O direito de não fazer prova contra si mesmo e o crime de embriaguez na direção de veículo automotor

5. CONCLUSÃO

A conclusão a que se chega analisando a atual legislação penal com relação ao crime de direção de veículo automotor em estado de embriaguez é que o "espírito da lei" não foi atingido e, pior, a legislação como se encontra hoje redigida, engessou mais a punição contra aqueles que consomem álcool e dirigem um veículo automotor.

Não se olvide que o crime de embriaguez ao volante deve ser combatido, inclusive por ser uma das causas determinantes para a quantidade absurda de acidentes de trânsito no Brasil.

Mas não se pode utilizar daquela figura alegórica de que "se descobre a cabeça para cobrir os pés", isto é, não se pode, no intuito de punir os transgressores, lhes retirar direitos e garantias básicos estabelecidos na Constituição Federal, principalmente aquele de não produzir prova contra si mesmo.

Não é admissível "compensar" o erro legislativo de ter criado uma grandeza numérica, isto é, o valor máximo de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, com decisões judiciais. Isso se transmuda na figura prejudicial do ativismo judiciário, passando este poder a legislar através de decisões.

Deste modo, as decisões reiteradas da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a fim de justificar a aplicação da lei penal aos infratores do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, acabam por afastar o princípio da legalidade, que garante a todo acusado a aplicação da lei penal apenas quando houver previsão expressa para o fato tido por delituoso.

Afastar a necessidade de exame pericial, no presente caso, fere frontalmente o princípio da legalidade, tendo em vista que foi por opção legislativa que integrou um valor matemático como critério de aferição do crime. Não pode o condutor ser obrigado a fazer a prova contra si mesmo, tendo em vista a garantia constitucional. Por isso, acaba-se tendo a impunidade por tal ato.

O erro não está no fato de o acusado se recusar a realizar o exame de alcoolemia ou o teste do bafômetro, mas sim na lei que abriu tal brecha a ele.

6. REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 130309/MS. 6ª Turma. Decisão unânime. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 04 de junho de 2009. Disponível em www.stj.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 151087/SP. 5ª Turma. Decisão unânime. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julgado em 18 de março de 2009. Disponível em www.stj.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

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BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal nº 2007.040828-3, de Caçador. 1ª Câmara Criminal. Decisão unânime. Relator Desembargador Substituto Victor Ferreira. Julgado em 28 de maio de 2008. Disponível em www.tj.sc.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal nº 2009.040788-5, de Blumenau. 2ª Câmara Criminal. Decisão unânime. Relatora Desembargadora Salete Silva Sommariva. Julgado em 30 de setembro de 2008. Disponível em www.tj.sc.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impressões sobre as inovações do Código de Trânsito Brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11452>. Acesso em 15 de julh 2010.

FIGUEIREDO, Ticiano. Parecer da AGU não reconhece direito positivado. Disponível em www.conjur.com.br/2010-fev-11/direito-nao-produzir-prova-si-mesmo-positivado. Acesso em 15 de julho de 2010.

GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Silvio. Crime de embriaguez ao volante e ativismo punitivista do STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2428, 23 fev. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14396>. Acesso em 15 de julho de 2010.

PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III, 1995.

SARLET, Ingo W. Eficácia dos direitos fundamentais, 7ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 33.

Notas

Parágrafo único.  Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008). BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277. BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

1. Disponível em http://www.portaldotransito.com.br/noticias/brasil-e-quinto-pais-do-mundo-em-mortes-por-acidentes-de-transito.html. Acesso em 15 de julho de 2010.
2. BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.
3. Vide para tanto: APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE O AGENTE CONDUZIA O VEÍCULO DE MANEIRA ANORMAL. INVIABILIDADE DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. "Para a caracterização do delito em estudo deve-se atender a três elementos constantes de seu tipo penal, quais sejam: a) estar dirigindo em via pública; b) estar sob a influência de álcool ou de substância de efeitos análogos; e c) estar expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. "Caso um destes elementos não esteja sobejamente demonstrado na instrução processual, não se caracteriza o crime de embriaguez ao volante, tipificado no artigo 306 do CTB" (TJSC, Apelação Criminal n. 02.007159-0, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 25-6-02). BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal nº 2007.040828-3, de Caçador. 1ª Câmara Criminal. Decisão unânime. Relator Desembargador Substituto Victor Ferreira. Julgado em 28 de maio de 2008. Disponível em www.tj.sc.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.
4. BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.
5. Art. 276.  Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
6. Art. 165.  Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
7. Utiliza-se aqui a expressão de Peces-Barba, tendo em vista que gerações se sucedem uma a uma, tendo um caráter de rompimento temporal. Por sua vez o conceito de dimensão leva ao entendimento de que cada dimensão caminha paralela a outra, sem se suceder. PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III, 1995.
8. SARLET, Ingo W. Eficácia dos direitos fundamentais, 7ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 33.
9. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (omissis). BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.
10. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.
11. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 130309/MS. 6ª Turma. Decisão unânime. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 04 de junho de 2009. Disponível em www.stj.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.
12. FIGUEIREDO, Ticiano. Parecer da AGU não reconhece direito positivado. Disponível em www.conjur.com.br/2010-fev-11/direito-nao-produzir-prova-si-mesmo-positivado. Acesso em 15 de julho de 2010.
13. BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.
14. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impressões sobre as inovações do Código de Trânsito Brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11452>. Acesso em 15 de julh 2010.
15. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 151087/SP. 5ª Turma. Decisão unânime. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julgado em 18 de março de 2009. Disponível em www.stj.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.
16. BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal nº 2009.040788-5, de Blumenau. 2ª Câmara Criminal. Decisão unânime. Relatora Desembargadora Salete Silva Sommariva. Julgado em 30 de setembro de 2008. Disponível em www.tj.sc.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.
17. Idem.
18. GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Silvio. Crime de embriaguez ao volante e ativismo punitivista do STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2428, 23 fev. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14396>. Acesso em 15 de julho de 2010.