5. A subordinação estrutural;
Atento ao que o moderno sistema de gestão de mão-de-obra (terceirização ilícita, trabalho autônomo desvirtuado, desenvolvimento da parassubordinação e corriqueira prática do "pejotismo") pode impactar negativamente no sistema justrabalhista sedimentado e classicamente interpretado, Mauricio Godinho Delgado propugna uma concepção estruturalista da subordinação, com o objetivo de incluir no conceito de empregado todo o trabalhador inserido na dinâmica do tomador de seus serviços.
Ao buscar a integração daqueles que passaram a estar desprotegidos no sistema de acumulação flexível (20), enquadra como típico empregado aquele prestador de serviços (ou pessoa jurídica dissimulada) arraigado no âmbito de repercussão das decisões de empresa principal sob a rubrica de "colaboradores indiretos" ou "meros coordenados".
A subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que a visão clássica não alcança, ganhando, justamente por este aspecto, relevância no atual contexto sócio-econômico.
Embora pudéssemos expor em nossas palavras as idéias que sustentam tal teoria, certamente é mais válida a observação dos exatos termos utilizados pelo renomado aplicador do direito ora em destaque, razão pela qual preferimos transcrever o trecho abaixo para que a essência original da tese eventualmente não se perca:
Como se sabe, o conceito de subordinação hoje dominante é o que a compreende como situação jurídica, derivada do contrato de emprego, em decorrência da qual o trabalhador acata a direção laborativa proveniente do empregador. É uma situação jurídica que se expressa por meio de certa intensidade de ordens oriundas do poder diretivo empresarial, dirigidas ao empregado. Em paralelo a esta conceituação hegemônica, construiu o Direito do Trabalho noção ampliativa deste elemento integrante da relação de emprego, denominando-a de subordinação objetiva.
A subordinação objetiva, ao invés de se manifestar pela intensidade de comandos empresariais sobre o trabalhador (conceito clássico), despontaria da simples integração da atividade laborativa obreira nos fins da empresa. Com isso reduzia-se a relevância da intensidade de ordens, substituindo o critério pela idéia de integração aos objetivos empresariais.
Embora válido o intento da construção teórica da subordinação objetiva, ela não se consolidou, inteiramente na área jurídica, por ser fórmula desproporcional às metas almejadas. Tal noção, de fato, mostrava-se incapaz de diferenciar, em distintas situações práticas, entre o real trabalho autônomo e o labor subordinado, principalmente quando a prestação de serviços realizava-se fora da planta empresarial, mesmo que relevante para a dinâmica e fins da empresa. Noutras palavras, a desproporção da fórmula elaborada, tendente a enquadrar como subordinadas situações fático-jurídicas eminentemente autônomas, contribuiu para o seu desprestígio.
A readequação conceitual da subordinação – sem perda de consistência das noções já sedimentadas, é claro – de modo a melhor adaptar este tipo jurídico às características contemporâneas do mercado de trabalho, atenua o enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de seus serviços.
Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.
A idéia de subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado, dificuldades que exacerbam em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores - em especial, a terceirização (21).
Como se pode observar pela leitura acima, a teoria lançada pelo Exmo. Sr. Ministro do Tribunal Superior do Trabalho indica vertiginoso distanciamento do conceito clássico de subordinação, sendo absolutamente irrelevante o fato do prestador de serviços receber ou não ordens diretas do tomador de serviços.
Segundo os argumentos acima transcritos, a característica fundamental do elemento fático-jurídico "subordinação" reside na inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços.
Entende-se, portanto, que não é possível dissociar o processo produtivo a ponto de compreender as várias etapas da produção como compartimentos estanques, independentes, autônomos. A dinâmica empresarial é única, e todas as etapas interdependentes formam um todo, a essência da atividade econômica.
Estando inserido nesta cadeia produtiva de bens ou de desenvolvimento de serviços, o trabalhador atende o requisito fático-jurídico da subordinação no modelo estrutural ora em evidência, independentemente de estar sujeito ao controle, fiscalização ou objetivamente submisso quanto ao modo de exercer sua função.
O desenvolvimento da teoria da subordinação estrutural está intimamente vinculado ao processo produtivo contemporâneo que a título de "flexibilização" e "horizontalização" busca o esfacelamento da garantia justrabalhista e surge como dura resposta ao faceto argumento de que a legislação em vigor está engessada e inapta a regular o novo modelo de aplicação do capital produtivo.
De fato a tese à baila soluciona diversas questões específicas que habitam a casuística jurídica, inclusive já aparecendo em diversos julgados tanto em Tribunais Regionais do Trabalho quanto no próprio Tribunal Superior do Trabalho.
A título de enriquecimento do estudo, valemo-nos de dois acórdãos do TST sobre o tema:
EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO - PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO, ESPECIALMENTE A PESSOALIDADE E A SUBORDINAÇÃO DIRETA. 3.1. - Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações-, por intermédio de -transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza- (art. 60, -caput- e § 1º, da Lei nº 9.472/97). 3.2. Os serviços de telecomunicações vinculados à implantação e manutenção de redes de acesso, equipamentos e sistemas de telecomunicações estão inseridos nas atividades essenciais das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, circunstância que desautoriza a prática da terceirização. 3.3. O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os instaladores de redes e os atendentes do sistema -call center- (estes, quando postos sob direta subordinação), eis que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas. 3.4. Rememore-se que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, configurando a denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta como solução para os casos em que o conceito clássico de subordinação se apresenta inócuo. Recurso de revista conhecido e desprovido.
(Processo: RR - 329/2005-002-03-00.0 Data de Julgamento: 23/09/2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma);
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. TRATAMENTO ISONÔMICO ENTRE EMPREGADOS DO BANCO BANESPA E DA BANESPA S.A - CORRETORA DE CÂMBIOS E TÍTULOS. JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL DE SEIS HORAS. ART. 224, CAPUT, DA CLT. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CARACTERIZAÇÃO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, deve ser admitido o apelo para melhor análise da argüição de violação do art. 224, caput, da CLT. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. TRATAMENTO ISONÔMICO ENTRE EMPREGADOS DO BANCO BANESPA E DA BANESPA S.A - CORRETORA DE CÂMBIOS E TÍTULOS. JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL DE SEIS HORAS. ART. 224, CAPUT, DA CLT. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CARACTERIZAÇÃO. Demonstrado, diante das circunstâncias narradas e delineadas no acórdão regional, que a Reclamante prestava serviços específicos de bancário, porquanto as tarefas executadas se inseriam na atividade-fim do Reclamado e a ele eram revertidas, pois essenciais ao funcionamento do próprio Banco, bem como que a obreira se encontrava integrada à estrutura e dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços (Banco Banespa), realizando atividades comuns àquelas desempenhadas pelos bancários, ao se submeter à cultura corporativa dominante, a conclusão que se demonstra mais fiel às circunstâncias registradas no acórdão, e em consonância com o princípio da isonomia, é a de que o enquadramento da obreira deve ser feito com observância ao disposto no art. 224, caput, da CLT, devendo ser reconhecida a jornada especial de seis horas diárias, nos limites estabelecidos em sede de recurso de revista, sob pena de configurar-se discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, mormente quando reconhecida a existência de grupo econômico entre os Reclamados. Recurso de revista conhecido e provido.
(Processo: TST-RR-1767/2001-044-15-42.8; Data de Julgamento: 28/10/2009, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma)
Também é válida a indicação de alguns arestos do Tribunal Regional da 2ª Região, senão vejamos:
TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A contratação de prestação de serviços, para realização de atividade que se insere na atividade-fim da empresa, torna ilícita a terceirização, ensejando o reconhecimento de vínculo com a empresa tomadora, nos termos da Súmula 331, I e III do C. TST. A inserção do trabalhador na atividade produtiva do tomador, nessa hipótese, caracteriza subordinação estrutural.
(TRT da 2ª Região; 4ª Turma; Proc.:
02058-2005-004-02-00-5; - Relatora: Ivani Contini Bramante; Publ. em 14/08/2009)VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RELAÇÕES DE TRABALHO DE AMBIGUIDADE OBJETIVA. No novo contexto mundial, com as transformações no cenário econômico e social, a subordinação ganhou novos contornos, a caracterizar a figura de trabalho "autônomo-dependente". É aquela situação em que o trabalhador supostamente autônomo, mas habitualmente inserido na atividade produtiva alheia, a despeito de ter controle relativo sobre o próprio trabalho, não detém nenhum controle sobre a atividade econômica. E se há semelhança entre o trabalho dito "autônomo-dependente" e o empregado clássico, manda a boa regra de hermenêutica não reduzir o potencial expansivo e protetivo do direito do trabalho. Trata-se do reconhecimento do conceito de subordinação estrutural e reticular, pois se a prestação desse trabalho ingressa na empresa através de um contrato de prestação de trabalho autônomo, mas adere às atividades dessa empresa, a disposição do trabalho subsiste pelo tomador de serviços, já que a impessoalidade da disposição do trabalho não afasta a circunstância de ter sido contratado para desenvolver atividade e não resultado. Recurso da ré a que se nega provimento.
(TRT da 2ª Região; 11ª Turma; Proc.:
02461-2007-005-02-00-2; Relator: Eduardo de Azevedo Silva; Publ. em: 16/06/2009)Há que ser observado que os acórdãos colacionados acima (tanto do TST quanto do TRT da 2ª Região) são bastante recentes e apresentam-se de forma não-concentrada em determinada Turma ou sedimentada em voz única de Desembargadores e Ministros, a tese hoje se apresenta consideravelmente difundida na jurisprudência.
No vasto universo de julgados sobre o tema, chamam a atenção os acórdãos do TRT da 3ª Região nos quais figurou como relator convocado o MM. Juiz José Eduardo de Resende Chaves. Em seus votos, podemos sempre perceber a ênfase dada ao panorama produtivo atual (alcançado após prévia abordagem histórica) e uma efusiva abordagem sobre a relação do poder nos casos de integração do trabalhador na dinâmica empresarial:
EMENTA: 'SUBORDINAÇÃO RETICULAR' - TERCEIRIZAÇÃO - EXTERNALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES ESSENCIAIS - VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - 1. O conjunto probatório produzido pelas partes revela que a reclamante foi contratada por interposta empresa, integrante do mesmo grupo econômico da tomadora dos serviços, para execução de serviços essencialmente inseridos nas atividades empresariais da companhia telefônica contratante, jungidos à subordinação estrutural ou integrativa. E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de idéias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também, a respeito do disposto nos artigos 60 e 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação da autora ao empreendimento de telecomunicação, que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica tomadora dos serviços (Telemar). Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT - artigo 2º, caput - o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais. 2. Assim, o poder de organização dos fatores da produção é, sobretudo, poder, e inclusive poder empregatício de ordenação do fator-trabalho. E a todo poder corresponde uma antítese necessária de subordinação, já que não existe poder, enquanto tal, sem uma contrapartida de sujeição. Daí que é decorrência lógica concluir que o poder empregatício do empreendimento empresarial subsiste, ainda que aparentemente obstado pela interposição de empresa prestadora de serviço. O primado da realidade produtiva contemporânea impõe reconhecer a latência e o diferimento da subordinação direta.
(TRT da 3ª Região; 4ª Turma; Proc.: 00199-2008-001-03-00-1; Relator Convocado: José Eduardo de Resende Chaves Júnior; Publ. em 25/10/2008)
Apesar de significativamente irradiada na jurisprudência, encontramos alguns julgados que aparentemente utilizam parcialmente a teoria, guardando ênfase à antiga proposição da subordinação subjetiva (obviamente não considerada como sujeição pessoal, mas como evidência do poder empregatício quanto ao modus operandi, a fiscalização, etc).
A integração do trabalhador na organização empresarial, a que alguns doutrinadores denominam de subordinação-integração ou estrutural, enquanto outros preferem manter-se aliados à vertente da mera subordinação objetiva, constitui dado relevante para a aferição da existência do vínculo empregatício, mas não se erige em elemento único. Necessário verificar, no caso concreto, se outros elementos que venham a denotar a existência também da subordinação subjetiva se encontram presentes, ao lado dos demais requisitos que se fazem necessários para o reconhecimento do vínculo empregatício.
(TRIBUNAL: 3ª Região; Turma Recursal de Juiz de Fora; Proc.:
01077-2007-052-03-00-4; Relator: Heriberto de Castro; Publ. em: 10/06/2009)Outros arestos, em consonância com os já mencionados alhures, demonstram inequívoca avocação da tese:
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - SUBORDINAÇÃO ORDINÁRIA: O Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito de subordinação estrutural como caracterizador do elemento previsto no art. 3o. da CLT. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não suas ordens diretas, mas se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento. Vínculo que se reconhece.
(TRT da 3ª Região; 3ª Turma; Proc.: 01352-2006-060-03-00-3; Relator: Bolívar Viégas Peixoto; Publ. em 25/08/2007)
Embora louvável e inequivocamente valiosa para a composição jurídico-interpretativa atual, a tese da subordinação estrutural não está livre de criticas.
Ao se dispensar a observação da submissão das ordens diretas do empregador (agora entendido como comandante do liame de coordenação e colaboração de todo o processo produtivo), afasta-se do entendimento até então pacificado na jurisprudência acerca da terceirização lícita, consubstanciado na Súmula nº 331, III, do TST, segundo o qual não se forma vínculo de emprego direto com o tomador de serviços em atividade-meio nem em caso de trabalho temporário.
Na doutrina também encontramos apontamentos indicativos de diversas dúvidas que pairam sobre a aplicação da teoria: i) a não-caracterização de litisconsórcio passivo necessário em relação à empresa interposta (com a qual ordinariamente se examina o pedido de declaração de nulidade do vínculo para, somente em seguida, declarar o vínculo com a tomadora), com conseqüente coexistência de dois vínculos de emprego simultâneos relativos ao mesmo desforço obreiro; ii) a viabilidade de equiparação salarial irrestrita no emprego privado (tanto em relação à empresa interposta quanto, alternativamente, à escolha do empregado, com a tomadora – dependendo do pedido); iii) incerteza quanto ao enquadramento sindical; iv) a antinomia de normas regulamentares (novamente entre aquelas da empresa interposta e as da tomadora); v) a duplicidade de obrigação ao recolhimento da contribuição previdenciária, e direito a benefícios, diversificados (variando em razão da atividade de uma e de outra empregadora) (22).
Por fim, aproveitando o oportuno momento em que se levantam dúvidas sobre a aplicação da teoria, devemos ressaltar que também existem diversos julgados apresentando posição diametralmente oposta à tese da subordinação estrutural, ganhando especial importância o voto do MM. Juiz João Bosco Pinto Lara do TRT da 3ª Região:
EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO - ELEMENTOS CONSTITUTIVOS - INDISPENSABILIDADE DA PRESENÇA DO CLÁSSICO ELEMENTO DA SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. Em se tratando da relação jurídica de emprego, é imprescindível a conjugação dos fatos: pessoalidade do prestador de serviços; trabalho não eventual; onerosidade da prestação; e subordinação jurídica. Portanto, apenas o somatório destes requisitos é que representará o fato constitutivo complexo do vínculo de emprego, que deve ser provado por quem invoca o direito. A adotar-se o difuso e etéreo conceito de "subordinação estrutural" será possível o reconhecimento de vínculo de emprego em qualquer situação fática submetida a esta Justiça, simplesmente porque não há, no mundo real das relações econômicas, qualquer atividade humana que não se entrelace ou se encadeie com o objetivo final de qualquer empreendimento, seja ele produtivo ou não. Para fins de aferir a existência de relação de emprego, ainda prevalece a clássica noção de subordinação, na sua tríplice vertente: jurídica, técnica e econômica. Ao largo dessa clássica subordinação, nada mais existe a não ser puro diletantismo ou devaneio acadêmico, máxime na realidade contemporânea onde a tendência irrefreável da história é a consagração do trabalho livre e competitivo.
(TRT da 3ª Região; 9ª Turma; Proc.:
00824-2008-070-03-00-0; - Relator Convocado: João Bosco Pinto Lara; Publ. em 06/05/2009)