V – Conclusão
A modicidade indica um equilíbrio entre o custo da prestação do serviço e o lucro do distribuidor. A modicidade é representada por uma relação satisfatória entre as vantagens auferidas e as tarifas. Em última ratio corresponde à ideia de menor tarifa em face do custo e do menor custo em face da adequação do serviço. Na forma do art. 6º da Lei n.º 8.987, de 1995, serviço adequado é aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.
A metodologia adotada pela ANEEL nos reajustes anuais era incompatível com os princípios da Lei n.º 8.987, de 1995, e da Lei n.º 9.427, de 1996. A ilegalidade da metodologia foi identificada pelo TCU e reconhecida pela própria Agência que providenciou a correção do erro.
É, portanto, indiscutível o fato de que a falha metodológica do Contrato de Concessão remunerou ilegalmente as concessionárias do serviço de distribuição de energia elétrica em detrimento do interesse público, e que gerou impactos de alta materialidade e prejuízos para o consumidor de energia elétrica, aí incluída a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Reconhecida a ilegalidade, a ilicitude e a excessividade da cobrança, o direito de restituição é consequência lógica e jurídica decorrente.
A devolução do valor pago indevidamente não fere o princípio da segurança jurídica, mas tão-somente busca evitar a ocorrência de desequilíbrios contratuais, com o enriquecimento sem causa das Distribuidoras. Não interessa se as concessionárias não tiveram culpa, em sentido estrito, ou dolo na elaboração da cláusula contratual ilegal. O que importa é que a redação da Cláusula Sétima contrariou norma imperativa que exigia a neutralidade da Parcela A e que as concessionárias receberam mais do que era devido. Isso é o suficiente para obrigar as empresas a devolver o que receberam indevidamente.
A Agência deve atuar no sentido de garantir o direito ao ressarcimento do dinheiro indevidamente pago pelos consumidores na forma do art. 42 do CDC e conforme o art. 78 da Resolução ANEEL n.º 456, de 2000, a qual estabelece, de forma atualizada e consolidada, as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica. [49]
Sobre essa obrigação, a Ministra Carmem Lúcia, em voto proferido no julgamento da ADI 3.533/DF, ressaltou que é dever e não faculdade do ente administrativo fiscalizar o cumprimento do contrato de concessão de serviços públicos e garantir os direitos constitucionais dos usuários/consumidores. [50]
A posição da Nota Técnica n.º 065/2010-SRE da ANEEL é insustentável e a Agência não pode se furtar da obrigação de agir no sentido de proteger o direito do consumidor que foi efetivamente lesado.
Notas
-
Acordão n.° 2.210/2 - Plenário (proc. TC 021.975/2007-0).
Jornal Folha de São Paulo, edição de 8/5/2010, Caderno
Dinheiro, p. B6.
Disponível em: www.epe.gov.br,
na área "Boletins de Análise do Mercado de Energia", "Consumo
nacional de energia elétrica por classe – 1995-2009".
Aviso de Audiência Pública n.º 43/2009, D.O. n.º 212, de 6/11/
2009, Seção 3, p. 135.
Disponível em: www.aneel.gov.br,
"Página
Inicial", "Informações
Técnicas", "Audiências
/ Consultas / Fórum", "Audiências
Públicas", "Audiência 043/2009"
Disponível em: www.aneel.gov.br,
"Página
Inicial", "Informações
Técnicas", "Audiências
/ Consultas / Fórum", "Audiências
Públicas", "Audiência 043/2009"
Disponível em: www.aneel.gov.br,
"Página
Inicial", "Informações
Técnicas", "Audiências
/ Consultas / Fórum", "Audiências
Públicas", "Audiência 043/2009"
Disponível em: www.aneel.gov.br, área "A ANEEL", no
menu Audiências/Consultas/Fórum, Audiências Públicas, Audiência Ano 2010,
item Audiência 033/2010 - "Mais detalhes"
O princípio pact sunt servanda deve ser interpretado de
acordo com a realidade sócio-econômica. A interpretação literal da lei cede
espaço a realização do justo. O Magistrado deve ser o crítico da lei e do
fato social. A cláusula rebus sic stantibus cumpre ser considerada para
o preço não acarretar prejuízo para um dos contratantes. (STJ - RMS 7399/MS -
0042843-3/1996)
Responsabilidade Civil - Locação – Teoria da Imprevisão - O
antigo pacta sunt servanda não encerra princípio absoluto. Urge
conjugá-lo com a justiça. O contrato, assim, pode ser objeto de revisão.
Eficácia da cláusula rebus sic stantibus. (STJ - REsp 98673/SP -
0038483-5/1996)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO.
REVISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS.
POSSIBILIDADE APENAS EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS FIRMADOS APÓS A MP N.º
2.170/2000. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO
COM OUTROS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Em face da relativização do princípio
pacta sunt servanda, é possível revisar os contratos e suas cláusulas, para
afastar eventuais ilegalidades, ainda que tenha havido quitação ou novação.
2. As instâncias ordinárias não se manifestaram acerca da pactuação da
capitalização de juros, nem, tampouco, da data em que foi celebrado o
contrato, o que impossibilita, nesta esfera recursal extraordinária a
verificação de tais requisitos, sob pena de afrontar o disposto nos enunciados
sumulares n.ºs 5 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. A
comissão de permanência é admitida durante o período de inadimplemento
contratual, não podendo, contudo, ser cumulada com a correção monetária
(Súmula 30/STJ), com os juros remuneratórios (Súmula 296/STJ) e moratórios,
nem com a multa contratual; na espécie, incidindo correção monetária, multa
e juros moratórios, mantém-se o afastamento da comissão de permanência. 4. A
compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que
verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem
o receber, independentemente da comprovação do erro. 5. Agravo improvido. (STJ
- AgRg no REsp 850.739/RS, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma,
julgado em 22/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 369)
GOMES, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro, Ed. Forense,
1999, p. 154.
§ 4o Fica garantida a
neutralidade do agente de distribuição comprador, nos volumes superiores à
sua declaração, com relação ao repasse dos custos de aquisição às tarifas
dos consumidores finais.
§ 1o Deverá ser assegurada a
neutralidade no repasse dos custos de aquisição de energia elétrica
constantes dos contratos de que trata o caput, utilizando-se metodologia
de cálculo que deverá observar, dentre outras, as seguintes diretrizes:
I - o preço médio ponderado dos contratos de compra de energia
elétrica registrados, homologados ou aprovados na ANEEL até a data do reajuste
em processamento, para entrega nos doze meses subseqüentes; e II - a
aplicação deste preço médio ponderado ao mercado de referência, entendido
como o mercado dos doze meses anteriores à data do reajuste em processamento.
§ 2o Para cumprimento do disposto no § 1o,
a ANEEL fica autorizada a celebrar, se for o caso, aditivos aos Contratos de
Concessão de Serviço Público de Distribuição de Energia Elétrica.
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira
mais favorável ao consumidor.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al., in Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9ª
Edição. Ed. Forense Universitária. 2007, p. 547/548.
Artigo intitulado: "Órgãos federais pagaram R$ 1,1 bilhão
com energia elétrica em 2009", datado de 24/02/2010, no sítio
"Contas Abertas", disponível em: http://contasabertas.uol.com.br/WebSite/Noticias/DetalheNoticias.aspx?Id=42
FIGUEIREDO, Lúcia Valle, in Curso de Direito
Administrativo, 9ª edição. Ed. Malheiros. p. 68.
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, in Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, p. 64.
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit. p. 65. Palestra proferida no II SEMINÁRIO INTERNACIONAL SOBRE AGÊNCIAS REGULADORAS ("Quem controla as Agências Reguladoras de Serviços Públicos?"), realizado pelo Instituto Helio Beltrão em Brasília, no dia 25 de setembro de 2001, disponível em: www.celc.com.br/comentarios/pdf/47.pdf "Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tendo disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido." (STF – 1ª Turma; RE n° 253885/MG, Rel. Ministra Ellen Gracie Northfleet, julgado em 4/6/2002) Lei n.º 8.443, de 1992, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências: Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por: (...) III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário; (...) Art. 60. Sem prejuízo das sanções previstas na seção anterior e das penalidades administrativas, aplicáveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas da União, sempre que este, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará inabilitado, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: (...); II - os direitos dos usuários; XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
- CLÁUSULA SEGUNDA - CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA: Na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, referido neste Contrato, a CONCESSIONÁRIA terá ampla liberdade na direção de seus negócios, investimentos, pessoal, material e tecnologia, observadas as prescrições deste Contrato, da legislação específica, das normas regulamentares e das instruções e determinações do PODER CONCEDENTE e da ANEEL. (...) Subcláusula Décima Quinta - Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, objeto deste Contrato, a CONCESSIONÁRIA assegurará aos consumidores, dentre outros, os seguintes direitos: I - obter a ligação de energia elétrica para qualquer instalação que atenda aos padrões da CONCESSIONÁRIA e aos requisitos de segurança e adequação técnica, segundo as normas específicas; (...) IV - receber o ressarcimento dos danos que, porventura, lhe sejam causados em função do serviço concedido, ressalvados os danos decorrentes de deficiências técnicas nas instalações internas da unidade consumidora ou da má utilização das instalações.
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
STJ - Voto do Ministro Carlos Direito no Recurso Especial n.º 467.883- RJ (2002/0127431-6) ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAÇÃO – COBRANÇA POR FATOR DE DEMANDA DE POTÊNCIA – LEGITIMIDADE. 1. Os serviços públicos impróprios ou UTI SINGULI prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação a concessionários, como previsto na CF (art. 175), são remunerados por tarifa, sendo aplicáveis aos respectivos contratos o Código de Defesa do Consumidor. 2. A prestação de serviço de energia elétrica é tarifado a partir de um binômio entre a demanda de potência disponibilizada e a energia efetivamente medida e consumida, conforme o Decreto 62.724/68 e Portaria DNAAE 466, de 12/11/1997. 3. A continuidade do serviço fornecido ou colocado à disposição do consumidor mediante altos custos e investimentos e, ainda, a responsabilidade objetiva por parte do concessionário, sem a efetiva contraposição do consumidor, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito. 4. Recurso especial provido pela divergência. (STJ - AgRg no REsp 1089062/SC - 2008/0205781-5) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. REGIME DE TARIFA BINÔMIA. TAXA DE DEMANDA. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA POR SERVIÇO DISPONIBILIZADO AO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA. I - Ausente o prequestionamento viabilizador da instância especial para com o conteúdo inserto nos arts. 1º, § 1º, do Decreto n.º 774/93; 2º, § 1º, da LICC; 9º da Lei n.º 8.987/95; 2º e 3º da Lei n.º 9.427/96; 39, I, V, X, § 1º, do CDC, não tendo sido sequer opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que aplicável à espécie o verbete sumular n.º 282 do STF. II - Em relação à suposta afronta ao art. 7º da Lei n.º 8.631/93, a tese desenvolvida pela recorrente, qual seja, a de que com a extinção do regime da remuneração garantida, por conseqüência, estariam extintas a tarifa binômia e a taxa de demanda, não restou explicitamente discutida pelo Tribunal de origem, pelo que incide uma vez mais o enunciado n.º 282 do STF. Acrescente-se que as razões de apelo raro não se prestam a infirmar os alicerces do acórdão recorrido quando entendeu pela manutenção da tarifa binômia, ancorando-se nos arts. 1º e 2º da Lei n.º 8.631/93, os quais deixaram de ser objetivamente refutados pela recorrente. Incidência dos verbetes n.ºs 283 e 284 do STF. III - Viável o conhecimento do apelo raro apenas em relação à suposta violação aos arts. 51 do CDC e 3º do CTN. IV - Importante salientar que a porção conhecida deste apelo raro restringe-se a averiguar suposta abusividade na cobrança por serviço posto à disposição do consumidor, bem como definir a natureza jurídica de tal cobrança, se tributária ou não. Em outras palavras: não cabe a discussão acerca da legalidade (ou não) do regime de tarifa binômia e da chamada "taxa de demanda", tendo em conta, consoante se concluiu alhures, que o recurso especial não ultrapassou o juízo de admissibilidade neste ponto específico. V - Não é abusiva a cobrança pela disponibilização de um potencial de energia aos consumidores, já que A continuidade do serviço fornecido ou colocado à disposição do consumidor mediante altos custos e investimentos e, ainda, a responsabilidade objetivapor parte doconcessionário, sem a efetiva contraposição do consumidor, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (REsp n.º 609.332/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 05/09/2005). VI - Por diversas vezes, esta Corte Superior já exarou entendimento no sentido de que a cobrança pelo serviço de energia elétrica prestado por concessionárias se constitui em tarifa, não possuindo, assim, caráter tributário. Precedentes: REsp n.º 914.828/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 17/05/2007; REsp n.º 555.081/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 28/09/2006. VII - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (STJ - REsp 1097770/RS - 2008/0223141-0) Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. CLÁUSULA SEGUNDA - CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA: Na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, referido neste Contrato, a CONCESSIONÁRIA terá ampla liberdade na direção de seus negócios, investimentos, pessoal, material e tecnologia, observadas as prescrições deste Contrato, da legislação específica, das normas regulamentares e das instruções e determinações do PODER CONCEDENTE e da ANEEL. (...) Subcláusula Décima Quinta - Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, objeto deste Contrato, a CONCESSIONÁRIA assegurará aos consumidores, dentre outros, os seguintes direitos: I - obter a ligação de energia elétrica para qualquer instalação que atenda aos padrões da CONCESSIONÁRIA e aos requisitos de segurança e adequação técnica, segundo as normas específicas; (...) IV - receber o ressarcimento dos danos que, porventura, lhe sejam causados em função do serviço concedido, ressalvados os danos decorrentes de deficiências técnicas nas instalações internas da unidade consumidora ou da má utilização das instalações...................................................................................................................................................................................................................
CLÁUSULA QUINTA - OBRIGAÇÕES E ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA (...) VI- cumprir e fazer cumprir as normas legais e regulamentares do serviço, respondendo, perante o PODER CONCEDENTE, a ANEEL, os usuários e terceiros, pelos eventuais danos e prejuízos causados em decorrência da exploração dos serviços, ressalvados os danos decorrentes de deficiências técnicas nas instalações internas da unidade consumidora ou da má utilização das instalações;
Art. 1º As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos: (...) III - proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; Art. 1o A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional - SIN, dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta Lei e do seu regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, deverá dispor sobre: (...) XI - mecanismos de proteção aos consumidores..............................................................................................................................................
CLÁUSULA QUINTA - OBRIGAÇÕES E ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA: (...) VI- cumprir e fazer cumprir as normas legais e regulamentares do serviço, respondendo, perante o PODER CONCEDENTE, a ANEEL, os usuários e terceiros, pelos eventuais danos e prejuízos causados em decorrência da exploração dos serviços, ressalvados os danos decorrentes de deficiências técnicas nas instalações internas da unidade consumidora ou da má utilização das instalações;