Considerando as restrições impostas aos agentes públicos pela legislação eleitoral, especificamente pela Lei nº 9.504/97, muito se tem questionado sobre a existência de impedimento legal à contratação de candidatos aprovados em processos seletivos simplificados, cuja homologação veio a ocorrer até o dia 02.07.10, para o exercício de função temporária, na forma prevista no art. 37. inciso IX da Constituição Federal.
De início, registre-se que a presente análise pressupõe a observância, pela Administração, das regras legais impostas a essa contratação temporária, com obediência aos princípios da impessoalidade e da moralidade e às demais normas concernentes ao procedimento de seleção.
Nesta linha, e considerando a impessoalidade do procedimento, a análise do conteúdo do dispositivo legal que trata das vedações referentes a servidores públicos durante o período eleitoral merece ser feita. É o artigo 73, da Lei nº 9.504/97, que disciplina a matéria.
Eis a sua redação:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(...)
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
b) …...
c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;
d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;
(...)"
Busca-se com as referidas vedações, conforme se depreende do caput do art. 73, evitar a utilização de mecanismos tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, preservando-se, desse modo, a igualdade de oportunidades entre estes nos pleitos eleitorais.
E, também, coibir a utilização da máquina da Administração por agentes públicos, em período de campanhas eleitorais, em benefício de determinados candidatos ou partidos, ou em prejuízo de outros.
Por razão lógica e de fácil compreensão, permite o dispositivo a nomeação, naquele período, de aprovados em concursos públicos homologados até três meses antes do pleito. Isto porque através da seleção pública, na qual oportuniza-se o ingresso no serviço público em igualdade de condições, preservando-se a impessoalidade e também os princípios constitucionais da moralidade e do acesso aos cargos públicos, afasta-se a possibilidade de utilização da máquina administrativa em favor de determinado candidato no pleito eleitoral.
Se não se há de falar em prestação de concurso público, em sentido estrito, para os servidores contratados com fundamento no art. 37, inciso IX da Constituição Federal, com relação a contratações desta natureza, nesse período, veio o Tribunal Superior Eleitoral a se manifestar no seguinte sentido:
A contratação e demissão de servidores temporários constitui, em regra, ato lícito permitido ao administrador público, mas a Lei Eleitoral torna proibido, nos três meses que antecedem a eleição até a posse dos eleitos, a fim de evitar qualquer tentativa de manipulação de eleitores.
A contratação temporária, prevista no art. 37, IX da Constituição Federal, possui regime próprio que difere do provimento de cargos efetivos e de empregos públicos mediante concurso e não se confunde, ainda, com a nomeação ou exoneração de cargos em comissão ressalvados no art. 73, V, da Lei nº 9.504/97, não estando inserida, portanto, na alínea ‘a’ do dispositivo.
Para configuração da conduta vedada pelo art. 73. da Lei das Eleições, não há necessidade de se perquirir sobre a existência ou não da possibilidade de desequilíbrio do pleito, o que é exigido no caso de abuso de poder.
As condutas vedadas no art. 73. da Lei nº 9.504/97 podem vir a caracterizar, ainda o abuso do poder político, a ser apurado na forma do art. 22. da Lei Complementar nº 64/90, devendo ser levadas em conta as circunstâncias, como o número de vezes e o modo em que praticadas e a quantidade de eleitores atingidos, para se verificar se os fatos têm potencialidade para repercutir no resultado da eleição.
O uso da máquina administrativa, não em benefício da população, mas em prol de determinada candidatura, reveste-se de patente ilegalidade, caracterizando abuso do poder político, na medida em que compromete a legitimidade e normalidade da eleição. (...)
(Ac. nº 2 nº 21.167, de 21.8.2003, Rel. Ministro Fernando Neves)
Como bem indica o acordão transcrito, dúvidas não pairam que as contratações através do regime especial autorizado pela Lei Maior Federal não se inserem na exceção prevista na alínea "a" do inciso V, do art. 73. da Lei nº 9.504/97, aplicável apenas aos cargos em comissão e funções de confiança.
Ocorre que, conforme se extrai da própria orientação do Tribunal Superior Eleitoral suso transcrita, as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público precedidas de processo seletivo objetivo podem, perfeitamente, ser enquadradas na exceção prevista na alínea "c" daquele mesmo dispositivo legal.
Com efeito, isento de dúvidas, por expresso e cristalino o texto legal, que não há qualquer impedimento à nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados (publicação do resultado final no DO) até o início daquele prazo, que no caso das eleições de 2010 e segundo o Calendário Eleitoral, vai até o dia 02.07.10 (Resolução nº 23.089/09).
Observe-se, no entanto, que não há também qualquer distinção quanto à nomeação, se para provimento efetivo ou temporário, ou mesmo cadastro reserva. O que o texto legal prevê, como exceção da vedação de nomear, é a prévia realização de concurso público homologado antes daquele prazo fatal, e garantidor da impessoalidade e igualdade de condições entre os candidatos.
De fato, o oferecimento de funções temporárias através de processo seletivo simplificado, em igualdade de condições a todos os cidadãos, través de aferição de critérios objetivos, com a seleção dos mais capacitados para o desempenho da função, não guarda qualquer distinção, salvo pela natureza do vínculo, com a nomeação para cargo efetivo pelo mesmo procedimento, especialmente no contexto em que analisado, referente às condutas vedadas no período eleitoral e os objetivos dessas vedações.
Isto, vale seja repetido, se o processo seletivo simplificado compreender etapas básicas de um concurso público de provas ou de provas e títulos.
No sentido da aplicação das regras constitucionais referentes ao concurso público, dispostas no art. 37, incisos I e II, da Constituição Federal, para admissão de servidores temporários, tem se posicionado o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos seguintes termos:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. LEI N. 8.745-93, ART. 9º. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.554-12, DE 1997. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. É inconstitucional, por ofensa ao princípio da igualdade de acesso aos cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, II), a vedação contida no art. 9º da Lei n. 8.745-93, repetida no art. 9º da MP n. 1.554-12, de 1997, de participação em processo seletivo para contratação de servidores temporários, de interessados que tenham mantido contrato anterior com a Administração, encerrado há menos de dois anos. Exigência editalícia que, ademais, fere o princípio da razoabilidade, agride a lógica e o bom senso, ao não permitir a participação de candidatos com experiência já comprovada, como no caso. 2. Segurança concedida. 3. Sentença confirmada."
(TRF 1ª Região, DJ 23.04.01)
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DISTINÇÃO LEGAL ENTRE REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO, POR PRAZO DETERMINADO, DE PROFESSOR SUBSTITUTO E RENOVAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INVESTIDURA NO CARGO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, CAPUT E INCISOS DA CF/88. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Não se deve confundir renovação de contrato temporário com assunção de cargo público decorrente de aprovação em processo seletivo, institutos de natureza jurídica distintos, tendo em vista a existência de preenchimento dos requisitos necessários para a investidura no cargo, a teor do disposto no artigo 37, caput e incisos da Constituição Federal de 1988. Vedada é a renovação do contrato e não a realização de um novo contrato decorrente de concurso público (artigo 37, inciso IX da Constituição Federal). Precedentes desta Corte. 2. O fato de ter sido o Apelante contratado, temporariamente, como professor substituto do Departamento de Odontologia de uma Universidade não cria o empecilho para que, ao realizar novo concurso público, e sendo aprovado em 1º lugar, não possa assumir o cargo. 3. Negar posse a candidato aprovado em concurso público, pelo fato de contrato anterior exaurido, é o mesmo que negar acesso ao processo seletivo e, conseqüentemente, ao cargo. 4. Apelação provida. Segurança"
(TRF 1ª Região, DJ 25.08.05)
Portanto, resta claro que, frente às vedações da Lei eleitoral não se pode fazer distinção na aplicação das regras referentes à nomeação dos aprovados em concurso público daquelas referentes à contratação oriunda de processo seletivo, também público.
Seria inconcebível e desproporcional que se admitisse a nomeação para cargo efetivo, precedida de concurso público homologado nestas condições, e não se admitisse tal possibilidade com relação à contratação temporária de excepcional interesse público, nas mesmas circunstâncias.
Assim se procedendo, situações conflitantes seriam criadas. Seria obstado o atendimento a situações nas quais se exige o provimento imediato da função, expressamente autorizado pela Constituição Federal, e devidamente precedida de seleção pública, com todas as garantias exigidas pela lei eleitoral, referentes à conduta do agente público em tal período..
Acresça-se que, em situações excepcionais, a alínea "d" ressalva da vedação "a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo". Mesmo que não precedida de seleção pública, em razão da emergência.
Convém, ainda, registrar que a despeito do texto legal referir-se, repetidamente, à "nomeação", o Tribunal Superior Eleitoral, na Consulta nº 7.376 (feita ainda na vigência da Lei nº 7.332/85, que disciplinou as eleições de 1985) interpretou essa expressão orientando no sentido de que a exceção se aplicava, também, à contratação, desde que precedida de concurso público homologado no prazo previsto na lei.
Desse modo, necessitando a Administração de valer-se da contratação temporária prevista no inciso IX, do art. 37. da CF, para suprir suas necessidades imediatas, a contratação de candidato aprovado em processo seletivo público homologado até o dia 02.07.10 insere-se na exceção legal prevista na alínea "c" do inciso V do art. 73. da Lei nº 9.504/97.
A contratação poderá ser realizada após esse prazo, sem qualquer obstáculo legal, eis que não caracterizada qualquer ofensa à legislação eleitoral.
É a única conclusão que me parece revestir-se de razoabilidade.