O direito eleitoral brasileiro estabelece, para as disputas de cadeiras nas casas legislativas destinadas à representação popular, o sistema proporcional com listas abertas [01]. Trata-se de arranjo institucional que permite compor a representação associando os elementos partidário e pessoal. Partidos e coligações [02] disputam as eleições e recebem mandatos parlamentares na proporção dos votos obtidos. O eleitor, todavia, vota não apenas no partido, mas pode escolher, na chapa partidária, o candidato de sua preferência, ordenando a sua posição na lista. O Código Eleitoral cuida do tema nos arts. 106 a 113 [03].
Observe-se que o modelo eleitoral referido possui estrutura complexa, a fim de abrigar os diferentes papeis atribuídos a partidos e candidatos. Ambos atuam nas campanhas, cada qual na medida da regulação estabelecida na legislação eleitoral. É intrincado, em alguns casos, delimitar a esfera de atuação de partido e candidato, reconhecendo-lhes direitos específicos no âmbito estritamente eleitoral [04].
Uma dessas situações é a que decorre do direito, previsto na Lei nº 9.504, de 1997, à propaganda eleitoral gratuita nos meios de radiodifusão. A Lei das Eleições aborda a matéria conferindo ao partido político o direito a esse meio de propaganda, com obrigações e responsabilidades respectivas [05]. Ao mesmo tempo, a citada norma reconhece direitos e responsabilidades ao candidato que, afinal, será quem, de fato, protagonizará a propaganda.
Dos dispositivos controversos, relativos à propaganda na televisão, merece realce a possibilidade de utilização, durante a exibição do programa dos candidatos às eleições proporcionais, de legendas com referência aos candidatos majoritários, ou, ao fundo, de cartazes ou fotografias desses candidatos, prevista no art 53-A da Lei 9.504.
Neste campo podem ser discutidas algumas questões importantes, entre as quais os direitos e obrigações de partido e candidato, e a possibilidade, ou não, do uso desse instrumento de propaganda quando não há coligação geral envolvendo os partidos nas disputas majoritária e proporcional, nos casos em que as coligações nacional e estadual são divergentes, e na situação em que há aposição da propaganda do candidato a cargo majoritário federal no espaço do candidato às assembleias estaduais, ou, inversamente, quando a candidatura ao governo estadual se impuser no programa do candidato a deputado federal.
A questão jurídica controversa reside na adequada delimitação dos direitos pertencentes a partido e a candidato na propaganda eleitoral. Evidencia-se, de um lado, o direito subjetivo do candidato a, conforme a lei e segundo a organização partidária, usufruir o tempo a si designado no horário eleitoral na televisão. De outro lado, cabe ao partido organizar a propaganda em geral, a fim de possibilitar seu regular uso e garantir o direito de todos os candidatos que queiram à participação na propaganda eleitoral televisionada.
Trata-se, portanto, de bem estabelecer as esferas de atuação de partido político e candidato na propaganda eleitoral na televisão. Verifica-se que o reconhecimento de um núcleo de direitos subjetivos atribuídos pela ordem jurídica ao candidato impõe, forçosamente, a afirmação de seu direito de definir a forma da propaganda eleitoral televisiva que entender mais conveniente, observada a lei.
A Legislação eleitoral, ainda que exponha o tema de forma fragmentada, é suficientemente clara ao delimitar áreas de atuação destinadas a partido e a candidato. Assim, ao partido, nos termos do art. 47, da Resolução TSE nº 23191, compete distribuir entre os candidatos registrados os horários que lhes forem destinados pela Justiça Eleitoral, sendo-lhe atribuída responsabilidade meramente solidária pelo uso da propaganda, conforme o art. 241 do Código Eleitoral.
Ao partido é, também, nos termos do art. 53-A, da Lei 9.504, "vedado" incluir no horário destinado aos candidatos às eleições proporcionais propaganda das candidaturas a eleições majoritárias. É possível, porém, a exibição, durante o programa, legendas, cartazes ou fotografias aludindo aos candidatos majoritários.
Observe-se que a norma determina ao partido a função de operacionalizar a propaganda de seus candidatos na televisão. Conforme a jurisprudência do TSE, "compete aos partidos a distribuição do horário gratuito entre os candidatos e a organização do programa a ser emitido" [06]. Note-se, todavia, que quem realiza a propaganda é o candidato [07], o qual será integralmente responsável pela mesma. Tal responsabilidade será, em alguns casos, como no campo penal, exclusiva. Isso porque é ele quem se manifestará, é sua imagem que aparecerá, é sua a definição sobre os conteúdos que serão veiculados. Neste sentido, observe-se, ainda uma vez, a posição sólida e tradicional do TSE:
"Compete aos partidos e coligações, por meio de comissão especialmente designada para esse fim, distribuir, entre os candidatos registrados, os horários que lhes forem destinados pela justiça eleitoral (...) regra que se acha em consonância com o mesmo principio em razão do qual o candidato, e não o partido, é que sofre punição pela utilização do referido tempo em desconformidade com o preceituado em lei; e que tem por consequência a impossibilidade de disposição do horário gratuito, pelo partido" [08].
Note-se, segundo o mesmo julgado, que o tempo de propaganda na televisão não está à disposição do Partido. Pelo contrário, a ele compete apenas distribuir e organizar o horário eleitoral gratuito nos meios de radiodifusão.
O direito à propaganda na televisão é "assegurado a todos os concorrentes no pleito" [09], sendo certo o dever de o partido deferi-lo a todos os componentes das listas às eleições proporcionais [10]. Deve, portanto, o partido se restringir a "distribuir" o horário entre todos os candidatos registrados [11], os quais adotarão sua estratégias em função de suas diferentes "identidades de interesses" [12]. Eleições proporcionais obrigam o uso de estratégias variadas, conforme o perfil do candidato, razão pela qual sua propaganda, na maioria das vezes, se destina a públicos específicos, a grupos distintos de eleitores [13]. Define-se a propaganda eleitoral observando "as características e as dimensões dos grupos" [14] que se pretende atingir, sendo relevante para o candidato, em qualquer hipótese, o "reconhecimento do seu nome" [15].
Assim é que o candidato, conforme afirma o TSE, é o "titular do horário eleitoral gratuito" [16]. Cumpre-lhe exercer essa titularidade consoante sua conveniência. O fato de a lei eleitoral permitir, na TV, o uso de propaganda dos candidatos majoritários ao fundo, não implica um direito do partido contra o candidato. Ao contrário, reconhecida a titularidade do candidato naquele espaço partidário de propaganda, a ele é deferido escolher como e em que condições aparecer, aceitando ou não o uso de outra propaganda ao fundo.
Fixe-se, então, que o uso da propaganda eleitoral na televisão se sujeita a uma ação complexa, compartilhada entre partido ou coligação e candidatos. Cada um desses atores políticos detém distintos direitos subjetivos nessa área. Na parte referente a organização, há um direito do partido político, porque a ação incide sobre o plano geral da campanha. No específico, comparece o direito subjetivo do candidato, já que nele se apresentam sua imagem, sua mensagem, suas peculiaridades.
Da mesma maneira que é o candidato quem decidirá que roupa usar, que palavras falar, que gestos fazer, pois sua imagem está em jogo nesses casos, também será ele quem decidirá o ambiente no qual prefere ser "visto" na televisão, escolhendo a imagem de si que considera mais conveniente para fins de propaganda. Trata-se de um campo personalíssimo, reconhecido pelo sistema eleitoral brasileiro, que consagra, neste caso, o voto proporcional com lista aberta. Se o eleitor pode votar na pessoa, à pessoa cabe fazer a propaganda, arcando com eventuais ônus da mesma, mas tendo liberdade para se apresentar, mormente na televisão, da maneira que entender melhor, respeitados, apenas, os limites e vedações jurídicos.
Saliente-se que a propaganda eleitoral toca aspecto diretamente vinculado à imagem do candidato. Devem ser reconhecidos direitos subjetivos ligados ao uso da imagem do candidato, especialmente na TV [17], que é a representação mais visível da propaganda eleitoral. Lembra Walter Moraes, em lição precursora no direito brasileiro, que o direito protege a imagem do indivíduo e tal dimensão jurídica compreende não apenas a imagem física da pessoa, mas as expressões dinâmicas de sua personalidade, como fala, entonação, estilo e gestos [18].
Evidencia-se o direito de o candidato dispor de sua imagem na propaganda televisiva, já que a partir dela que se formará o juízo do eleitor. O permissivo legal referente ao uso do fundo não pode obrigá-lo, assim como não pode o partido impedir sua propaganda. Pelo contrário, tanto o candidato possui o direito ao uso do horário gratuito na TV, quanto esse uso não poderá lhe trazer prejuízo, constrangimento ou ocorrer contra a sua intenção. O uso arbitrário do fundo da tela pelo partido equivale a, por exemplo, o partido fazer campanha à revelia do candidato, estabelecendo os dados a seu respeito que considera importantes apresentar, desconsiderando a sua vontade, em clara violação tanto da lei eleitoral quanto da norma civil protetiva da imagem.
A esse respeito, Silma Mendes Berti, escorada na doutrina de Alessandro Savini, esclarece que o conteúdo positivo do direito à imagem "consiste no direito de aparecer se e quando quiser. É, portanto, o direito de mostrar-se com interesse de fazê-lo e não simplesmente de mostrar-se". Corresponde, para a autora, "à possibilidade de afirmação subjetiva da própria personalidade", a proteger "um bem jurídico autônomo", independentemente de ofensa ou dano [19]. Ao candidato compete, nesses termos, definir sua presença na propaganda eleitoral como quiser, sem a interferência partidária.
Verifica-se, portanto, que, em harmonia com o direito do candidato a dispor sobre sua propaganda na televisão, está a vedação ao partido de utilizar a possibilidade legal, prevista no art. 53-A, da Lei 9.504, que faculta o uso do fundo da tela na propaganda dos candidatos às eleições proporcionais, de maneira a impor uma decisão arbitrária contra a vontade do candidato.
O uso de imagens de fundo constitui "técnica de marketing político" [20] que o candidato usará conforme a sua conveniência. Tem-se, aqui, a técnica de merchandising, cujo conceito, para fins de interpretação jurídica, seguirá o uso corrente na comunicação social [21], segundo o qual se trata de propaganda que ocorre de forma indireta. Trata-se de modalidade de propaganda permitida, em tese, na lei eleitoral. Observe-se, todavia, que a mera faculdade jurídica admitida pela norma não autoriza a usurpação, pelo partido, do espaço do candidato.
A ordem jurídica concede ao candidato o direito à realização da propaganda consoante o seu interesse de se mostrar ao público, observada a "organização" determinada pelo órgão partidário, a legislação eleitoral e os estatutos do partido. Verifica-se, na hipótese em estudo, que o uso do merchandising pode obstruir a adequada identificação do candidato e de sua mensagem. É próprio dessa forma de propaganda desviar a atenção do tema principal, retendo a concentração do espectador, no caso o cidadão-eleitor, para a mensagem secundária. Além da evidente contradição que o "caput" do art. 53-A encerra, a sobreposição de mensagem alheia sobre a imagem do candidato é ato, por si só, apto a ferir-lhe o patrimônio juridicamente protegido.
Assinale-se a incidência da principiologia que alicerça o direito da comunicação social sobre a questão em relevo. Guilherme Fernandes Neto indica, entre os princípios fundamentais do direito da comunicação, o "princípio da identificação da mensagem", segundo o qual a mensagem deve ser claramente identificada pelo receptor [22]. Tal princípio está consolidado no direito positivo, no qual o art. 36 do Código de Defesa do Consumidor, determina que a mensagem deve ser veiculada de tal forma que quem a recebe, imediatamente, a identifique como tal. O Código de Ética dos Profissionais da Propaganda – CEPP –, respaldado pela Lei nº 4680/65, determina, em seu art. 20, que "a propaganda é sempre ostensiva", não devendo confundir o público. Na medida em que o candidato realizar propaganda na televisão sem a presença de outras imagens no fundo, sua mensagem tenderá a ser mais direta e clara, em consonância com o direito que rege a espécie e com as normas éticas relativas a publicidade e propaganda.
Em certas situações a questão ora debatida assume contornos ainda mais complexos. É o que ocorre, por exemplo, quando o partido firma coligação em apoio a candidato majoritário de outra agremiação, mas disputa as eleições parlamentares de forma isolada ou em coligação diversa. É uma hipótese na qual inexiste relação direta entre candidaturas proporcionais e majoritárias, carecendo de sentido o uso do fundo da tela com referência a eleições majoritárias.
Agrava-se o problema neste caso, porque a aposição da candidatura majoritária ao fundo prejudica o candidato que aparece à frente. Ocorre o uso dividido do direito à propaganda eleitoral, pois há pedido de voto implícito (merchandising) para candidatos de outro partido, exatamente aqueles pertencentes à lista em que se encontra o partido do candidato às eleições majoritárias. Imagine-se, como exemplo, aparecendo ao fundo da propaganda dos candidatos às eleições proporcionais do partido "X" (não coligado nas proporcionais), o candidato à chefia do Executivo pelo partido "Y" (coligado a "X" nas majoritárias). Haveria, neste caso, claro benefício para a chapa proporcional do partido "Y", já que o voto nela seria objeto da mensagem subliminar passada na propaganda do partido "X".
Perceba-se que o pedido implícito de voto para outro partido fragiliza a chapa do partido que cede o espaço de fundo, acentuando o que, nas palavras de Barry Ames, é o maior temor dos candidatos nas eleições parlamentares brasileiras: "a diminuição do voto agregado do partido" [23]. O uso do merchandising eleitoral, limitado pela Lei das Eleições [24], não pode violar o princípio do direito eleitoral brasileiro, segundo o qual deve haver identidade entre o espaço de propaganda partidária com o partido beneficiado por ela. Ou seja, a propaganda do candidato às eleições proporcionais somente comportará a colocação de outra mensagem ao fundo se, e somente se, o partido desse candidato for o mesmo do candidato às eleições majoritárias ou com ele estiver coligado nas eleições proporcionais.
Repise-se que "merchandising" é "técnica de divulgar o produto na mídia de forma indireta", usada, no caso em relevo, para fins político-eleitorais [25]. Embora possível em termos, conforme o já assinalado art. 53-A da Lei das Eleições, o instrumento não pode impedir a transparência da mensagem dos candidatos da chapa proporcional. Se "transparente é a mensagem que permite ver e compreender todo o seu conteúdo e as características do objeto divulgado" [26], a propaganda eleitoral dúbia não pode ser admitida juridicamente. Por isso é que a faculdade do uso do fundo da tela restringe-se à hipótese de partidos e coligações que guardem relação interpartidária entre as chapas para as eleições majoritária e proporcional. Interpretação dissonante dessa engendra contradição jurídica insolúvel, já que teríamos uma chapa fazendo apologia do voto em outra. Essa, aliás, a posição do TSE, segundo a qual "o apoio de um candidato a outro supõe que ambos sejam filiados ao mesmo partido ou integrantes da mesma coligação" [27].
A propósito, cabe referência aos dados que mostram, estatisticamente, que desde a introdução da urna eletrônica no direito eleitoral brasileiro, houve diminuição dos votos brancos e nulos, acompanhada de um acréscimo de votos nas eleições proporcionais beneficiando as legendas dos partidos a que pertencem os candidatos majoritários. Assim, permitir o uso do fundo da propaganda em benefício do candidato majoritário pertencente a partido que compõe outra chapa proporcional é prejuízo para a campanha dos candidatos às proporcionais que cedem parcela de seu direito à imagem televisiva.
Em termos concretos, Jairo Nicolau, discorrendo a respeito do fenômeno, comparou as eleições com urna eletrônica com eleições anteriores, verificando a diminuição dos votos nulos, devido à metodologia do voto na máquina, que induz certo tipo de comportamento [28]. Há, especialmente, diminuição entre a distância dos votos válidos dados para Legislativo e Executivo, que passam de uma diferença de cerca de 20% a praticamente zero [29]. Em Minas Gerais, por exemplo, as informações disponíveis revelam tanto esse crescimento dos votos válidos, com elevação do quociente eleitoral, quanto a aumento dos votos dados às legendas proporcionais dos cabeças de chapa majoritários [30].
Por razões semelhantes, ocorre uma incongruência jurídica quando determinado partido, qualquer que seja sua posição nas eleições proporcionais, não participa de coligações em eleições nacional e estadual de forma verticalizada. Após a edição da Emenda Constitucional nº 52, em 2006, os partidos podem se coligar sem observar vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal. Assim, por exemplo, o partido "X" pode ser coligar ao partido "Y" nas eleições para presidente da república e ao partido "Z" para determinado governo estadual, em um contexto no qual "Y" e "Z" se oponham em ambas as eleições. Aqui, em qualquer hipótese o uso do fundo no programa televisionado ensejará contradição de mensagens, a desinformar o eleitor e impedir a clara e transparente veiculação da propaganda eleitoral.
De maneira análoga, há a questão da correlação entre as propagandas dos candidatos a deputado federal e estadual e as candidaturas a eleições majoritárias de âmbito nacional, federal e estadual. Também por um imperativo de coerência, o uso do fundo na propaganda dos candidatos a deputado estadual deve aproveitar ao candidato ao governo estadual; na dos candidatos a deputado federal, podem aparecer os candidatos à presidência da república. A jurisprudência do TSE consagra tal entendimento. Segundo precedentes da jurisdição eleitoral, o uso do fundo na propaganda televisionada deve observar a relação entre candidatos a deputado federal e presidente e deputado estadual com governador. Confira-se:
TSE) "Em que pese o entendimento no sentido de que candidatos a Deputado Federal e Senador, na sua propaganda eleitoral gratuita, podem manifestar seu alinhamento com candidato a presidente, isso não pode ser admitido com relação a coligações formadas para disputa dos cargos de Deputado Estadual, uma vez que, nesse caso, os interesses políticos encontram-se alinhados ao Governo do Estado". (ARP 1045/DF. 5/9/2006. Rel.: Min. Marcelo Ribeiro).
TSE) "Os candidatos nas eleições para a Câmara dos Deputados e para o Senado Federal e o candidato a presidente da República do mesmo partido ou coligação têm interesse recíproco até para os efeitos de preservar o salutar princípio da governabilidade". (Ac. de 29.8.2006 no AgRgRp no 1.032. Rel.: Min. Carlos Alberto Menezes Direito; no mesmo sentido o Ac. de 5.9.2006 no AgRgRp no 1.046, do mesmo relator.)
A mandato almejado pelos candidatos às eleições proporcionais se relaciona com os pretendidos pelos candidatos às majoritárias. Em termos claros: a imagem do candidato, informação crucial para o eleitor e fator que influência diretamente sua possibilidade de captação de votos, gerará mais ou menos votos de acordo com seu alinhamento com candidatos aos governos estadual e federal. O eleitor, ao votar, deve saber a que candidatos ao Executivo os candidatos ao parlamento estão alinhados.
Verifica-se, em síntese, que a aposição de propaganda do candidato que participa da disputa eleitoral pelo sistema majoritário no espaço de propaganda na televisão dos candidatos às eleições proporcionais somente é possível se conjugadas as seguintes condições: 1) Deliberação partidária a respeito; 2) Anuência do candidato; 3) Candidato que cede espaço e candidato beneficiado pertencendo ao mesmo partido ou coligados tanto nas eleições majoritárias quanto nas proporcionais; 4) Candidatos cedente e beneficiado disputando eleições para mandatos a serem exercidos no mesmo plano federativo; 5) Existência de coligações verticalizadas, quando for o caso.