3. O PERIGO DA ELASTICIDADE DO CONCEITO DE DOLO
EVENTUAL E A FRUSTRADA TENTATIVA DE REDUZIR AS MORTES NO TRÂNSITO.
Teorias são defendidas e sofrem críticas e aplausos ao mesmo tempo. Isto está na essência da própria dogmática jurídica. In casu, a legislação brasileira adotou a teoria do consentimento para caracterizar o dolo eventual.
Ocorre que, quer se queira ou não, o espírito de vindicta ainda impera no coração da humanidade. Os familiares das vítimas do trânsito clamam por penas mais severas e o fim da denominada "impunidade".
Face a isso, como já se disse no pórtico deste estudo, existe uma tendência que, partindo de uma equivocada ilação jurídico-penal, cria o mais gravoso enquadramento jurídico nos casos de morte no trânsito.
A tendência em se enquadrar os crimes de trânsito na figura do dolo eventual foi evidenciada pelo Juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Carlos BIASOTTI (33) que sabiamente se manifestou: "Em verdade, ainda que em números discretos, conhecem-se casos de motoristas que respondem a processo perante o Júri, por haver causado a morte de pedestres. Tê-la-iam causado por inobservância desmarcada de regras de trânsito, como: dirigir em estado de embriaguez, trafegar em velocidade incompatível com a segurança, desobedecer ao sinal fechado ou à parada obrigatória, disputar corrida por espírito de emulação etc. A essência da qualificação legal do crime, a acusação pública deduzira-a desta fórmula: o motorista que, naquelas condições, dirigia seu veículo, se não quis a morte da vítima (dolo direto), ao menos assumiu o risco de produzi-la (dolo indireto eventual). Pelo que, havendo cometido o crime dolosamente, deverá ser julgado pelo seu juiz natural: o Júri. Tal conclusão, que parece acautelada por sólido fundamento, desapresenta, no entanto, quando submetida ao crisol do raciocínio lógico, documento de seriedade: afeta encerrar silogismo inabalável, todavia é menos que uma operação fantástica do espírito, porque é um impudente sofisma (vênia!). Primeiro que o mais, a afirmação de que o autor de morte no trânsito, naquelas circunstâncias, deve ser julgado pelo Júri, porque praticou o delito dolosamente, contém falsa premissa. Deveras, não foi dolo o que aí pudera ter existido, nem sequer dolo eventual, senão culpa (ainda consciente). No dolo eventual, de feito, a doutrina imprimiu sempre esta nota conspícua: não basta a caracterizá-lo tenha o agente assumido o risco de produzir o resultado lesivo; necessita que nele haja consentido. Vindo ao nosso ponto: o motorista, de quem se afirmasse que obrara com dolo eventual, cumpria que, além de ter assumido o risco de causar a morte da vítima, com isso mesmo houvera concordado, o que repugna ao bom senso e afronta a lição da experiência vulgar." (grifamos)
Parece que diante da grande discussão sobre o tema, Lenio STRECK segue o caminho da razão e do novo paradigma do direito penal moderno, registrando que a figura do "dolo eventual não deve ser utilizada como pedagogia ou remédio contra a violência no trânsito". (34) Nesse sentido, como disse STRECK, o direito não deve ser aplicado hobbesianamente ou como bem acentuou BITENCOURT, o direito penal não serve como "panacéia de todos os males". (35)
Os movimentos demagógicos que pregam uma política meramente repressivista, mais das vezes ocos de conhecimento jurídico-penal, mesmo com apoio da mídia sensacionalista, não têm o condão de reformar a teoria geral do delito e a legislação. STRECK (36), citando Salo de CARVALHO, parece evidenciar tecnicamente o problema, referindo que "os movimentos de lei e ordem, na busca de um repressivismo saneador, optam por uma racionalidade material, pela qual nem mesmo os (mínimos) pressupostos dogmáticos do direito penal são preservados."
Na realidade, num planeta extremamente motorizado, a expressão empregada na legislação brasileira tornou-se inadequada. "Assumir o risco" é pouco. Em sentido lato, para "assumir o risco" basta sentar na direção de um veículo. Acreditamos que é preciso mais do que isso, sob pena de darmos demasiada elasticidade ao conceito e, assim, punirmos com o mesmo rigor não só o agente que agiu com dolo, mas até o motorista que agiu com culpa, como se em todos os crimes de trânsito com resultado morte estivesse presente o dolo eventual.
Tanto a legislação como a melhor doutrina, num olhar menos rasteiro, mais acurado e prospectivo, repelem tal postura, acreditando que o dolo eventual ainda é a exceção e a culpa strictu sensu é a regra.
O dolo eventual não é um "dolo de borracha". A elasticidade do conceito é tamanha que chegamos ao ponto de tentar caracterizar o dolo eventual em acidentes de trânsito, onde num raciocínio lógico, seria impossível admitir-se a presença do elemento volitivo.
HUNGRIA (37) já evidenciava essa perigosa elasticidade do conceito e chega a comentar um caso de tentativa de caracterização de dolo eventual em acidente de trânsito com choque frontal entre veículos: "...principalmente na justiça de primeira instância, há uma tendência para dar elasticidade ao conceito do dolo eventual. Dentre alguns casos, a cujo respeito fomos chamados a opinar, pode ser citado o seguinte: três rapazes apostaram e empreenderam uma corrida de automóveis pela estrada que liga as cidades gaúchas de Rio Grande e Pelotas. A certa altura, um dos competidores não pôde evitar que o seu carro abalroasse violentamente com outro que vinha em sentido contrário, resultando a morte do casal que nele viajava, enquanto o automobilista era levado em estado gravíssimo, para um hospital, onde só várias semanas depois conseguiu recuperar-se. Denunciados os três rapazes, vieram a ser pronunciados como co-autores de homicídio doloso, pois teriam assumido ex ante o risco das mortes ocorridas. Evidente o excesso de rigor: se estes houvessem previamente anuído a tal evento, teriam, necessariamente, consentido de antemão na eventual eliminação de suas próprias vidas, o que é inadmissível. Admita-se que tivessem previsto a possibilidade do acidente, mas, evidentemente, confiariam em sua boa fortuna, afastando de todo a hipótese de que ocorresse efetivamente. De outro modo, estariam competindo, in mente, estupidamente, para o próprio suicídio." (grifamos)
Existe evidente incompatibilidade entre o fato narrado e a teoria do consentimento, por nós aceita. HUNGRIA, já em 1978, evidenciava o que hoje vem acontecendo. Atualmente, vem se tentando dar o enquadramento doloso ao homicídio ocorrido no trânsito de forma tão elástica que, a figura do dolo eventual é utilizada até nos casos em que o veículo dirigido pelo agente colide frontalmente com o veículo conduzido pela vítima. Pensam que, se presentes os indícios de excesso de velocidade e embriaguez, a pronúncia é imperativa, até em caso de colisão frontal (numa ultrapassagem, por ex., sem que o agente estivesse em competição automobilística, vulgarmente chamada de "racha").
Assim, parece-nos por demais perigosa a elasticidade do conceito de dolo eventual nos acidentes de trânsito. Acreditamos, sinceramente, que ao colocar a sua própria vida em jogo, o agente que colide seu veículo contra o de outrem não poderia, num raciocínio óbvio, consentir ou anuir com o resultado. Impossível a presença do elemento volitivo no enquadramento fático referido. Impossível tolerar a produção do resultado. Impossível haver consentimento, anuência, pelo simples fato de que se o agente concordasse com o resultado morte da vítima, estaria ao mesmo tempo, consentindo com a sua (possível e também provável) morte.
Ora, se em casos de colisão frontal entre veículos, onde agente e vítima são encaminhados ao hospital com ferimentos graves (p. ex.), na análise deste sinuoso e complexo processo psicológico, houvesse o agente particularmente, em foro íntimo, previsto o acidente, teria ele consentido no resultado?
Será possível - pasme o leitor, se quiser - que o agente, no primeiro momento, tenha "assumido o risco" e, a posteriori "consentido", "admitido", "aprovado e tomado em compra" (parafraseando Wessels) que o seu automóvel colidisse frontalmente com outro veículo?
O que queremos dizer é que parece mais fácil se falar em dolo eventual (que não é a regra geral, frise-se) nos casos em que o agente atinge, lesionando ou causando-lhe a morte, um transeunte que se encontrava aguardando no passeio, ou quando o agente colhe um pedestre no acostamento, ou ainda, choca-se com um ciclista que trafegava na via pública. (38)
Agora, in colisão frontal ou semi-frontal de automóveis, falar-se em dolo eventual, onde seria necessário que o agente previsse e consentisse com o resultado, quando sabidamente seria provável que o próprio agente viesse a falecer conjuntamente com a vítima, data venia (!), seria darmos demasiada elasticidade ao conceito de dolo eventual. Além disso, no esteio da teoria do consentimento, adotada pelo Código Penal brasileiro, seria juridicamente impossível.
Se adotarmos a teoria da probabilidade, repelida por nós, até poderíamos admitir tal enquadramento. Descortina-se, então, a questão primordial do tema. Diante desta complexa relação entre dolo eventual versus culpa consciente devemos indagar, como já fez propiciamente STRECK (39): afinal, qual o posicionamento mais garantista?
Sem dúvida, não podemos abrir mão do elemento volitivo, pois este é elemento essencial do dolo e, também, do dolo eventual. Por isso, acreditamos que o posicionamento dogmático mais correto é a adoção da teoria da vontade. Isso, na perspectiva de termos um conceito menos elástico e mais garantidor da figura do dolo eventual.
Em seu conhecido manual, ZAFFARONI (40), ao lecionar sobre dolo eventual, fornece o seguinte exemplo: "Quem se lança numa competição automobilística de velocidade, numa cidade populosa, à custa da possibilidade de produção de um resultado lesivo, age igualmente com dolo eventual de homicídio, lesões e danos."
O perigo está em generalizarmos a figura do dolo eventual, como se pudéssemos adentrar no complexo processo psicológico de cada um dos agentes e como se todos raciocinassem de maneira igual. Parece que o reconhecido jurista do país co-irmão, está a contrastar a lei brasileira. (41) Alegar que no dolo eventual "não há uma aceitação do resultado como tal, e sim sua aceitação como possibilidade, como probabilidade" (42) é colidir com a legislação brasileira que, como insistentemente afirmamos, adotou a teoria do consentimento, exigindo mais que a aceitação como possibilidade, exigindo a anuência.
Ao menos, o jurista argentino confirma que o limite entre dolo eventual e a culpa com representação é um terreno movediço e conclui que "em nossa ciência, limite é dado pela aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado e, no campo processual, configura um problema de prova que, em caso de dúvida sobre a aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, imporá ao Tribunal a consideração da existência de culpa, em razão do benefício da dúvida: in dubio pro reo." (43)
O caso da dúvida já havia sido referido por FRAGOSO e trazido à baila por STRECK, especialmente no caso dos crimes de trânsito.
Ora, se a distinção é tão tênue que COSTA e SILVA referiu que o dolo eventual é "o terreno em que entestam o dolo e a culpa" (44), FRAGOSO, após mencionar que ambas teorias sofrem críticas e ambas representam "esforço na formulação de critérios práticos para evidenciar o conteúdo psicológico da ação", só poderia afirmar que, "se subsistir dúvida em relação ao mesmo, deve-se admitir a hipótese menos grave de culpa consciente." (45) Este também é o posicionamento de COSTA Jr., asseverando que em caso de dúvida por parte do julgador, deverá ele "concluir pela solução menos rigorosa: a da culpa consciente." (46)
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS À LUZ DO O ART. 302 DO
NOVO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO.
Deixemos que se abram as portas para a verdade. Chega de falácias e sofismas!
Diga-se, então, que o dolo eventual nos crimes de trânsito é uma ficção jurídica utilizada fantasiosamente para compensar uma legislação inadequada e, assim, atender aos reclamos da mídia. Diga-se, ainda, que serve para acabar com aquilo que a mídia (odiosa imprensa leiga) e os profetas dos "movimentos", mais das vezes emulados pela mesquinhez de ideologias "baratas", classificam de impunidade. Mas, não se diga que, com base na teoria do delito existe fundamento jurídico plausível e consolidado sobre a demarcação do conceito de dolo eventual, mormente, no sentido amplo, chegando a cogitar-se que o agente consinta com seu possível suicídio. (47)
Escancaradamente, ao invés de mudar a própria lei penal, por intermédio do Poder Legiferante, que seria o caminho adequado, a Justiça, satisfazendo "ditos" interesses sociais está suprindo a carência da legislação com uma aplicação errônea do Direito.
Caminhamos rumo a um novo milênio e o Estado, face à falência da pena de prisão (48) - e isso é incontroverso - procura novas formas de punir. Procura-se, também, um Direito Penal progressista, liberalista, mínimo e garantidor. Fala-se em penas alternativas, discute-se a "ressocialização". (49) Há quem fale até, talvez com um pouco de utopia, em "situação problema" (ao invés de crime) e "abolicionismo penal", como Louk Hulsman e Nils Christie.
Portanto, totalmente equivocada e divorciada dos novos paradigmas do Direito Penal Moderno, a tentativa de se levar os crimes de trânsito ao plenário do júri e, com isso, aplicar reprimenda mais gravosa. Não podemos permitir que seja dada demasiada elasticidade à ficção jurídica dolus eventualis, nem que tripudiem sobre a teoria geral do delito, para suprir uma legislação inadequada ou para atender os "ditos" reclamos sociais. (50)
A motorizada sociedade da pressa teve pressa em punir. Não conseguiu aguardar a atitude do Poder Legislativo. Uma equivocada visão de política criminal que, ao invés de lutar pelo Direito e pela Justiça, trabalhando na (re)construção de um Estado Social Constitucional Democrático de Direito cada vez mais garantista (51) (mínima aflitividade à maioria dos desviados e máxima seguridade à maioria dos não-desviados) e na reforma da lei penal, optou por deturpar conceitos legais para atender tão somente aos reclamos ditos sociais.
Na tentativa de dar-se aos crimes de trânsito o enquadramento do dolo eventual, podemos estar criando perigosamente uma representação genérica ao invés de uma previsão específica, como leciona o moderno posicionamento do Direito Penal mínimo e garantista.
O recente Código de Trânsito Brasileiro, legislação tão esperada e que traz para si a matéria face ao princípio da especialidade, não adotou o dolo eventual como regra geral. Todavia, aumentou a pena do homicídio culposo (vide artigo 302 da Lei nº. 9.503/97). (52)
A verdade é que o novo Código, tido como instrumento "moderno" e "severo" aos olhos da mídia e "controvertido" e "incongruente" no olhar da doutrina, não optou pelo dolo eventual. Não poderia ser diferente. A lição mais comezinha em Direito Penal, a primeira que se aprende nos bancos acadêmicos, é a de que não se pode presumir a culpa (Nulla poena sine culpa). Se fosse elaborado um novo tipo penal descrevendo a conduta a título de dolo, estaríamos diante de uma presunção de dolo eventual. Mas, como sabemos, o nosso Direito repele a culpa presumida e, cientes de que em nenhum caso haverá presunção de culpa, o que dizer então de presunção de dolo?
Tentou-se, com o novo Código, dar a resposta que a sociedade esperava. Aumentou-se a pena, mas o homicídio no trânsito continua sendo, em regra, culposo. Os defensores do dolo eventual perderam sua oportunidade. O discurso da tentativa de se levar os crimes de trânsito com resultado morte ao Tribunal do Júri estiolou-se em si mesmo. E a sociedade que é leiga, vibra e aplaude o aumento da pena do homicídio culposo no trânsito, quando na verdade o aumento é benévolo a todos aqueles que têm sido (equivocadamente, salvo juízo melhor) enquadrados no dolo eventual. A sociedade quer "Justiça", mas como disse Chaim PERELMAN, "es ilusorio querer enumerar todos los sentidos posibles de la noción de justicia." (53)
O problema é que nem a alteração legislativa conseguiu deslindar a questão. Aliás, a verdadeira batalha não é pela reforma da legislação, mas pela reforma do costume, como já dizia CARNELUTTI (54). O artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro estabelece uma pena em abstrato de dois e quatro anos de detenção ao homicídio culposo praticado na direção de veículo. O mesmo homicídio culposo, está previsto no artigo 121, § 3° do Código Penal, fixando, in abstracto, a pena de um a três anos de detenção.
Logo após a publicação do Código, Rui STOCO (55) observou "a exacerbação da pena no homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor, em comparação com o mesmo delito, cometido em outras circunstâncias." O conceituado jurista refere que este tratamento distinto e exacerbado não parece possível. STOCO (56) leciona que "o que impende considerar é a maior ou menor gravidade da conduta erigida à condição de crime e não nas circunstâncias em que este foi praticado ou os meios utilizados."
Ao final, STOCO se opõe ao novo dispositivo, haja vista que "nada justifica que para a mesma figura penal a pena-base seja diversa. Tal ofende o princípio constitucional da isonomia, e o direito subjetivo do réu a um tratamento igualitário." (57)
A afirmação de STOCO não nos convenceu plenamente. Concordamos com BITENCOURT (58) que, discordando de STOCO sustenta a constitucionalidade do referido dispositivo, alertando que "é indiscutível que o desvalor da ação, hoje, tem uma importância fundamental, ao lado do desvalor do resultado, na integração do conteúdo da antijuridicidade".
A polêmica sobre o dispositivo 302 do CTB está levantada. Não cabe a nós o julgamento da constitucionalidade do referido artigo. Todavia, se considerado válido o dispositivo, acreditamos que o "jeitinho" de se punir o delinqüente de trânsito com o mesmo rigor que o delinqüente que dispara uma arma de fogo, terminará. Será o enterro do dolo eventual nos homicídios de trânsito. Se inconstitucional, como quer STOCO, resta-nos apenas a lição deixada pela lendária figura do "legislador" (59) que, ao contrário de adotar a figura do dolo eventual, aumentou a pena do homicídio culposo.
Caberá aos nossos Julgadores no papel de Juiz verdadeiramente criminal - a incumbência de decidir sobre a aplicabilidade ou não do dispositivo. (60) Os grandes dogmatas hão de se manifestar. Torcemos pela preservação do bom senso e pela razão jurídica, afastando-se a hipérbole do clamor social. A resposta só pode ser uma. A doutrina e a jurisprudência admitem a punição a título de culpa com qualquer intensidade de imprudência ou negligência. Por isso, nos crimes culposos o tipo é "aberto", cabendo ao Magistrado, in casu, identificando o grau de dever de cuidado imposto ao agente, "fechá-lo", determinando ou não o injusto típico.
Destaca-se, por fim, que não só na "verdade fática" deve o Julgador, em caso de dúvida escolher a tese que mais favoreça ao Réu, mas sim também na "verdade jurídica". Diante de toda esta complexa discussão e da dificuldade probatória, a solução não pode ser outra senão do reconhecimento de um homicídio culposo. O contrário, seria ferretear para todo o sempre o constitucional princípio de presunção de inocência: "in dubio pro reo".