Resumo: O princípio de proteção tem importância fundamental para todo o direito constitucional do trabalho. Dessa forma, serão analisados os conteúdos dos princípios constitucionais de proteção, do princípio da continuidade e da proteção no emprego para, em seguida, conceituar-se o que vem a ser a despedida, buscando-se analisar a doutrina clássica em comparação com a mais recente e, sempre, à luz da Constituição Federal. Serão demonstrados também os mecanismos existentes no ordenamento jurídico para efetivar a proteção no emprego, destacando-se a teoria do abuso do direito e a boa-fé objetiva, positivadas no Código Civil. Concluiu-se que a proteção no emprego é vital para o pleno exercício do direito de ação do empregado em face do empregador e que a despedida deve ser por motivo socialmente justificável, já à guisa do texto constitucional.
Palavras-chave: Direito Constitucional do Trabalho; justiça social; igualdade; trabalhadores; proteção.
INTRODUÇÃO
Para o empregador a relação laboral representa, preponderantemente, um interesse econômico. Para o empregado, um interesse social. O interesse dos empregados está na manutenção do emprego e o do empregador na dispensa de toda força-trabalho que se tornou desnecessária, não produtiva ou indisciplinada. O extremo dos dois interesses seria a liberdade absoluta de despedir e a segurança plena no emprego, o que equivaleria à impossibilidade absoluta de despedir.
Como se constata, devem ser sopesados os interesses dos empregadores/empregados, não podendo o Direito deixar de conhecer toda essa realidade econômica e social, nem descaracterizá-la com suas normas.
Nesse prisma, devem ser estabelecidos limites para o direito de despedir do empregador, pois nenhum sistema jurídico contemporâneo pode prescindir de um grau mínimo de proteção no emprego, na medida em que é essencial que o empregado tenha a garantia no emprego para reivindicar seus direitos judicialmente.
Essa é a problemática a ser vista no trabalho, mediante uma disciplina adequada do tratamento à despedida.
1. PROTEÇÃO NO EMPREGO COMO COROLÁRIO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO
O primeiro ponto a ser analisado deverá ser a substância do princípio constitucional de proteção, do princípio da continuidade, bem como a proteção no emprego, demonstrando a nítida correlação entre estes princípios, todos constitucionais.
Demonstrar-se-á nesse breve capítulo inaugural a importância e o conteúdo do princípio constitucional de proteção, fazendo-se um necessário desdobramento. Apontar-se-á, ainda, o princípio da continuidade como um dos corolários do princípio protetor, surgindo assim, como conseqüência, a proteção no emprego.
Saliente-se, de antemão, que os princípios não serão estudados de maneira exauriente, sob pena de fuga ao objeto deste estudo, tendo o capítulo o único objetivo de comprovar que a proteção no emprego, e todos os seus percalços, nada mais são do que o mais importante desdobramento do princípio constitucional de proteção, razão de ser, inclusive, de todas as normas constitucionais dirigidas ao trabalhador.
1.1. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO
A ciência jurídica está assentada em cima de princípios gerais. O Direito Constitucional do Trabalho, de seu turno, possui diversos princípios peculiares, sendo todos decorrentes do princípio de proteção, conforme lecionado pelos doutrinadores que discorrem sobre a matéria.
A principiologia constitui o alicerce basilar de cada disciplina, embora exista uma propagação de diversas normas que, muitas vezes, não observam a diretriz estabelecida pelo princípio, entoando um sentido diverso.
Américo Plá Rodriguez, em sua clássica obra, não compreendia os princípios como normas, conceituando aqueles como:
linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que, podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos (PLÁ RODRIGUEZ, 1996, p. 16)
Já na lição de Humberto Ávila, princípios nada mais são do que "normas finalísticas, que exigem a delimitação de um estado ideal de coisas a ser buscado por meio de comportamento necessários a essa realização" (ÁVILA, 2005, p. 72).
Da moderna conceituação trazida à tona por Humberto Ávila, vislumbra-se que princípios são normas jurídicas, entendimento já pacificado.
À guisa da conceituação acima exposta, constata-se que "os princípios são normas importantes para a compreensão do sentido das regras" (ÁVILA, 2005, P. 72).
No século passado era muito comum interpretar e aplicar o direito, no Brasil, tendo como pilar apenas a lei ordinária principal que o regulamenta, no caso do direito do trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho.
Esse fato se devia em virtude de um fenômeno cultural e político que estava banalizado: o completo desrespeito às Constituições brasileiras, havendo pouca aplicação de suas normas, principalmente as de conteúdo programático.
Contudo, esse panorama está se modificando e o Direito Constitucional vem ocupando o seu verdadeiro lugar, "o de base fundamental para o direito do País" (NERY JÚNIOR, 1999, p. 20).
Nessa quadra, a aplicação dos princípios constitucionais trabalhistas deverá seguir a moldura traçada pela Constituição Federal e o restante do ordenamento jurídico trabalhista deverá ser a sombra dos princípios constitucionais trabalhistas.
Na clássica definição dos elementos do Direito do Trabalho proposta por Carlos García Oviedo observa-se o caráter protetor desse ramo da ciência jurídica:
El derecho del trabajo está actualmente integrado por estos complejos elementos: a) es un derecho limitativo de la voluntad individual en el contrato de trabajo; b) enciérrase em él, com propósito muy principal, um fin de tutela del trabajador; c) desbordando el mundo de los trabajadores, extiende su acción tutelar a todos los seres económicamente débiles, y incluso pretende constituirse um vasto sistema de normas e instituciones de asistencia nacional; d) es un Derecho que ordena todo el dominio del trabajo según razones de dignidad humana, de economia pública y de paz social [01] (OVIEDO, 1952, p. 09).
Com efeito, o Direito do Trabalho possui uma função preponderantemente tutelar, exercendo os princípios desse ramo da ciência jurídica uma função social, preservando a dignidade da pessoa que trabalha, estando esta dignidade insculpida no art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/1988 como um dos fundamentos do Brasil.
Embora existam divergências acerca das funções dos princípios constitucionais trabalhistas, a doutrina é uníssona em um aspecto: proteger o empregado.
Exsurge, nessa senda, o princípio constitucional de proteção, que na avaliação de Plá Rodriguez (1996, p. 28) seria:
o princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um aparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.
Luiz de Pinho Pedreira da Silva, nesse mesmo sentido, define o princípio de proteção da seguinte maneira:
Podemos definir o princípio de proteção como aquele em virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove a atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores (PINHO PEDREIRA, 1999, p. 29).
O Direito do Trabalho surgiu como conseqüência da não existência de uma isonomia no contrato de trabalho, pois um dos pólos dessa relação detém mais poder e capacidade econômica do que a outra, ocasionando a exploração, inclusive de forma abusiva.
O princípio constitucional de proteção seria, no nosso entender, uma regra maior que orientaria o legislador e o julgador na elaboração e aplicação das normas relacionadas ao direito do trabalho, buscando atenuar uma desigualdade fática entre empregador e empregado, alcançando o fim da igualdade substancial.
Com efeito, enquanto o direito se preocupa com uma igualdade jurídica entre os contratantes, o direito do trabalho se preocupa em proteger uma das partes, buscando uma verdadeira igualdade substancial.
Esse é o mesmo entendimento de Pinho Pedreira, quando discorre da seguinte forma sobre a razão de ser dessa proteção:
a inferioridade do contratante amparado em face do outro, cuja superioridade lhe permite, ou a um organismo que o represente, impor unilateralmente as cláusulas do contrato, que o primeiro não tem a possibilidade de discutir, cabendo-lhe aceitá-las ou recusá-las em bloco (PINHO PEDREIRA, 1999, p. 22).
Sobre o alcance do princípio de proteção, Martins Catharino afirma que não é um método especial de interpretação, mas um princípio base inspirador de todo o ordenamento jurídico trabalhista (CATHARINO, 1958, p. 37).
Dessa forma, para ser alcançada a efetivação desse princípio, desnecessária seria a sua positivação no ordenamento jurídico, na medida em que ele resulta da "orientação de todo o conjunto de normas, do propósito que as inspira, da idéia central que opera como razão de ser essencial" (PLÁ RODRIGUEZ, 1996, p. 40).
Para Plá Rodriguez (1996) existem três formas de aplicação desse princípio: a primeira delas, através da regra in dubio, pro operario; a segunda seria a regra de aplicação da norma mais favorável, isto é, havendo mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável; e, por final, a regra da condição mais benéfica – uma norma trabalhista quando aplicada nunca deve servir para reduzir condições de um trabalhador.
Pinho Pedreira, por sua vez, dedica em sua obra um capítulo ao princípio da norma mais favorável e outro capítulo para o princípio da condição mais benéfica – este autor entende que seriam princípios distintos, e não apenas regras de aplicação do princípio de proteção (PINHO PEDREIRA, 1999).
O princípio protetor está consagrado no direito brasileiro no caput do art. 7º da Constituição Federal.
Pari passu, à medida que o contrato de trabalho, ou melhor, de emprego, logra uma dimensão temporal, faz-se necessária certa segurança na relação de emprego. Assim, surgiu o que se denomina princípio da continuidade, que, por sua vez, decorre do princípio da proteção e será objeto do próximo tópico.
1.2 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
Bastante elucidativo é o conceito do princípio da continuidade fornecido por Pinho Pedreira:
O princípio da continuidade é aquele em virtude do qual o contrato de trabalho perdura até que sobrevenham circunstâncias previstas pelas partes ou em lei como idôneas para fazê-lo cessar. Tais circunstâncias podem ser, por exemplo, um pedido de demissão, uma despedida, um termo (PINHO PEDREIRA, 1999, p. 144).
Já Plá Rodriguez (1996, p. 141) afirma que "este princípio expressa a tendência atual do Direito do Trabalho de atribuir à relação de emprego a mais ampla duração, sob todos os aspectos".
Antigamente acreditava-se que poderia haver escravidão ou servidão em virtude da permanência no emprego. Posteriormente, notou-se que o verdadeiro perigo seria o inverso: a ausência de garantia no emprego, a insegurança.
Concluiu-se que a liberdade e a segurança são interdepententes e constituem uma das razões de ser do Direito do Trabalho (CATHARINO, 1954).
A doutrina é contundente ao afirmar que a continuidade é benéfica para ambos os sujeitos da relação de emprego. Proporciona segurança, sob o prisma econômico, ao empregado, pois este terá certeza que perceberá seu salário, podendo usufruir de tranqüilidade no seu sustento e no de sua família.
Esse é o entendimento de Plá Rodriguez (1996, p. 139), ensinando que a conservação da fonte de trabalho, transmitindo segurança ao empregado, imprime uma sensação de tranqüilidade ao obreiro, acarretando um benefício à empresa e para a sociedade, porquanto aumenta o lucro e diminui a tensão nas relações sociais.
Já o empregador haverá mão-de-obra treinada, adequada ao ofício, sendo desnecessária a despesa com treinamento e seleção de novos empregados. Nesse enfoque, algumas empresas premiam os empregados que contem com um avançado tempo de serviço e muitas vezes as convenções coletivas de trabalho preveem anuênios ou qüinqüênios, embora não haja essa previsão no texto consolidado.
Esse princípio é estabelecido em favor do empregado, na medida em que este poderá, a qualquer tempo, denunciar o contrato de emprego, ressaltando-se que existe, no Direito do Trabalho, uma prevalência sobre os contratos de duração indeterminada.
A tendência dominante é de que o contrato de emprego deve subsistir, "porque é cada vez mais firme e ampla a convicção de que a relação de emprego somente deve poder ser dissolvida validamente quando exista algum motivo justificado" (PLÁ RODRIGUEZ, 1996, p. 156).
Entre os tentáculos que esse princípio emana, isto é, o seu alcance, pode-se citar, segundo elencado por Plá Rodriguez (1996, p. 156), "a resistência em admitir a rescisão unilateral do contrato, por vontade patronal", sendo esta "talvez a principal expressão do princípio da continuidade". Nesse mesmo rastro, Pinho Pedreira (1999, p. 148) determina ser corolário do princípio da continuidade a regra de que "somente nos casos de faltas graves, o inadimplemento do empregado autoriza a resolução do contrato, sendo as outras faltas punidas com sanções menos rigorosas".
Nesse liame, Almansa Pastor entende que:
na mecânica da relação individual de trabalho, a despedida constitui uma anomalia jurídica, porquanto atentaria contra o princípio da estabilidade no emprego, princípio que é chave no direito individual do trabalho, uma vez que a tendência natural da atividade profissional é precisamente sua continuidade e permanência no tempo até os limites da própria capacidade profissional (PASTOR, apud PLA RODRIGUEZ, 1996, p. 156).
Como se observa, a proteção no emprego é a principal extensão do princípio da continuidade, decorrência do princípio da proteção, e será objeto do próximo ponto.
1.3 PROTEÇÃO X CONTINUIDADE – A PROTEÇÃO NO EMPREGO
Viu-se nos tópicos anteriores a importância do princípio de proteção e da continuidade. No presente item será demonstrada a relação desses princípios, gerando a proteção no emprego, o que parte da doutrina entende ser apenas uma das acepções do princípio da continuidade.
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu artigo 7º, inciso I, a positivação do princípio da proteção no emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.
É cediço que a relação de emprego é regida por um contrato, conhecido no direito brasileiro como contrato de trabalho, denominado pela doutrina mais abalizada de contrato de emprego. Acerca da proteção no emprego - acepção do princípio maior da proteção do obreiro - regido por este contrato, os autores utilizam diversas expressões: garantia no emprego, garantia de emprego e estabilidade.
A proteção no emprego poderia ser focada sob dois aspectos: um primeiro, que seria objeto principalmente do Direito Econômico, e que a doutrina denomina de garantia de emprego, a qual abrange diversos institutos, muitos de macroeconomia, dos quais a estabilidade é apenas um deles. Assim, a garantia de emprego compreende "todas as normas que objetivam a manutenção do trabalhador no emprego, desde sua admissão" (MACIEL, 1994, p.15).
Para tal desiderato existem normas que prevêem facilidade para contratação de jovens, possibilitando o primeiro emprego, menores aprendizes, além de uma série de medidas a garantir o emprego buscando a sua plenitude. Garantia de emprego "quer dizer também o direito de obter emprego e direito de conservá-lo" (MACIEL, 1994, p. 16). Seria o denominado direito ao trabalho. Por transcender - em muito - o objeto deste estudo, tais questões, embora relevantes, não serão aqui tratadas, por envolver, sobretudo, aspectos de política macroeconômica.
A garantia no emprego, por sua vez, decorre do princípio da continuidade (o qual também decorre do princípio da proteção) "estruturado na resistência a que o empregador possa interromper o contrato por sua própria vontade" (MACIEL, 1994. p. 17). Seria o direito do empregado de quedar-se protegido no emprego, principalmente contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, consoante positivado na CRFB de 1988.
Distinção semelhante é feita por Antônio Álvares da Silva, todavia, este autor utiliza a nomenclatura proteção do emprego, a qual se bifurca em duas formas: a primeira, em sentido amplo, seria o que José Alberto Couto Maciel chama de garantia de emprego, que, por sua vez, ostenta aspectos de direito constitucional, administrativo e econômico. Já a proteção do emprego em sentido estrito seria a denominada garantia no emprego, que seria calcada na relação de emprego, construída, mormente, sob a proteção contra a despedida.
Registre-se, ainda, outro conceito correlato aos abordados, o de estabilidade econômica, que há de ser vista como "medidas do Estado para garantir o emprego, ou reparações econômicas, mas essencialmente dirigidas para garantir uma melhor renda para o trabalhador" (MACIEL, 1994, p. 18).
Martins Catharino utiliza em sua obra a denominação estabilidade:
a estabilidade pode ser articulada com o sistema de segurança social e por ele complementada, de modo a ser dada integral cobertura a um risco importantíssimo: o decorrente da impossibilidade involuntária do homem apto conseguir ocupação remunerada. A necessidade de viver, a mais primária de todas, deve ser sempre satisfeita, máxime em relação àqueles que não trabalham porque não encontram quem queira ou possa empregá-los (CATHARINO, 1958, p. 45).
2. A DESPEDIDA: CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
2.1 DESPEDIDA: CONCEITO CONSTITUCIONAL
No capítulo anterior foi demonstrado que o objeto deste estudo é a proteção no emprego, embasada no princípio constitucional de proteção, consubstanciando-se em um combate à despedida abusiva. Deve-se, agora, mostrar o que vem a ser a despedida.
O contrato de emprego é um acordo de trato sucessivo ou de execução continuada. Neste prisma, uma dose de regramento, bem como de ética, passa a ser indispensável na relação travada entre empregado e empregador.
Diversas são as formas pelas quais podem se findar um contrato: cumprimento, resolução, rescisão. Mais precisamente sobre a dispensa, afirma Amauri Mascaro Nascimento:
A relação de emprego extingue-se por ato do empregador com a dispensa do empregado, que será com ou sem justa causa, esta implicando a redução dos seus direitos, suprimidas as "verbas rescisórias". Será também de iniciativa do empregador a ruptura do contrato decorrente da extinção deliberada da empresa (NASCIMENTO 1989, p. 385).
Com uma clareza peculiar, Silva assevera que "a denúncia do contrato de trabalho pelo empregador recebe o nome de dispensa" (SILVA, 1992, p. 44).
Martins Catharino, por sua vez, conceitua a despedida como "a denúncia da relação de emprego pelo empregador, principalmente a existente por tempo indeterminado" (CATHARINO, 1958, p. 14).
Antônio Álvares da Silva e Amauri Mascaro Nascimento, dentre outros, utilizam a denominação dispensa. Alguns doutrinadores preferem utilizar a nomenclatura "despedida". Orlando Gomes e Elson Gottschalk entendem que "a rescisão unilateral feita pelo empregador chama-se despedida ou dispensa" (GOMES E GOTTSCHALK, 1975, p. 522).
Particularmente, endossando a lição de Martins Catharino (1958), preferimos a nomenclatura despedida, pois é a denominação oposta à demissão, que é o ato unilateral do empregado de cessar a relação empregatícia.
A denúncia do contrato de trabalho, denominada despedida ou dispensa é também um ato jurídico e, desta forma, há de respeitar os seus requisitos.
Todo contrato possui como elemento de existência a livre manifestação das partes para iniciar a avença, bem como extingui-la.
Portanto, dos conceitos acima elencados, conota-se o primeiro elemento constitutivo desta forma de extinção (despedida): a manifestação de vontade, a qual não poderá ser viciada.
Nessa mesma senda, ressalta Ludovico Barassi:
La denuncia es además um acto "constitutivo" precisamente porque es potestativo. La potestad de influir sobre la posición jurídica del destinatario, modificándola, significa que la denuncia no se limita a tener um efecto puramente "declaratorio [02](BARASSI, 1953, p. 301).
No direito pátrio essa manifestação livre de vontade do empregador é direito potestativo, assim sendo, independe da anuência do empregado, além de caracterizar um ato constitutivo, conforme acentuado por Barassi. De acordo com a classificação utilizada pela doutrina nacional, seria constitutivo negativo.
O segundo elemento essencial é que o sujeito seja capaz para praticar o ato, isto é, seja o empregador. Assim, a vontade não viciada terá que ser manifestada pelo empregador.
Mais um elemento essencial para a despedida é acrescido por Martins Catharino: o conteúdo, salientando que como "o objeto da despedida é a extinção da relação de emprego. Há de ser lícito, moral e possível" (CATHARINO, 1958, p. 24).
A causa, embora não seja um dos elementos essenciais do negócio jurídico, atinge o seu plano de validade, podendo acarretar o ato de nulidade. Dessa forma, Antônio Junqueira de Azevedo preconiza que:
[...] em outras inúmeras hipóteses, como as de confissão de dívida sem a dívida preexistente, de exercício de direito potestativo (por exemplo, o direito de dar por findo certos contratos, ou o direito de opção nas obrigações alternativas) sem que haja o direito potestativo, de novação sem a obrigação a ser novada, de transação sem lide ajuizada ou por ajuizar, de sub-rogação convencional sem o débito anterior, de contrato aleatório sem o risco que ele supõe etc., o direito brasileiro considera, mesmo sem o confessar, que a inexistência de causa pressuposta acarreta a nulidade do negócio jurídico (AZEVEDO, 2002, p. 161).
Por fim, tem-se mais um elemento fundamental para caracterizar a despedida: a manifestação do empregador com a finalidade específica de extinção do contrato.
Ao lume do exposto, pode-se conceituar a despedida como o ato jurídico constitutivo negativo, determinado pela livre manifestação de vontade do empregador, não viciada, de findar o contrato de emprego, independentemente da anuência do empregado, utilizando-se de direito potestativo, observando o conteúdo lícito, moral e possível.
2.2 PERCORRENDO A TRAJETÓRIA DO INSTITUTO : DA LIBERDADE ABSOLUTA DE DESPEDIR À DESPEDIDA COMO ULTIMA RATIO
Delimitou-se o objeto do estudo e conceituou-se o seu principal instituto. Necessita-se, neste momento, demonstrar a evolução sobre a forma de compreensão dos fenômenos sociais, de forma a chegar ao entendimento da despedida como ultima ratio.
Deve-se frisar, preliminarmente, que toda essa evolução acerca da despedida tem intrínseca relação com a atividade econômica e com a atividade empresarial, conforme se demonstrará.
A empresa ganha uma abrangência cada vez maior na atual sociedade, relacionando-se com todos os ramos da ciência jurídica, todavia, o trabalhador é, sem ambigüidade, o mais importante elemento de que se serve para movimentar a produção empresarial.
Na história, após a Revolução Industrial, a produção em massa fez-se necessária para atender à demanda da população, isso ocorreu através da divisão social do trabalho, ou melhor, do trabalho cooperativo.
Nessa época, na primeira fase do capitalismo, havia uma grande liberdade contratual do empregador – tanto para contratar como para cessar o contrato. Assegura Silva, sobre a liberdade do empregador, que:
Além das transformações necessárias nos meios materiais do estabelecimento, podia também, livremente dispor sobre as relações de emprego, mantendo o empregado que entendesse conveniente e dispensando o que considerasse impróprio ou indesejável (SILVA, 1992, p. 90).
A liberdade comercial e industrial consagrava o princípio da não intervenção estatal no funcionamento normal do mercado e das relações travadas entre empregador e empregado, propiciando a implementação da ordem econômica almejada pela burguesia.
Não tardou para que essa realidade se modificasse, levando-se em consideração que não mais atendia aos anseios da sociedade industrializada, a qual estava se revolucionando.
O monopólio dos meios de produção acabou por sujeitar a classe operária a condições desfavoráveis de trabalho. Com a concentração econômica na mão de poucas pessoas, criou-se a divisão de classes da sociedade capitalista entre os que dirigem e os trabalhadores, o que levou à formação de grandes massas de trabalhadores dependentes exclusivamente do salário (conseqüentemente, do emprego).
Nesse diapasão, a segurança do empregado contra a despedida passou a ser essencial, pois quando o contrato de emprego se extingue por ato do empregador, o empregado perde o único meio de subsistência de que dispõe.
Principalmente após a II Grande Guerra mundial, a atuação do Estado nas relações empregatícias passou a ser mais intensa, tendo em vista objetivos como bem-estar do empregado, desenvolvimento e integração econômica. Surgiram, assim, as primeiras vias de limitar as despedidas, as denominadas restrições indiretas que, nos ensinamentos de Silva:
[...] vieram marcar a primeira fase do instituto da proteção à dispensa pela necessidade da indagação dos motivos, pois a dispensa imotivada passa a gerar direitos para o empregado (indenização e aviso prévio, dentre outros agora previstos na nossa legislação) [...] (SILVA, 1992, p. 94)
A segunda fase da proteção à despedida, esta mais moderna, exige uma motivação do que antes era um ato meramente potestativo do empregador.
Este é o ponto central do trabalho, pois o Brasil, sem dúvida alguma, já ultrapassou a primeira fase, conforme se depreende de uma mera exegese do texto constitucional, entretanto, imprescindível é a implementação da segunda fase e seguintes, consoante se demonstrará.
Conforme já sugerido, o empregador não mais é livre para despedir, encontrando o seu direito potestativo uma limitação nos motivos expressamente consignados na legislação para cessação da relação de emprego.
Certamente os motivos seriam insculpidos de forma exemplificativa, pois não seria possível prever toda a casuística sobre o tema, ficando a critério do julgador, à luz do caso concreto, a aferição da justiça ou não de despedida, servindo a norma apenas de índice para compreensão do fato.
Existe ainda o que Silva denomina de "processualização e controle" (SILVA, 1992, p. 95), o que caracterizaria uma terceira fase da proteção à despedida, que seria o controle das mesmas por um órgão isento, judicial ou administrativo. Isto, a nosso ver, consoante já registrado, é inerente à segunda fase da proteção, devendo tal órgão no Brasil ser o juiz do trabalho, haja vista que somente poderia ser verificada a legalidade da despedida à luz do caso concreto.
Sinteticamente, pode-se pontuar que a primeira fase, da despedida ad nutum, é concebida através de uma visão contratual da relação de emprego. A segunda, traduz o intervencionismo estatal no contrato de emprego e, a terceira fase, nada mais é do que a sombra da segunda, afinal, é imprescindível a segurança do controle estatal, atingindo o emprego plena proteção.
A quarta e última fase, "importa praticamente na extinção da garantia de emprego, prevê um estágio avançado do Direito do Trabalho em que as partes ajam em efetivo plano de igualdade" (SILVA, 1992, p. 97).
Seria a denominada despedida flexibilizada, que é alcançada em uma minoria de países, como os Estados Unidos, onde existe a garantia no emprego e de emprego.
2.3 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO NO DIREITO BRASILEIRO
Para melhor situar o tema da proteção constitucional no emprego na história do país, mister se faz analisar a trajetória da estabilidade e garantia no emprego ao longo dos tempos.
Antes do descobrimento e em um período logo posterior a este evento, o direito brasileiro não possuía aspectos atraentes, como no caso da colonização americana pelos espanhóis. "Os índigenas brasileiros existentes, e os que existiram, não atingiram o desenvolvimento social dos incas, maias, toltecas e aztecas" (CATHARINO, 1958, p. 133).
O primeiro diploma legal brasileiro sobre "prestação de serviços" é datado de 13 de setembro de 1830. Antes dessa lei, apenas nas Ordenações Filipinas observava-se um rasto de princípios aplicáveis ao direito do trabalho.
A Lei de 1839 regulamentava os contratos escritos celebrados por brasileiro ou estrangeiro dentro ou fora do império, desde que versassem sobre prestações de serviços por tempo determinado ou por empreitada. Nessa época, o princípio da força obrigatória dos contratos chegou ao ápice.
Aos juízes de paz havia, entre outras atribuições, a de impor o devido respeito ao contrato, cominando com pena de prisão o contraente que não cumprisse com suas obrigações.
Após as Ordenações Filipinas, já no império, surgiram diversas leis avulsas, elaboradas pelo jurisconsulto Teixeira de Freitas.
A Lei nº 108, datada de 11 de outubro de 1837, transcrita para a Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas, já dedicara atenção aos contratos celebrados por menores e continha uma disposição determinando que o locador de serviços que, sem justa causa, despedir o locatário, antes do período previsto contratualmente, pagar-lhe-ia tudo que este deveria ganhar, como se não despedido.
Percebe-se, nessa lei, a primeira norma positivada em nosso ordenamento jurídico no que tange ao combate à despedida.
O Código Comercial do Império, Lei nº 566 de 1850 continha diversas disposições sobre relações de trabalho, sendo inovador, por exemplo, na matéria acidente de trabalho. Nesse codex, artigo 84, estão elencadas as causas suficientes para serem despedidos os prepostos.
A garantia no emprego (à época, estabilidade) estava consagrada nas leis previdenciárias com o intuito de garantir a continuidade das contribuições devidas às caixas e aos institutos. A estabilidade surgiu no Decreto legislativo nº 4.682, de 1923, a Lei Eloi Chaves, positivando que depois de 10 anos de serviços prestados de forma contínua, os empregados poderiam ser demitidos apenas por justa causa.
O Código Civil de 1916 não foi fiel ao "esboço" de Código Civil de Teixeira de Freitas no que tange à locação de serviços, pois de acordo com o Código Civil a locação de serviços poderia ser rescindida unilateralmente sem justo motivo, malgrado tenha o projeto de Teixeira de Freitas determinado, em seu artigo 2.725, as justas causas para a rescisão contratual.
A despedida foi regulamentada pela Lei nº 62, de 05/06/1935 e, posteriormente, pela Consolidação das Leis do Trabalho que entrou em vigor em novembro de 1943.
A Lei nº 62 beneficiou apenas os trabalhadores da indústria e do comércio, assegurando ao empregado, quando despedido sem justa causa, o direito de haver uma indenização paga com base no maior ordenado que tenha recebido na empresa, desde que o contrato fosse por prazo indeterminado.
A CLT manteve a tradição legislativa. As partes da relação empregatícia podem rescindir o contrato unilateralmente.
2.3.1. Evolução ao longo das constituições
A Constituição Federal de 1937 foi a primeira a mencionar a estabilidade no emprego, embora não fosse este instituto reconhecido como um direito constitucional, estando inscrito no art. 137 da Carta que haveria um direito à indenização por tempo de serviço quando não houvesse a estabilidade no emprego.
A Constituição de 1946, por sua vez, consagrou em seu artigo 157 a estabilidade como direito constitucional, preconizando que são direitos dos trabalhadores, dentre outros, "estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir". A estabilidade passou a ser um direito constitucionalmente assegurado.
Ressalte-se que o legislador de 1937 reconhecia apenas a indenização, ao passo que a Constituição de 1946 consagrou a estabilidade como um direito constitucional. O legislador trilhou por esse caminho na medida em que as relações de trabalho foram se tornando mais diversificadas e complexas.
A Constituição de 1967, incorporando a Lei n. 5.107/1966, manteve a coexistência entre o regime da estabilidade e o opcional, do fundo de garantia por tempo de serviço. Houve, sem dúvida, um retrocesso na questão da garantia no emprego, pois o empregado poderia, a partir de então, perder o emprego imotivadamente.
Não se pode olvidar que o direito do trabalho está calcado pelo princípio do não-retrocesso social. Sobre este princípio, frisa Edilton Meireles: "as conquistas sociais não retroagem. Em suma, os direitos fundamentais/sociais, as liberdades públicas etc. sempre tendem a avançar, não se admitindo retrocesso" (MEIRELES, 2004, p. 57).
Conclui o referido doutrinador seu pensamento da seguinte forma:
[...] não se pode admitir norma constitucional derivada (emenda) ou norma infraconstitucional que tenda a não gerar uma melhoria na condição social do trabalhador. Ela seria inconstitucional por justamente não preencher esse requisito constitucional da melhoria da condição social do trabalhador. (MEIRELES, 2004, p. 57)
O não retrocesso social foi positivado apenas na CRFB/1988, art. 7º, caput, ao dispor que são direitos dos trabalhadores os elencados em seus incisos, "além de outros que visem à melhoria de sua condição social".
Ainda no enfoque da garantia no emprego, com a Constituição Federal de 1988, deixou a estabilidade de ter status constitucional, pois o art. 7º não arrola a estabilidade entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, todavia, tal garantia está contida no inciso I do artigo retromencionado, conforme se verá ao longo deste estudo.
2.4 CLASSIFICAÇÃO DA DESPEDIDA CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Não se pode olvidar que a concepção de empresa dirigida por entidade patronal arbitrária que exerce unilateralmente sua vontade contra a outra parte do contrato de trabalho é que gerou, no Direito Individual do Trabalho, o instituto jurídico da despedida.
No Brasil, nos tempos modernos, há o exercício do direito de despedir por diversos motivos, como aumentar a produção e melhor organizar a produtividade, não importando os motivos concretos (justa causa, racionalização, automação, desnecessidade do trabalho, etc.). Seguindo este raciocínio, obedecendo a um anseio da ciência, deve-se esclarecer qual(is) a(s) forma(s) possível(eis) de despedida na legislação nacional.
A proteção contra a despedida encontra sua mais importante positivação no caput do artigo 7º, I, da CRFB, o qual estabelece que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.
A discussão ao redor deste artigo e respectivo inciso será feita em tempo oportuno. Interessa, neste momento, enxergar que a Constituição assegura "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa".
Para se classificar algum objeto, na lição de Luciano Amaro, dependerá da variável que será utilizada como elemento distintivo, nada obstando a utilização de múltiplas variáveis, o que gera classificações mais complexas (prolixas) (AMARO, 2003, p. 67). Desta forma, à luz do dispositivo em comento, a melhor classificação, sem dúvida, seria feita de acordo com o critério do motivo exposto para ocasionar o fim do contrato de emprego. Nesta linha, Jorge Luiz Souto Maior classifica a despedida da seguinte forma:
Aplicados os preceitos constitucionais e legais, sob o âmbito individual, passam a existir quatro tipos de dispensa: a) a imotivada (que ora se equipara à dispensa arbitrária); b) a motivada (mas, sem justa causa); c) a com justa causa (art. 482, CLT); e d) a discriminatória (prevista na L. 9.029/95).
A dispensa imotivada equipara-se à dispensa arbitrária e é proibida constitucionalmente.
A dispensa motivada (ou sem justa causa) dá ensejo ao recebimento pelo empregado de uma indenização equivalente a 40% sobre o FGTS.
A dispensa com justa causa, devidamente comprovada, nos termos do art. 482, da CLT, provoca a cessação do vínculo sem direito à indenização.
A dispensa discriminatória vem expressa quanto à definição e aos seus efeitos na L. 9.029/95, dando ensejo à reintegração ou indenização compensatória (MAIOR, 2004, p. 61).
Sem dúvida alguma não se deve criticar ferrenhamente a não unidade de uma classificação, afinal, o direito do trabalho está em constante mutação e novos fatos sociais surgem a cada dia, entretanto, de grande valia é a classificação acima demonstrada.
Corroboro com a opinião de que a Constituição acabou a despedida arbitrária, ou melhor, com a despedida unilateral imotivada. Conforme já salientado, não é necessário saber se foi resolução ou resilição, haja vista que a despedida deverá sempre ser motivada ou causada. O que se fazem presentes, a partir de agora, são as causas da despedida e as respectivas conseqüências jurídicas.