"Todos necessitam, igualmente de guias. (...) Eis donde nasce a necessidade de um legislador."
(Jean Jacques Rousseau)
I. Introdução; II. O Poder Constituinte; III. Dos requisitos para criação de Municípios; IV. Das decisões do Supremo Tribunal Federal; V. A Emenda Constitucional nº57/2008; V. Conclusão.
I -INTRODUÇÃO
A criação de Municípios está regulamentada no artigo 18, §4º, da Constituição da República de 1988. Veja-se o que dispõe o referido dispositivo:
Art.18 – Caput
§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
Note-se que a norma constitucional, estabeleceu quatro requisitos para a criação desses entes federativos:
1º) Lei Complementar Federal
2º) Demonstração da Viabilidade
3º) Plebiscito das populações diretamente interessadas
4º) Lei Estadual.
Embora previsto há mais de 10 anos o requisito [01] da existência de Lei Complementar Federal, esta ainda não existe, o que demonstra flagrante omissão do Congresso Nacional.
Essa situação persistiu e, aliás, ainda persiste, mesmo após a procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a mora do Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de 18 (dezoito) meses, adotasse "as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, §4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão" (ADO 3682, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 09.05.2007).
Contudo, embora o prazo estipulado pela Corte Suprema não tivesse o condão de vincular a atuação do Congresso, visto que são poderes independentes e harmônicos entre si, o Poder Legislativo quedou-se inerte na produção da Lei Complementar Federal.
Na tentativa de resolver a situação de inconstitucionalidade instalada no país (frise-se: Municípios criados em desrespeito aos ditames Constitucionais), o Congresso Nacional, em 18.12.2008, promulgou a EC nº 57, convalidando a criação dos entes federativos, sem que fosse excluída a exigência de Lei Complementar prevista no referido art. 18, §4º, da Carta Magna.
É de extrema importância analisar as conseqüências da referida emenda, já que aceitar que ela tenha convalidado a situação de Municípios irregulares é admitir a possibilidade de Emendas à Constituição transformarem leis inconstitucionais em constitucionais, o que é flagrantemente ilegítimo, conforme será sustentado a seguir.
II – O PODER CONSTITUINTE
Historicamente, segundo Luiz Roberto Barroso [02], atribui-se o desenvolvimento da teoria do Poder Constituinte ao francês Emmanuel Joseph Seyès. Dominado pelo ambiente que marcou sua época (vésperas da Revolução Francesa), Seyès, em sua obra "Qu’est-ce que le tiers état?" ("O que é o terceiro Estado?"), apresentou as principais reivindicações do Terceiro Estado (a burguesia) em face dos outros dois: Clero e Nobreza, privilegiados relativamente a direitos e obrigações. Seyès traça uma distinção essencial que vai marcar toda sua teoria e que, sobretudo para este trabalho, tem grande importância: vislumbrou a existência de um "poder constituinte" e de "poderes constituídos", sendo que esses devem obediência aquele.
Segundo Alexandre de Moraes [03], o poder constituinte é "a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado". Pode-se dizer que é aquele ao qual incumbe criar (Poder Constituinte Originário), alterar (Poder Constituinte Derivado Reformador) ou complementar (Poder Constituinte Derivado Decorrente, atribuído aos Estados-Membros) uma Constituição.
Já os poderes constituídos têm seus limites e competências determinadas pelo poder constituinte, ou seja, a este deve subserviência.
Assim,"a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte." [04]
O Poder Constituinte pode ser originário ou derivado. O primeiro é responsável pela elaboração de uma nova Constituição com o rompimento da ordem constitucional anterior. Por sua vez, o segundo pode ser reformador, responsável por alterar ou complementar a ordem constitucional vigente, ou decorrente, atribuído aos Estados-Membros no momento de elaboração de suas respectivas Constituições.
O Poder Constituinte Originário se reveste de algumas características: é ilimitado [05] do ponto de vista do direito positivo anterior; incondicionado, por não seguir condições pré-fixadas para elaboração da nova Constituição; permanente, pois, mesmo após a elaboração da Constituição, ele continua existindo já que está alocado no povo e inicial, isto é, a Constituição é quem cria o Estado. Diz-se ainda que é extraordinário, "pois a inauguração de uma ordem jurídica nova constitui fato incomum, embora o poder constituinte material permaneça latente em toda a existência do Estado" [06].
Da mesma forma, os Poderes Constituintes Derivados [07] também apresentam suas peculiaridades: são poderes de 2º grau, também chamados de instituídos ou constituídos, já que são criados e instituídos pelo poder originário, bem como são limitados e condicionados aos parâmetros impostos por esse.
Este artigo tem como foco o Poder Constituinte Derivado Reformador, já que sua forma de manifestação se verifica por meio das Emendas Constitucionais, espécies normativas primárias previstas na Constituição com o objetivo de alterá-la, respeitando-se os limites por ela determinados.
III – DOS REQUISITOS PARA CRIAÇÃO DE MUNICÍPIOS (Art. 18, §4º, CR/88)
Inicialmente, necessário trazer à colação a redação do art. 18, §4º, da Constituição de 1988 antes e depois da alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 15/96:
Redação anterior à EC 15/96:
A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano, far-se-ão por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em Lei Complementar estadual e, dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações diretamente interessadas.
Redação pós EC 15/96 (Atual):
A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
Observe-se que, com a redação dada pela EC 15/96, foi introduzido como primeiro requisito para a criação de Municípios a existência de Lei Complementar Federal, alteração de substancial importância para estabelecer critérios uniformes, dado ao crescimento desenfreado de Municípios pelo país, já que o controle era exclusivo dos Estados-Membros, via lei complementar estadual.
O segundo requisito é o estudo de viabilidade municipal, que conforme o texto constitucional deverá ser apresentado e publicado na forma da lei.
O terceiro trata da realização de um plebiscito às populações dos Municípios envolvidos, a ser convocado pela Assembléia Legislativa [08]. Se a votação no plebiscito for favorável à criação do Município, seguir-se-á para a próxima e última etapa, qual seja, a elaboração da lei estadual que deverá ser feita no período determinado pela Lei Complementar Federal. Assim, o plebiscito favorável é condição de procedibilidade para feitura da legislação pelos Estados-Membros.
No entanto, a Lei Complementar Federal – note-se, primeira etapa do processo de criação de Municípios – até hoje não foi elaborada, o que caracteriza um atraso de 13 anos do legislador.
Não obstante, diversos Municípios foram criados no Brasil. A título de ilustração, vale trazer os seguintes dados: em janeiro de 1989 existiam no Brasil 4.428 Municípios. Em 1996, o Brasil já contava com 4.974 e, em 1997 (ressalte-se, pós EC 15/96), já havia 5.507 Municípios [09].
A criação dos Municípios após 1996 se deu em total afronta ao art. 18, §4º, da Constituição. O referido dispositivo é norma constitucional de eficácia limitada, conforme tradicional classificação das normas de José Afonso da Silva, tratada em sua obra "Aplicabilidade das normas Constitucionais".
Isso significa que ela não tem o condão de, sozinha, produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional, que no caso é a Lei Complementar Federal.
Ora, se Municípios foram criados sem se respeitar as regras do artigo 18, §4º, CR/88, todos aqueles criados após 1996 são eivados de inconstitucionalidade.
Trata-se de vício formal por violação a pressuposto objetivo (inexistência de Lei Complementar Federal).
Diante da inertia deliberandi (discussão e votação)do Congresso Nacional em produzir a referida espécie normativa, foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão no Supremo Tribunal Federal, bem como Ações Diretas de Inconstitucionalidade, questionando a criação de Municípios pós EC 15/96, que serão analisadas no tópico a seguir.
IV – DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Em 09 de maio de 2007, foi levada a julgamento no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 3.682. A referida ação, ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado do Mato Grosso, foi julgada "procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art.18, §4º, CR/88, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão" (Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 09/05/2007).
Com essa decisão, o STF passou a reconhecer como fundamento de ADI por omissão, a chamada inertia deliberandi (inércia no que tange à deliberação dos projetos de lei). Até esse julgamento, entendia a Suprema Corte que, uma vez apresentado o projeto de lei, estaria suprida a omissão pela mera tramitação. Além disso, nesse julgamento, pela primeira vez o STF estipulou um prazo para o Poder Legislativo produzir a lei ou ato normativo (18 meses).
No mesmo ano (2007), diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram julgadas pelo STF questionando a edição de leis estaduais que criaram Municípios, a exemplo da ADI 2240, a qual questionou a Lei nº 7.619/00, do Estado da Bahia, que criou o Município Luís Eduardo Magalhães.
Nessa decisão, o STF julgou procedente a ADI, declarando a inconstitucionalidade da lei estadual, sem, contudo, pronunciar a sua nulidade pelo prazo de 24 meses até que o legislador estadual estabelecesse novo regramento, na expectativa de que nesse período a situação fosse regularizada. Registre-se, no entanto, que isso só seria possível com a edição da Lei Complementar Federal.
No que tange aos efeitos da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade, oportuno citar o ensinamento do Professor Alexandre de Moraes [10], segundo o qual:
Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tunc).
Assim também é a conclusão do Professor Zeno Veloso [11] acerca do tema:
De lege lata, não podíamos ter outro parecer. Conforme a doutrina prevalecente, com amplo respaldo na jurisprudência do Excelso Pretório, a sentença que declara a inconstitucionalidade não diz que a lei deixará de produzir efeitos daí em diante (o que seria eficácia ex nunc da decisão), mas reconhece que aquela lei, desde o seu nascimento, desde sua origem, antagonizou a Carta Magna, apresentou ruptura no sistema, sendo portadora de defeito irreparável – formal ou material -, que compromete a sua validade e eficácia.
Contudo, a lei nº. 9.868/99, que regula o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, inovou a respeito dos efeitos da decisão, permitindo que o tribunal limite os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social e, desde que o faça por maioria de dois terços dos votos dos membros da corte. [12]
Diante desta inovação, o Professor Zeno Veloso afirma que o controle de constitucionalidade, quanto aos efeitos da declaração, tende a fugir do formalismo técnico-jurídico, para considerar a situação da vida real e as conseqüências práticas e políticas da decisão, não se podendo falar mais em nulidade absoluta da lei inconstitucional. [13]
Nesse sentido, a Suprema Corte utilizou-se do art. 27, da Lei 9.868/99, na ocasião do julgamento da ADI 2240, ponderando que a declaração de nulidade da lei estadual geraria um verdadeiro caos jurídico, já que o aludido Município fora efetivamente criado a partir de uma decisão política, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia, não sendo possível ignorar a realidade fática, em respeito ao princípio da segurança jurídica.
Deve-se registrar, ainda, que o prazo de 18 meses para elaboração da Lei Complementar Federal fixado na ADO 3682, embora sem caráter coercitivo para o Congresso Nacional [14], dado ao princípio da separação dos poderes, venceu em novembro de 2008.
Nesse contexto, municípios que foram criados a partir de leis estaduais declaradas inconstitucionais pelo STF, como ocorreu com o Município Luiz Eduardo Magalhães, estavam em verdadeira contagem regressiva para extinção, já que o prazo para declaração de nulidade estabelecido na ADI 2240 venceria em maio de 2009 (24 meses).
V – A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº57/2008
Buscando resolver esse impasse, o Congresso Nacional, em 18 de dezembro de 2008, promulgou a Emenda Constitucional nº 57, que acrescentou o art. 96 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT – com a seguinte redação: "ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação".
A edição desse ato, conforme defendido neste artigo, é de manifesta inconstitucionalidade por burlar regras constitucionais vigentes, excepcionando, sem relevante motivação, os requisitos para a criação de Municípios, sem alterar ou revogar a exigência de Lei Complementar Federal prevista no art. 18, §4º, da Constituição.
Se havia regra expressa na Constituição estabelecendo as etapas de criação desses entes federativos, não poderia o Legislativo ignorar tal procedimento.
Isso é admitir que Emendas Constitucionais tenham, a partir de agora, o poder de transformar leis inconstitucionais em constitucionais, o que é flagrantemente ilegítimo e assustador, diante de um Estado Democrático de Direito.
Em expressivo comentário, o Professor Pedro Lenza expõe sua opinião,
Parece-nos bastante complicado se aceitar que Municípios que foram criados, alguns até, por exemplo, sem o plebiscito adequado, sem um rigoroso estudo de viabilidade, sejam convalidados por emenda constitucional em um gritando mecanismo de constitucionalidade superveniente.(...) a EC foi contra a decisão do STF que fazia um "apelo" para se elaborar a lei complementar e, uma vez elaborada, a decisão do STF era no sentido de se corrigir o vício apontado, dando a oportunidade para que os Municípios criados preenchessem todos os requisitos estabelecidos no art. 18, §4º. [15]
Vale ainda citar a posição do doutrinador Uadi Lamêgo Bulos [16] sobre o tema,
(...) em vez de editar a Lei Complementar Federal, a Emenda Constitucional 57/2008, num único dispositivo, convalidou o estado de inércia legislativa, algo que, formalmente falando, não poderia ser feito, porque não é dado a Emendas Constitucionais a atribuição de invadirem o campo reservado às Leis Complementares.
Cabe destacar a ponderação feita por Uadi acerca de um aspecto positivo da referida emenda ao dizer que "a EC 57/2008 teve a virtude de impedir que 56 Municípios fossem extintos, algo que ocasionaria prejuízos irreparáveis para as comunidades formadas ao seu derredor", haja vista que o prazo determinado pelo STF estava expirando. Mas ressalta-se: isso não justifica a ausência de Lei Complementar Federal, nem retira da EC 57/2008 seu caráter inconstitucional, pois burlou, de uma só vez, o julgamento do STF na ADO 3682 e a regra constitucional em vigor.
Com efeito, o Constituinte Reformador não tem poderes para validar uma situação de inconstitucionalidade através de Emenda Constitucional.
O Poder Legislativo, ao promulgar tais espécies normativas, deve respeitar os princípios e regras previamente estabelecidos na Constituição já que, neste caso, atua no exercício do poder constituinte derivado reformador.
Verifica-se que o Congresso Nacional realizou verdadeira manobra para "constitucionalizar" estados de inconstitucionalidade gerados por leis estaduais que criaram os Municípios indevidamente, ato que deve ser repudiado diante da ordem constitucional vigente.
Como visto, a situação ainda carece de regulamentação, já que o artigo 18, §4º, CR/88, continua pendente da Lei Complementar Federal. O Congresso Nacional apenas "resolveu" a questão parcialmente, pois ainda hoje Municípios não podem ser criados conforme as regras da Constituição. Vale dizer: O Poder Legislativo continua omisso.
Luís Roberto BARROSO [17], ao comentar sobre a omissão legislativa afirma que
Normalmente, o legislador tem a faculdade - e não o dever - de legislar. Insere-se no âmbito próprio de sua discricionariedade a decisão acerca da edição ou não de uma norma jurídica. De regra, sua inércia não caracterizará um comportamento inconstitucional. Todavia, nos casos em que a Lei maior impõe ao órgão legislativo o dever de editar norma reguladora da atuação de determinado preceito constitucional, sua abstenção será ilegítima e configurará um caso de inconstitucionalidade por omissão.
Como facilmente se percebe da redação do art. 18, §4º, verifica-se que o Poder Legislativo está diante de um autêntico dever de legislar. Não se pode aceitar que as Casas Legislativas se furtem indefinidamente a tal mister deixando o problema sem solução.
A Constituição da República existe para ser cumprida. Todos os seus institutos merecem eficácia política, jurídica e social.