ABSTRACT: This paper analysis the state procedure prerogatives system. Its aim is the comparative study between the actual and the future system which will be established by the new Brazilian civil procedure code. It also concerns about the constitutional principles which are applicable in civil procedure.
KEY-WORDS: Civil procedure. New Brazilian civil procedure code. State procedure prerogatives system. Constitutional principles.
SUMÁRIO: Introdução; 1. Fundamento das prerrogativas processuais atribuídas à Fazenda Pública: promoção da igualdade material; 2. Breves considerações acerca do objetivo central do Projeto de Lei do Senado (PLS) n.º 166/2010 – novo Código de Processo Civil; 3. As prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública pelo Código de Processo Civil; 3.1. Reexame necessário; 3.2. Prazos processuais diferenciados para a Fazenda Pública; 3.3. Intimação pessoal dos advogados públicos; 4. Os méritos da reforma: a busca da efetivação dos princípios constitucionais do acesso à Justiça e da duração razoável dos processos judiciais; 5. Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por escopo a análise das modificações que serão introduzidas no Código de Processo Civil no que pertine às prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública. Neste sentido, serão abordadas as alterações relativas ao reexame necessário (parágrafo 2º do artigo 478), aos prazos processuais diferenciados em favor da Fazenda Pública e à intimação pessoal de seus representantes judiciais (artigo 95), todas constantes do Projeto de Lei n.º 166/10, atualmente em trâmite no Senado.
Encontram-se fora do alcance do estudo as prerrogativas estabelecidas (e mantidas) por legislação extravagante, tais como a proibição de liminares contra os entes públicos em certos casos (artigo 2-B da Lei n.º 9.494, de 10 de setembro de 1997) e a faculdade de intervenção destes entes, independentemente da demonstração de interesse jurídico, em causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica (parágrafo único do artigo 5º da Lei n.º 9.469, de 10 de julho de 1997), dentre outras.
O objetivo central será o cotejo entre a sistemática atual e a que consta do Projeto de Lei n.º 166/10, e que muito provavelmente passará a viger em breve, acerca da limitação das hipóteses de reexame necessário, da redução do prazo para a Fazenda Pública oferecer contestação e da extensão da intimação pessoal aos representantes judiciais dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
De igual modo, será dispensada especial atenção às razões que conduziram à necessidade da reforma, em sintonia com os fundamentos constitucionais que regem o processo civil, bem como com o ideário moderno do processo civil de resultados.
1. FUNDAMENTO DAS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS ATRIBUÍDAS À FAZENDA PÚBLICA: PROMOÇÃO DA IGUALDADE MATERIAL.
Remonta a Aristóteles a máxima segundo a qual a igualdade material consistiria no "tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais, na medida de suas diferenças."
Neste sentido, consoante as clássicas lições de Bandeira de Mello, o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais, não havendo como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais. Demais disso, a diferenciação do regime legal deve estar relacionada com a diferença que se tomou em conta. [01]
Ao seguir este conceito de igualdade material, Humberto Dalla Bernardina de Pinho afirma que se clama, hoje, por uma Justiça que assegure tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais, na medida de suas diferenças, de forma a restabelecer o equilíbrio entre as partes. O ilustre processualista cita como exemplo de aplicação da igualdade material, dentre outros, justamente a prerrogativa de prazo gozada pela Fazenda Pública e pelo Ministério Público quanto à realização de certos atos processuais em razão da burocracia estatal. [02]
Acerca do tema do tratamento diferenciado conferido ao Poder Público em relação aos particulares, Gustavo Binenbojm ressalta a necessidade de observância a critérios rígidos estabelecidos pela lógica do princípio constitucional da igualdade. Assevera, ainda, que qualquer diferenciação deve ser instituída por lei, além de sujeitar-se, no seu contexto específico e na sua extensão, ao teste da proporcionalidade.
Transcreve-se abaixo, pela precisão e clareza, as condições que o aludido administrativista elenca como imprescindíveis para que um privilégio instituído em favor da Administração Pública seja constitucionalmente legítimo:
(I) a compressão do princípio da isonomia (isto é, a discriminação criada em desfavor dos particulares) seja apta a viabilizar o cumprimento, pelo Estado, dos fins que lhe foram cometidos pela Constituição ou pela lei;
(II) o grau ou medida da compressão da isonomia (isto é, a extensão da discriminação criada em desfavor dos particulares) deve observar o limite do estritamente necessário e exigível para viabilizar o cumprimento, pelo Estado, dos fins que lhe foram cometidos pela Constituição ou pela lei;
(III) por fim, o grau ou medida do sacrifício imposto à isonomia deve ser compensado pela importância da utilidade gerada, numa análise prognóstica de custos para os particulares e benefícios para a coletividade como um todo [03].
Uma vez assentadas as premissas centrais do conceito de igualdade material, a qual serve de alicerce para as prerrogativas processuais concedidas à Fazenda Pública [04], passa-se a esmiuçar seus desdobramentos de ordem prática.
Neste sentido, é importante ressaltar que, por vezes, a Administração Pública se vê em situação desfavorável, em virtude de sua própria estrutura burocrática. Tal se verifica com mais clareza em âmbito federal, onde os inúmeros órgãos, departamentos e demais desconcentrações administrativas da União por vezes produzem delongas no tráfego de informações, provas e documentos à sua Advocacia-Geral. [05]
Pode-se cogitar, a título de exemplo, da hipótese de ação movida por servidor militar que tenha servido em diversas cidades do território nacional em face da União. Diante da regra de competência disposta no artigo 37 do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, a União poderá ser demandada no domicílio do autor, no local onde ocorreu o ato ou o fato que deu origem à demanda ou ainda no Distrito Federal. [06]
Não raro, em casos como os tais, o Advogado da União depende da remessa de informações e documentos por parte de todos os órgãos nos quais o servidor tenha servido, sob pena de não conseguir elaborar uma defesa consistente e eficaz.
Tais dificuldades revelam-se aptas a justificar o tratamento processual diferenciado em favor da Fazenda Pública, especialmente no que tange à concessão de prazos mais dilatados para oferecimento de contestação.
Com efeito, tomando por base as lições de Gustavo Binenbojm, além da prévia instituição por lei (artigo 188 do atual do Código de Processo Civil), a discriminação em tela parece resistir ao teste da proporcionalidade, uma vez que a compressão do princípio da isonomia na hipótese viabiliza uma eficaz defesa dos interesses do Estado em juízo, sem ultrapassar os limites do estritamente necessário, e também representa medida que preza pela boa relação custo-benefício, já que o sacrifício imposto à ideia de isonomia formal reverterá em prol de toda a coletividade, diante da redução dos riscos de condenação do Estado por mera falta de informações, documentos ou provas.
2. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO OBJETIVO CENTRAL DO PROJETO DE LEI DO SENADO (PLS) N.º 166/2010 - NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O PLS n.º 166/2010, atualmente em trâmite no Senado, tem como principal mote a busca da ampliação do acesso à Justiça e de uma maior efetividade do processo, que deve ser entendida como a busca por uma maior celeridade na entrega da prestação jurisdicional a quem possuir o direito material em disputa.
O Anteprojeto de Código de Processo Civil também tem por escopo possibilitar uma maior concretização dos valores e direitos consagrados na Constituição da República [07], mediante o reposicionamento do instituto do processo como simples instrumento de resolução de conflitos, e não como fim em si mesmo.
Tal espírito pode ser sintetizado pelos excertos da Exposição de Motivos do Anteprojeto que seguem abaixo transcritos:
Há mudanças necessárias, porque reclamadas pela comunidade jurídica, e correspondentes a queixas recorrentes dos jurisdicionados e dos operadores do Direito, ouvidas em todo país. Na elaboração deste Anteprojeto de Código de Processo Civil, essa foi uma das linhas principais de trabalho: resolver problemas.
Deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais. (grifo do autor)
(...)
A coerência substancial há de ser vista como objetivo fundamental, todavia, e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição Federal da República. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais.
(...)
Trata-se de uma forma de tornar o processo mais eficiente e efetivo, o que significa, indubitavelmente, aproximá-lo da Constituição Federal, em cujas entrelinhas se lê que o processo deve assegurar o cumprimento da lei material.
Hoje, costuma-se dizer que o processo civil constitucionalizou-se.
O processo há de ser examinado, estudado e compreendido à luz da Constituição e de forma a dar o maior rendimento possível aos seus princípios fundamentais. [08] (grifo do autor)
Tais diretrizes amoldam-se à denominada quarta onda renovatória do Processo Civil, que, de acordo com Mauro Cappelletti, consiste na efetivação dos direitos processuais [09].
Outrossim, conforme se procurará demonstrar no item 4 infra, o novo Código de Processo Civil brasileiro possui instrumentos que têm o potencial de conferir maior eficácia aos princípios constitucionais do acesso à Justiça e da duração razoável dos processos judiciais.
3. AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS CONFERIDAS À FAZENDA PÚBLICA PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
3.1. REEXAME NECESSÁRIO
Sem pretender buscar o aprofundamento na antiga discussão acerca da natureza jurídica do instituto (também conhecido como duplo grau obrigatório), até porque extrapolaria os limites deste artigo, cabe apenas consignar que entende-se como mais plausível o entendimento doutrinário segundo o qual o reexame necessário consiste em condição de eficácia da sentença, sem ostentar as características típicas de recurso [10].
A manutenção do conceito e da posição topográfica do instituto no novo Código, em seu Capítulo que trata da sentença e da coisa julgada (Capítulo XIII), parece corroborar tal posicionamento, tornando ainda mais árdua a missão daqueles que ainda defendem a natureza recursal do reexame necessário.
A nova disciplina do reexame necessário consta do artigo 478 do PLS 166/2010, cuja íntegra transcreve-se abaixo:
Art. 478.Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.
§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação ou o direito controvertido for de valor certo não excedente a mil salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.
§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal, em súmula desse Tribunal ou de tribunal superior competente, bem como em orientação adotada em recurso representativo da controvérsia ou incidente de resolução de demandas repetitivas.
§ 4º Quando na sentença não se houver fixado valor, o reexame necessário, se for o caso, ocorrerá na fase de liquidação.
Como se vê, a principal alteração promovida pelo Projeto que institui o novo Código de Processo Civil diz respeito ao valor limite da condenação ou do direito controvertido para que não se exija o reexame, que passa a ser de mil salários mínimos, contra os atuais sessenta salários estipulados pelo parágrafo segundo do atual artigo 475.
Uma dúvida que pode surgir quanto à aplicação deste valor limite diz respeito às hipóteses de demandas que envolvam o cumprimento de prestações continuadas, tais como a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de salários, proventos, subsídios ou vantagens pessoais a servidores públicos. Nestes casos, considera-se como valor da causa a verba correspondente a doze destas parcelas. Pode ocorrer, entretanto, que, não alcançado o novo limite nesta aferição, venha a Fazenda a ser onerada em patamares bem superiores com o passar dos anos, sem que tenha havido remessa necessária.
Parece que a resposta a este questionamento somente virá com o posicionamento da jurisprudência acerca da regra.
Por coerência com a nova sistemática que será implantada pelo PLS 166/2010, que terá ênfase na valorização dos precedentes judiciais e na busca pela uniformização das decisões proferidas em ações idênticas [11], conhecidas como ações "repetitivas" ou "de massa", o parágrafo terceiro do novo artigo 478 acrescenta a hipótese de dispensa do reexame necessário quando a sentença estiver fundada em orientação adotada em recurso representativo da controvérsia ou incidente de resolução de demandas repetitivas.
Tal alteração guarda perfeita sintonia com o objetivo principal do novo Código, qual seja, a busca pela maior celeridade na entrega da prestação jurisdicional. Com efeito, não haveria sentido em obstacularizar a via recursal e, em sentido diametralmente oposto, viabilizar a subida dos processos aos tribunais por força de reexame necessário sobre matérias já pacificadas pelo promissor instituto do incidente de resolução de demandas repetitivas.
Como se verifica, as hipóteses de reexame necessário serão drasticamente reduzidas pelo novo Código de Processo Civil.
À primeira vista, a quase total eliminação desta prerrogativa processual conferida à Fazenda Pública não chega a ferir o princípio da isonomia.
De fato, uma vez mitigadas ao longo das últimas quatro décadas [12] as desigualdades existentes entre a Fazenda Pública e os particulares no que concerne à forma e à eficácia de sua atuação em processos judiciais, notadamente no que diz respeito à estruturação das procuradorias públicas neste período, perde o sentido a manutenção do tratamento desigual nos termos até então vigentes.
Conforme já consignado no item 1.1 supra, os desiguais devem ser tratados de forma desigual na exata medida de suas diferenças. Uma vez constatada a redução da diferença até então existente, nada mais natural do que o restabelecimento do equilíbrio mediante a suavização do discrímen na medida mais próxima possível dessa nova realidade.
Demais disso, a restrição das hipóteses de cabimento de reexame necessário é medida que se impõe na busca por uma maior efetividade do processo. Fala-se aqui em maior eficiência da máquina judiciária como um todo, e não apenas na maior agilidade na tramitação dos processos que envolvam entes públicos.
Soa evidente que a redução do número de processos nos tribunais em decorrência da limitação dos casos de reexame necessário tem ao menos o potencial de acarretar sensível alívio na carga de trabalho de todo o Poder Judiciário.
Ainda que a inovação legislativa produza o efeito de gerar potenciais prejuízos ao erário e, por via de consequência, à própria coletividade, caberá à advocacia pública de todas as esferas da federação zelar para que tal não ocorra.
Parece que a assunção de mais esta responsabilidade se coaduna com o atual estágio de desenvolvimento e estruturação da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias Estaduais e do Distrito Federal e também das Procuradorias dos Municípios, ao menos dos maiores e mais importantes do país.
Situação totalmente diversa se verifica quanto à proposta de redução de prazos processuais em favor Fazenda Pública. Conforme se procurará demonstrar no próximo tópico, a extinção do prazo em quádruplo para contestar certamente em muito pouco contribuirá para uma maior celeridade na entrega da prestação jurisdicional.
3.2. PRAZOS PROCESSUAIS DIFERENCIADOS PARA A FAZENDA PÚBLICA
Como visto no item 1.1 supra, o fundamento para a concessão de prazos processuais diferenciados em favor da Fazenda Pública reside nas dificuldades que esta enfrenta em razão de sua enorme estrutura burocrática, fator que se mostra ainda mais evidente em âmbito federal.
Esta característica inerente às pessoas jurídicas de direito público por vezes produz delongas na coleta e no tráfego, por diferentes órgãos e instâncias, de documentos, informações e provas imprescindíveis à realização de uma defesa judicial eficaz [13].
Eis a redação do artigo 95 do Anteprojeto de novo Código de Processo Civil:
Art. 95.A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da vista pessoal dos autos, mediante carga ou remessa. (grifo nosso)
Manteve-se íntegro, por outro lado, o princípio da eventualidade. Confira-se, a respeito o artigo 336 do PLS n. 166/2010:
Art. 336.Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
O dispositivo acima transcrito possui redação praticamente idêntica à do atual artigo 300 do Código de Processo Civil. A par da alteração da palavra "compete" por "incumbe", de índole meramente redacional, foram mantidos os exatos contornos da contestação e do princípio da eventualidade, que lhe serve de base.
Como cediço, segundo o princípio da eventualidade, o réu deve aduzir toda a sua defesa na contestação, ainda que convicto de que bastará esta ou aquela preliminar para pôr termo à ação, já que, eventualmente, a preliminar poderá ser repelida, e já não lhe será mais possível aditar a defesa. [14]
Se por um lado a manutenção da sistemática da contestação no que concerne ao momento de apresentação de toda a matéria de defesa por parte do réu apresenta-se como medida irretocável e consentânea com a busca por uma maior celeridade processual, entende-se, em contrapartida, que a extinção do prazo em quádruplo para apresentação de contestação pelos entes públicos, atualmente prevista no artigo 188 do Código de Processo Civil, pode trazer sérios prejuízos ao erário.
No embate entre interesses que se revelam, a priori, como antagônicos, a saber, a busca pela maior celeridade e efetividade do processo civil e, em extremo oposto, o tratamento processual diferenciado dispensado à Fazenda Pública, a fim de lhe proporcionar condições de elaborar uma defesa eficaz, o anteprojeto resolveu privilegiar o primeiro.
Dúvida não resta que, ao reduzir o prazo para o oferecimento de contestação pelo Poder Público, o dispositivo contido no artigo 95 do novo Código de Processo Civil propiciará, de forma inexorável, uma maior celeridade naqueles procedimentos.
Ocorre que esta maior agilidade na tramitação aproveitará apenas aquele processo que terá como parte um ente político. Ainda que se considere como "tempo morto" o atual prazo mais dilatado para contestar, no qual o processo permanece parado, não há como sustentar que a redução deste prazo traga como consequência necessária a maior celeridade em outras ações ou mesmo do Poder Judiciário como um todo, tal como deverá ocorrer em virtude da limitação das hipóteses de reexame necessário.
É exatamente para este fato que se pretende chamar a atenção: a limitação das hipóteses de reexame necessário tem o potencial de gerar significativo ganho para todo o sistema judiciário brasileiro, ao passo que a redução do prazo para a Fazenda Pública oferecer contestação em muito pouco contribuirá para o aperfeiçoamento e maior celeridade do Poder Judiciário.
3.3. INTIMAÇÃO PESSOAL DOS ADVOGADOS PÚBLICOS.
O PLS 166/2010 tratou, em seu artigo 95, apenas de expandir aos Estados, Distrito Federal e Municípios, a prerrogativa da intimação pessoal de seus procuradores que, até então, vigora com fundamento em legislação extravagante, apenas com relação aos representantes judiciais da União [15], a saber, Advogados da União e Procuradores da Fazenda Nacional, e aos Procuradores Federais, que representam as autarquias e fundações públicas federais, assim como aos Procuradores do Banco Central.
Dúvida não resta que a modificação revela-se adequada e justa, pois o tratamento diferenciado dispensado aos representantes judiciais dos diversos entes da federação pela sistemática atual não possui qualquer justificativa plausível.