua razão e finalidade, inalienabilidade e a impenhorabilidade dos bens públicos, o recurso de ofício em uma série de processos administrativos e judiciais, a prerrogativa de avocação de competência, o não repasse da titularidade dos direitos concernentes à própria prestação dos serviços públicos delegados, a previsão de infrações administrativas e criminais que inadmitem a condescendência para com o infrator, a compulsoriedade da apuração da prática de infração disciplinar, etc.

Lúcia Valle Figueiredo ensina que ao "investir a administração de prerrogativas especiais para tutela de determinados interesses, que houve por bem entender como prevalecentes, a norma, em contrapartida, qualificou-os de inalienáveis. Com efeito, a consequência da supremacia do interesse público é a indisponibilidade. Decorre, daí, que, mesmo ao delegar o exercício de determinadas funções públicas a outrem, a administração delas não poderá dispor". ^[18]

Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que não se confundem o interesse público como o interesse do Estado. Segundo o Professor, os interesses públicos correspondem à dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, "que consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto incluído o depósito intertemporal destes mesmos interesses, põe a nu a circunstância de que não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Público".

^[19]

Com base nesse entendimento, o mencionado jurista separa o interesse público, que seria o interesse primário do Estado, dos interesses individuais, particulares do Estado, enquanto pessoa jurídica. A esses, Celso Antônio nomeia de interesses secundários do Estado. Nessa dimensão,

o Estado só poderá promover a defesa dos seus interesses particulares (interesse secundário) quando estes não conflitarem com o interesse público propriamente dito (interesse primário). ^[20]

Antônio Carlos Cintra do Amaral prega que o pressuposto básico do instituto da concessão de serviço público no Direito brasileiro é a prestação de "serviço adequado". Nessa linha, escreve o jurista, o princípio da indisponibilidade do interesse público "impede que o poder concedente concorde com qualquer solução que prejudique essa prestação, por mínimo que seja o prejuízo, o que não ocorre na relação de consumo, em que os interesses envolvidos são privados". ^[21]

No julgamento do Recurso Extraordinário n.º 253.885/MG, o STF proferiu decisão que retrata um precedente jurisprudencial importante ao examinar a validade de uma transação celebrada por um município e a indisponibilidade do interesse público e a ofensa ao princípio da legalidade. No decisum, o excelso pretório entendeu que "há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse". ^[22] O próprio STF estabeleceu o limite da flexibilização ao observar que, no caso, o acordo celebrado pelo município não era oneroso, não gerou gravame patrimonial, não comprometeu bens ou afetou verbas.

A posição da ANEEL expressa na Nota Técnica n.º 065/2010-SRE é lesiva ao interesse público, pois privilegia as Distribuidoras frente à fazenda pública. Em última ratio, o que a ANEEL está propondo é o perdão de uma vultosa quantia, com o respectivo enriquecimento sem causa por parte das Distribuidoras, sem que a Agência tenha autorização legal para transigir da forma exposta pela Nota Técnica n.º 065/2010-SRE. Perdoar valor tão significativo caracteriza-se como ato de gestão temerária e antieconômica, que resulta em injustificado dano ao erário, sujeitando os responsáveis às penas da lei, inclusive à aplicação de multa e à inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, por um período que variará de cinco a oito anos. ^[23]

A ANEEL não pode fragilizar o princípio da indisponibilidade do interesse público, decidindo de modo completamente discricionário quando sacrificar os interesses de toda a coletividade para benefício de alguns poucos, fazendo liberalidade com o dinheiro público.

IV.4 - A relação jurídica entre as partes envolvidas e a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC)

A posição da Agência exposta na Nota Técnica n.º 065/2010-SRE deixou de observar que a relação jurídica na concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica envolve três partes distintas: o concessionário, o usuário e o poder concedente. A relação jurídica entre o Poder Concedente e o concessionário é primordialmente administrativa, fruto do contrato de concessão. Já a relação jurídica estabelecida entre o usuário e o concessionário é tipicamente de consumo, regida por um contrato de adesão e sujeito às regras de direito público, mormente o CDC, conforme o seu art. 22. ^[24]

Alguns argumentam que a Constituição Federal dispensou tratamento diferenciado à relação contratual entre concessionária e o usuário de serviço público. Segundo os que advogam esse entendimento, enquanto a proteção ao usuário de serviço público encontra-se no inciso II do parágrafo único do art. 175 ^[25], a proteção ao consumidor está no inciso XXXII do art. 5º. ^[26] Para os defensores dessa tese, as normas do CDC deveriam incidir como disposições gerais, na ausência de normas específicas editadas pelo Poder Concedente.

Essa posição não merece acolhida, pois a Lei n.º 8.987, de 1995, regulamentou o art. 175 da Constituição e igualou o conceito de usuário/consumidor ao prever no caput do art. 7º os direitos dos usuários, sem prejuízo do disposto no CDC. O art. 7º-A, introduzido pela Lei n.º 9.791, de 1999, reforça esse entendimento, ao prever que as concessionárias de serviços públicos são obrigadas a oferecer ao consumidor/usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. ^[27]

A jurisprudência confirma esse entendimento. No julgamento do Recurso Especial n.º 467.883-RJ, uma das partes argumentou que não se aplicava as regras do CDC às concessões, porque, no seu entendimento, de fato não existe uma relação de consumo nos moldes previstos na legislação consumerista, posto que, o concessionário não se encontra na posição de fornecedora de serviço, pois o valor da tarifa de forma alguma se insere na categoria de preço. O STJ não acatou o argumento e entendeu que existe, sim, relação de consumo evidente. "Entender de modo contrário causa conflito com a própria natureza do serviço de concessão, mediante o qual aquela que se investe como concessionária do serviço público tem a obrigação de responder pelos atos ilícitos que decorrem da má prestação do serviço." ^[28] No mesmo sentido examine-se o Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 108.9062/SC (2008/0205781-5) ^[29], o Recurso Especial n.º 609.332/SC (2003/0208800-8) e o Recurso Especial n.º 109.7770/RS (2008/0223141-0) ^[30].

A Lei n.º 8.987, de 1995, prevê no inciso VI do art. 23, que o contrato de concessão de serviço público deve estabelecer as cláusulas de proteção dos direitos dos consumidores/usuários. Esse dispositivo deve ser entendido em conjunto com o art. 47 do CDC, o qual prevê que as cláusulas dos contratos de consumo devem ser sempre interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Concernentemente à obrigação das Distribuidoras de reparar os danos causados aos consumidores na prestação dos serviços de fornecimento de energia elétrica, a Lei n.º 8.987, de 1995, estabelece no seu art. 25 que incumbe às concessionárias responder por todos os prejuízos causados aos usuários. ^[31]

Contratualmente, essa mesma obrigação está consubstanciada nas Cláusulas Segunda e Quinta do Contrato de Concessão ^[32], com a ressalva de que as regras da Lei n.º 9.074, de 1995 ^[33], que regulamenta o mercado de energia, da Lei n.º 9.427, de 1996, que criou a ANEEL, e da Lei n.º 10.848, de 2004 ^[34], que regulamenta a comercialização de energia elétrica entre os concessionários e seus consumidores no Sistema Interligado Nacional – SIN, não excluem a incidência do CDC e obrigam a reparação dos prejuízos causados aos consumidores na prestação dos serviços. ^[35]

Isso sem falar que o Decreto n.º 2.335, de 1997, que regulamenta a Lei n.º 9.427, de 1996, obriga a ANEEL a adotar ações de proteção e defesa do consumidor de energia elétrica em consonância com o CDC. ^[36]

O regime do CDC garante, no inciso VI do art. 6º, como direito básico do usuário de energia elétrica, a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais a ele causados pelas Distribuidoras ^[37]. O Código consumerista garante, também, no parágrafo único do art. 42, ao consumidor cobrado em quantia indevida, o direito à reparação de seu prejuízo, acrescido de correção monetária e juros legais. ^[38]

Ainda que não houvesse norma específica, a obrigação de ressarcir adviria do art. 884 do Código Civil, o qual estabelece que aquele que, sem justa causa, enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, devidamente atualizado. Há comprovação de que as Distribuidoras receberam dos usuários dos serviços de energia elétrica valor além do que seria justo. ^[39]

A ANEEL admite que a fórmula paramétrica constante nos contratos de concessão estava errada e trouxe um prejuízo aos usuários do serviço de energia elétrica. A maior prova disso foi a celebração do termo aditivo para corrigir a fórmula paramétrica dos contratos de concessão. Portanto, é indiscutível que as Distribuidoras têm a obrigação legal de reparar o dano patrimonial dos consumidores. Acrescente-se que o conceito legal de prejuízo engloba tanto o que o usuário perdeu como o que razoavelmente deixou de ganhar.

Não importa o nome que se dê ao problema - erro de faturamento, falha, inadequação metodológica, erro de interpretação, cobrança indevida etc. - o essencial é que ele existiu e gerou um ganho indevido às Distribuidoras que deve ser legalmente devolvido aos consumidores.

IV.5 - A relação entre o usuário/consumidor e o concessionário é do tipo objetiva

Por se tratar de concessão de serviço público, exsurge para as Distribuidoras a regra constitucional da responsabilidade objetiva do § 6º do art. 37. ^[40] Destaque-se que a extensão da responsabilidade objetiva aos concessionários é norma nova que não constava da Constituição de 1946, art. 194 ^[41], e da Constituição de 1967, art. 105. ^[42]

Na responsabilidade objetiva a ideia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre a execução de determinado serviço público e o prejuízo sofrido pelo consumidor. Precisamente por prescindir da apreciação de elementos subjetivos (culpa e dolo), é indiferente que a prestação do serviço tenha sido bem ou mal executada, de forma regular ou irregular.

Sérgio Cavalieiri Filho ensina que a responsabilidade civil objetiva, baseia-se na teoria do risco administrativo, onde não se cogita de culpa, mas, tão-somente, da relação de causalidade. "Provado que o dano sofrido pelo particular é consequência da atividade administrativa, desnecessário será perquirir a ocorrência de culpa do funcionário ou, mesmo, de falta anônima do serviço. O dever de indenizar da Administração opor-se-á por força do dispositivo constitucional que consagrou o princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos." ^[43]

Na esfera infraconstitucional, o art. 14 do CDC ^[44] fixa a regra da responsabilidade sem culpa (objetiva) das pessoas jurídicas de direito privado quando atuam como concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, pois a relação jurídica formada entre estas e os usuários é de consumo.

A posição do STJ também é muito clara no sentido de que as Distribuidoras respondem objetivamente, no desempenho da concessão conforme são exemplo o REsp n.º 109.6409/RN (2008/0216863-9) ^[45], o REsp n.º 896.568/CE (2006/0219619-3) ^[46] e o REsp n.º 246.758/AC (2000/0007876-0) ^[47].

A relação de causalidade está devidamente comprovada, as contas de luz foram oneradas além do que era legalmente previsto em razão de um erro na fórmula paramétrica de cálculo dos reajustes. Descabe, portanto, perquirir a culpa ou o dolo das Distribuidoras na cobrança a maior das tarifas de energia elétrica. Isso, no entanto, não as exime da obrigação de devolver os valores indevidamente recebidos. No máximo afasta a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, o qual prevê que o consumidor tem direito a ser ressarcido em dobro pelo valor pago indevidamente, em virtude de erro escusável das Distribuidoras. ^[48]