Sumário: 1. Poder empregatício e subordinação jurídica; 2. As formas de exteriorização do poder empregatício; 2.1 O poder diretivo; 2.2 O poder regulamentar; 2.3 O poder disciplinar; 2.4 O poder fiscalizatório.
1. Poder empregatício e subordinação jurídica
O poder nas relações entre capital e trabalho somente pode ser estudado a partir do conceito de subordinação jurídica. A relação de emprego reconhece a subordinação jurídica como elemento intrínseco do contrato de trabalho, uma vez que a todo poder corresponde um necessário dever de subordinação jurídica do empregado em face do empregador.
É através da relação de emprego que nasce para o empregador o poder empregatício e, por consequência, para o empregado, o dever de obediência, que se exterioriza por intermédio da subordinação jurídica.
Coutinho (1999) expressa que "o direito do trabalho encobre o poder e mascara a subordinação com o manto contratual, projetando a emergência para a empresa, enquanto organização". Destaca a autora que "o direito do trabalho reconhece na empresa a constituição de um espaço de macropoder".
Ao se tentar explicar
[...] o conceito objetivo de subordinação, chega-se à assertiva de que ela consiste em integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho [...].(ROMITA, 1979, p. 83.)
A subordinação jurídica compreende, assim, a sujeição do labor do empregado à vontade do empregador. Na relação empregatícia, o empregador detém os poderes para dirigir, regulamentar, fiscalizar e aplicar penalidades ao trabalhador. É por intermédio do exercício do poder empregatício que se instrumentaliza a subordinação jurídica no contexto da relação de emprego.
A subordinação, por sua vez, é acatada a partir da necessidade de se detalharem as condições de executoriedade da atividade, de conteúdo relativamente indeterminado e pelo estado permanente de sujeição do empregado com sua força de trabalho à vontade e à normatividade empresarial, que impõe uma série de deveres de conduta a esse sujeito contratual em prol dos objetivos da empresa. Tal característica distingue o contrato de trabalho dos demais negócios jurídicos. (COUTINHO, 1999, p. 115.)
Nesse mesmo sentido, pode-se asseverar que
A subordinação consiste na situação jurídica que emana da relação de emprego através da qual o empregado permite que sua força de trabalho seja utilizada como fator de produção na atividade econômica exercida por outrem, comprometendo-se a aceitar o poder de direção do empregador no sentido de dirigir a sua prestação pessoal de serviços. (NASCIMENTO, 2009, p. 46.)
A relação de emprego é marcada pela formalização do contrato de trabalho, do qual decorrem deveres e obrigações entre empregado e empregador. De um lado está o empregador que se obriga a remunerar o empregado, enquanto o empregado obriga-se a prestar os serviços ali contratados, com diligência, fidelidade, obediência e disciplina. Como bem lembra Delgado (1994) "o poder intra-empresarial não é um poder do empregador (e, obviamente, nem do empregado). É uma relação de poder própria a uma realidade sócio-econômica e jurídica específica, a relação de emprego [...]".
Conforme Nascimento (2009), dentre as obrigações atribuídas às partes na relação de emprego, existem as destinadas ao empregado: prestação do serviço, obediência às ordens do empregador ou dos superiores hierárquicos, diligência, assiduidade, fidelidade aos fins lícitos perseguidos pelo dirigente empresarial. Essa fidelidade também se caracteriza pelo dever de não fazer concorrência desleal ao empregador e, muito menos, revelar segredo de que tenha conhecimento por conta do contrato de trabalho. O empregado se disponibiliza, ainda, à colaboração com os meios de produção utilizados pelo empregador. Dentre as obrigações atribuídas ao empregador, existem aquelas que visam proporcionar trabalho, pagar salário ao empregado e respeitar as normas de proteção e a dignidade pessoal do trabalhador.
As obrigações decorrentes do contrato de trabalho concedem ao empregador um conjunto de prerrogativas inerentes a esse tipo de contrato e que irão garantir o bom funcionamento de seu espaço empresarial. Dessa forma,
Compete ao empregador a iniciativa de tornar possível a execução do trabalho por parte do empregado e a faculdade de aferir a qualidade, a quantidade e a perfeição técnica da prestação dos serviços prestados. Portanto, proporcionar trabalho, fornecer meios para a sua execução, controlar e fiscalizar a prestação dos serviços e receber o trabalho prestado pelo empregado são obrigações do empregador. (NASCIMENTO, 2009, p. 40)
Esse poder empregatício que é conferido ao empregador encontra-se na parte final do artigo 2° da CLT, que aborda o princípio da assunção dos riscos do empreendimento pelo empregador ou da alteridade. "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço".
Desse conceito, extrai-se o fundamento do poder empregatício, que consiste no conjunto de prerrogativas que são deferidas às partes, e que atribuem aos mesmos, direitos e obrigações oriundas do contrato de trabalho. De um lado da relação jurídica de emprego, temos o empregador, que tem a prerrogativa de planejar ou organizar, dirigir, regulamentar e controlar o seu negócio no âmbito do espaço empresarial e do outro lado, o empregado, que se compromete a executar a sua atividade laboral de acordo com as disposições do contrato. O dispositivo considera o empregador o detentor exclusivo do poder empregatício e, ao mesmo tempo, o único com titularidade para admitir, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviços no contexto da relação jurídica de emprego. Do artigo supramencionado, pode-se observar que o empregador, ao admitir o empregado, estará assumindo para si todos os riscos inerentes à sua atividade econômica de produção. Por intermédio da subordinação jurídica e da sua ingerência no contrato de trabalho, o empregado fica submetido às ordens do empregador. Assim,
O contrato de trabalho cria uma relação jurídica na qual se encontra o empregado em um estado de sujeição à direção do empregador, sendo a subordinação o elemento determinador do perfil empregatício. O objetivo do contrato não se restringe em colocar a força de trabalho à disposição, numa posição meramente passiva, senão ainda fazer com que a força de trabalho esteja sendo realizada conforme as determinações do empregador e colaborando na organização para que o escopo empresarial seja atingido. (COUTINHO, 1999, p. 114.)
Desse modo, o empregado, ao contratar a prestação de serviços, obriga-se a exercer suas atividades em consonância com os objetivos da empresa e sob as ordens e direção da mesma. Daí a sujeição do empregado ao poder empregatício do empregador. Enfatiza Melhado (2003) que "a relação de poder entre o capitalista e seus empregados é objetivamente uma relação de poder político e social".
O autor destaca que:
[...] os trabalhadores obtêm sua subsistência material e intelectual exclusivamente do salário, mas sua única fonte de rendimentos, que é o emprego, é uma realidade precária, não sendo protegida – via de regra – por normas jurídicas de estabilidade. A incerteza do emprego e a imprescindibilidade da contraprestação salarial proporcionam ao tomador de serviços uma situação de privilégio.( MELHADO, 2003, p. 129.)
Esse conceito se sustenta pois,
Numa aparente contradição, o direito que se apresenta como decorrência de uma necessidade de proteção, para minimizar a disparidade econômica entre empregado e empregador, erigindo-o como idéia unificadora do sistema jurídico, aponta exatamente para o dever de obediência às ordens do empregador como o primeiro dever do trabalhador. (COUTINHO, 1999, p. 26.)
A autora em referência ainda assevera que, "o dever de obediência, de qualquer sorte, é sempre apresentado inicialmente como pressuposto lógico necessário da existência de uma relação de emprego, e, ainda, como dever jurídico específico decorrente do negócio jurídico realizado".
O poder empregatício representa um direito que é atribuído exclusivamente ao empregador em decorrência do vínculo contratual da atividade do empregado existente na organização da empresa. Dessa maneira, ao aceitar o contrato de trabalho, o empregado obriga-se a seguir as instruções emanadas pelo empregador que, como detentor dos meios de produção e titular da empresa, passa a deter o poder empregatício.
Numa visão histórico-social,
[...] o exercício do poder de mando pelo capitalista, nas relações com seus empregados, é visto como inelutável resultado da inflexão do destino ou algo próprio da natureza das relações sociais de produção. Algo que é assim mesmo, que sempre foi e sempre será uma relação de desigualdade e desequilíbrio de poder. (MELHADO, 2003, p. 13)
Entretanto, é preciso esclarecer que
O poder do empregador não é sobre a pessoa ou sobre toda a conduta do empregado, mas tão-só sobre a força produtiva empregada em face da manutenção de um negócio jurídico trabalhista, que o empregado coloca à disposição do empregador por meio de um contrato. Não é a sujeição de um homem, inferior, a outro, superior; mas é a carência de detalhamento quanto ao modo e tempo de execução das tarefas que vêm a ser completadas pelo empregador. São esses os comandos que devem ser acolhidos pelo empregado exclusivamente na direção das atividades [...]. (COUTINHO, 1999, p. 89)
Dessa forma, o poder empregatício compreende a prerrogativa conferida ao empregador para que este possa organizar a estrutura do seu empreendimento, exercer as funções administrativas, editar as regras para controlar a conduta dos seus empregados, aplicar as devidas penalidades àqueles empregados que não cumprem as referidas regras, com o escopo de preservar a harmonia do ambiente laborativo.
[...] em qualquer regime econômico, é fundamental que as unidades produtoras, seja qual for seu porte, se organizem hierarquicamente, com vistas à realização de seus objetivos. O que implica, evidentemente, a inevitável submissão de cada trabalhador, enquanto dura o trabalho, à hierarquia da unidade produtora à qual preste serviços. Ou seja: o que implica o sacrifício de parte da liberdade ou autonomia de cada trabalhador, que deve colocar-se e, realmente, se coloca, durante a prestação de serviços, sob a dependência jurídica do respectivo empregador [...].(PEREIRA, 1991, p. 9)
No contrato de trabalho, o empregado passa a se submeter ao poder empregatício do empregador, por meio da subordinação. Por isso, a subordinação possui tamanha importância na caracterização do vínculo empregatício no Direito do Trabalho, pois como afirma Pereira (1991), "o empregador enxerga o ato da contratação de um empregado como operação destinada a obter não só prestação de trabalho, mas também subordinação".
Por intermédio do poder empregatício conferido exclusivamente ao empregador, é permitido ao mesmo fixar o horário de trabalho, estipular tarefas, designar a realização de horas extraordinárias, estabelecer metas aos empregados, aplicar medidas disciplinares aos empregados, organizar a sua atividade econômica, etc. Cabe, ainda, ao empregador, além das prerrogativas que lhe competem em relação à subordinação jurídica do empregado, assumir integralmente o risco gerado pelo seu empreendimento econômico. Da mesma forma, deve o empregador, além de outras obrigações previstas em lei, não só remunerar os empregados e fornecer-lhes todos os instrumentos para a realização de suas tarefas diárias, mas também disponibilizar equipamentos de proteção individual que visem eliminar ou minimizar os riscos contra acidentes ou doenças profissionais.
Para a caracterização do poder empregatício, faz-se necessário existir a subordinação, que é condiçãosem a qual não seria possível a empresa exercer tal poder sobre seus empregados. O empregador, como titular absoluto do poder empregatício é revelado juridicamente, como fundamenta Coutinho (1999) "por um poder de organização, passando pela direção ou comando, regulamentação, fiscalização e, enfim, por um poder sancionador ou punitivo". A autora ainda, destaca que:
Não há igualdade no campo econômico; não há também igualdade no âmbito jurídico. Muito embora seja tutelado pelo direito, que o protege para minimizar as agruras econômicas, o empregado deve juridicamente obediência e fidelidade ao seu empregador, ou seja, está em um estado de submissão da sua vontade à determinação do empregador que detêm o poder de dirigi-lo, controlá-lo, fiscalizar a sua conduta e vida e, por conseguinte, puni-lo no próprio interesse. .( COUTINHO , 1999, p.26)
Afirma Nascimento (2009) que "o poder diretivo do empregador (art. 2 da CLT) e o estado de subordinação do empregado (art. 3 da CLT) individualizam o contrato de trabalho e o diferem de outros contratos de direito privado [...]"
De acordo com Oliveira 2008, a "[...] subordinação consiste na integração do trabalhador na organização da empresa, mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o trabalhador submete sua atividade ao poder diretivo do empregador."
Reis (2007) comenta que, modernamente, a partir da implementação de novas tecnologias à distância e de telecomunicações ou da informática, o exercício da atividade econômica se distanciou do modelo tradicional de produção, que concentrava máquinas e pessoas no interior de grandes fábricas, onde o trabalhador laborava em tempo integral, sob o olhar atento do empregador e sob o método fordista de produção. Em razão dessas mudanças tecnológicas, o Direito do Trabalho passou a ser visto de uma forma mais redimensionada.
Em decorrência do desenvolvimento tecnológico e da descentralização dos processos produtivos no âmbito empresarial, como, por exemplo, o trabalho à distância, o teletrabalho e a alta especialização do conhecimento, o trabalhador tem revelado uma maior autonomia e liberdade na execução da prestação de serviços, ocorrendo, então, a relativização da subordinação jurídica do empregado às formas tradicionais de trabalho.
Em vista disso, comenta Robortella (1994) que, os empregados viajantes, externos ou representantes comerciais estão, naturalmente, menos sujeitos a certas exigências, por serem seus trabalhos executados, teoricamente, longe do espaço empresarial e sem controle de horário. Ocorre, entretanto, que essas modalidades de trabalho não desnaturam, de forma alguma, a superação do poder de direção e de comando exercido pelo empregador no contexto da relação de emprego.
Com as modalidades de trabalho à distância, abre-se a possibilidade de mudança do controle do tempo de trabalho para o controle dos resultados, havendo a passagem de uma cultura de "compra do tempo", proveniente da organização tradicional, para a cultura da "compra do resultado", fruto da organização informatizada. Assim, as discussões acerca da separação do tempo de trabalho e do tempo livre passam por um necessário redimensionamento, pois o local de trabalho na empresa tende a perder força. No entanto, a subordinação jurídica continuará a ter o mesmo papel na configuração do vínculo de emprego. (REIS, 2007, p. 84)
2. As Formas de Exteriorização do Poder Empregatício
O poder empregatício engloba o poder diretivo, conhecido também como poder organizativo ou poder de comando, o poder regulamentar, o poder fiscalizatório também denominado poder de controle e, por último, o poder disciplinar. O poder empregatício se manifesta na relação jurídica através desses poderes e insere-se como um dos efeitos inerentes ao contrato de trabalho.
2.1 O Poder Diretivo
O poder diretivo consiste em um conjunto de prerrogativas concedidas ao empregador, decorrentes do contrato de trabalho, onde o mesmo possui a atribuição de organizar e de cuidar da sua atividade econômica de produção. Também é chamado de poder organizativo ou hierárquico e visa não só organizar e controlar a atividade econômica no âmbito empresarial como ainda emitir ordens gerais ou individuais a respeito da atividade a ser executada pelo empregado. Trata-se também da atribuição conferida ao empregador de estipular orientações técnico-profissionais e administrativas ao empregado no que tange à sua atividade ou ao modo como a prestação de serviços será executada ao longo do contrato de trabalho.
É através do poder de organização que o empregador fixa as regras que serão adotadas na empresa para o fim de organizar, estruturar e viabilizar as regras gerais e especiais do empreendimento, adequando os fatores de produção – capital e trabalho – e dando um caráter específico à mão de obra de cada trabalhador, adequando-as de acordo com as finalidades almejadas pela empresa. (NASCIMENTO, 2009, p.71)
Declara esse autor que o poder de direção representa uma conseqüência natural da relação de emprego, através da qual o empregado se sujeita ao cumprimento de ordens emanadas pelo empregador, a quem compete dirigir a atividade laborativa do empregado com vistas à realização dos seus negócios
O poder diretivo compreende, portanto, a faculdade de que dispõe o empregador para exercer todas as atividades gerais, relacionadas à prestação de serviços dos empregados. Por intermédio do poder diretivo, o empregador possui a faculdade de estabelecer as normas para o funcionamento da empresa, estipular o objeto da prestação de serviços e a regulamentação das condições de trabalho e editar as normas fiscalizatórias relativas à execução do trabalho ou ao comportamento dos empregados no local de trabalho.
O poder de direção do empregador também integra o rol das liberdades públicas, assegurado na Carta Magna, portanto, na relação de emprego, estabelece-se um confronto entre dois direitos de mesmo nível. Analisando-se a posição entre o empregador e o empregado, destaca-se o poder de direção por um lado e a subordinação jurídica por outro. (REIS, 2007, p.84)
O poder diretivo compete exclusivamente ao empregador e representa um conjunto de prerrogativas e direitos que lhe possibilitam organizar a sua atividade econômica de produção.
Como cessionário dos frutos ou do resultado do trabalho, o contrato de trabalho reserva ao empresário o direito de decidir quais são os resultados que exatamente quer e quais são as atividades que deve o trabalhador executar para consegui-los. (OLEA, 1969, p. 171)
O autor ainda destaca que, "o corolário natural e obrigatório do que se acaba de dizer é o reconhecimento ao empresário, do poder de dar ao trabalhador ordens e instruções sobre seu trabalho. Esta é a essência do chamado poder de direção do empresário".
É com base no contrato de trabalho que o empregador exerce a faculdade de comandar todas as atividades tendentes à direção do seu negócio, planejando sua organização e funcionamento, dando destinação concreta ao trabalho dos empregados e dirigindo e controlando as atividades laborativas. (NASCIMENTO, 2009, p.62)
O poder de direção diz respeito não somente à organização técnica, rumo à boa ordem na empresa, mas também à manifestação de ordens verbais ou escritas, gerais ou particulares. Por intermédio do poder diretivo, o empregador tem a faculdade de controlar o horário dos empregados, de aplicar sanções, de atribuir uma remuneração justa ao trabalho exercido e dispor das energias da mão de obra do empregado.
Na mesma proporção do exercício desses direitos, ficam também estabelecidos deveres pois
A obrigação do empregador de proporcionar trabalho tem como desdobramento a obrigação de propiciar condições para o empregado executar suas atividades laborativas. O empregador deve fornecer todos os instrumentos, equipamentos e ferramentas de trabalho adequados e necessários para que o empregado possa executar a sua prestação de serviços (NASCIMENTO, 2009, p. 40)
As ordens ou os comandos técnicos decorrentes do poder diretivo e direcionados aos empregados dizem respeito somente à maneira de trabalhar ou à forma de prestação do trabalho e não à sujeição pessoal do empregado em relação ao empregador.
[...] com o exercício do poder diretivo o empregador dá uma destinação concreta (sobretudo em relação à matéria, mas igualmente quanto ao lugar e tempo) à energia de trabalho (físico e intelectual) em que o trabalhador é contratualmente obrigado a colocar e conservar a disposição da empresa de que ele depende. (SANSEVERINO, apud NASCIMENTO, 2009, p.61)
De acordo com Romita (1979), "a subordinação gravita em torno da atividade. Exercita-se, porém, sobre comportamentos de recíproca expressão, que se definem pela integração da atividade do empregado na organização empresarial."
A atividade do trabalhador é o objeto do contrato e sobre ela se exerce o poder diretivo. Não é uma sujeição pessoal, pois subordinado é o trabalho, não o trabalhador. O trabalhador é subordinado apenas e enquanto deve conformar sua prestação aos critérios diretivos estabelecidos pelo empregador e, em geral, às exigências técnico-administrativas da empresa. (OLIVEIRA, 2009, p.78)
2.2 O Poder Regulamentar
O poder regulamentar compreende a prerrogativa atribuída ao empregador para a fixação das normas disciplinadoras das condições gerais e especificas relativas à prestação de serviços por parte do empregado no âmbito empresarial. Compreendem normas de caráter técnico às quais o empregado está subordinado, com o objetivo de manter a ordem interna na empresa.
No Direito do Trabalho brasileiro, inexiste dispositivo legal que determine de forma obrigatória que as empresas possuam regulamento interno. Também não há necessidade de homologação do mesmo pelo Ministério do Trabalho. O poder regulamentar materializa-se como cartas, avisos, instruções ou circulares e pode ser regido pelo regulamento interno da empresa, quando houver. São instrumentos que se efetivam de acordo com as particularidades de cada estabelecimento empresarial.
Existe na empresa um tríplice poder: o legislativo, o executivo e o judiciário, tal como na sociedade política. Pelo primeiro desses poderes são baixadas as normas de instituição, através de seu estatuto, de seu regulamento interno; pelo segundo, é exercida a sua administração interna e externa, através de ordens de serviço e das medidas de ordem econômica e financeira; pelo terceiro são sancionadas as faltas disciplinares dos que trabalham no seu interior, por meio de sanções adequadas. (MESQUITA, 1991, p. 31)
O conteúdo do regulamento empresarial deve conter normas de organização do trabalho, sejam de natureza técnica ou administrativa; normas relativas à proteção à saúde, higiene e segurança do trabalho, com vista à redução de riscos inerentes ao trabalho; medidas referentes à prevenção contra acidentes do trabalho e à eliminação ou neutralização de agentes nocivos, no tocante ao exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas; utilização de ferramentas e aparelhos; uso de vestiários e armários; critérios e periodicidade de pagamento da remuneração; cláusulas relativas à duração da jornada de trabalho, especificamente quanto a disposições sobre fixação de pausas, intervalos e repousos; normas relativas à fixação de quadro de carreira e aos critérios de hierarquia existentes na empresa. Tais normas se aplicam a todos os empregados, aos atuais e aos futuros.
Na elaboração do regulamento empresarial não há, regra geral, participação dos trabalhadores. Nele, o trabalhador simplesmente adere, por via unilateral, às condições fixadas. Por isso, o regulamento, ganha característica de cláusula contratual.
A liberdade na relação de emprego é sabidamente limitada. Ultrapassada a manifestação de vontade em aderir ao contrato empregatício, o trabalhador tem restringida, substantivamente, a margem de atuação de sua vontade ao longo do vínculo de emprego. Ao ingressar no emprego, adere a um conjunto de cláusulas previamente estabelecidas, consubstanciadoras de típico contrato de adesão. É verdade que este contrato de adesão emerge, hoje, não somente a partir da exclusiva vontade empresarial, mas também do universo de normas justrabalhistas obrigatórias que incidem sobre o conteúdo do contrato. Essa última circunstância, inquestionavelmente, confere clara atenuação à preponderância da vontade empresarial no âmbito da pactuação empregatícia, embora não seja hábil a eliminar, por certo, essa preponderância. (DELGADO, 1996, p. 105)
Os regulamentos de empresa são unilaterais, quando elaborados unicamente pelo empregador e impostos aos trabalhadores. São bilaterais, quando de sua elaboração há discussão de suas cláusulas entre ambos os pactuantes no contrato de trabalho ou quando ocorre participação do sindicato da categoria profissional.
Segundo Delgado (2009) na hipótese unilateral, "[...] o regulamento de empresa ganha a natureza jurídica de cláusulas contratuais, que são incorporadas aos contratos individuais de cada empregado, por decorrerem exclusivamente do exercício unilateral da vontade do empregador." Além disso, as suas regras deverão observar os preceitos mínimos consubstanciados na legislação social trabalhista e nos instrumentos de negociação coletiva.
As cláusulas do regulamento de empresa incorporam-se aos contratos de trabalho, deles passando a fazer parte integrante, obrigando os contratantes ao respectivo cumprimento. Essa integração, entretanto, ocorre em relação aos empregados cujos contratos de trabalho se encontravam vigentes no momento em que foi instituído o regulamento, assim como no tocante aos que vierem a ser admitidos posteriormente, desde que a cláusula regulamentar seja mais benéfica ao trabalhador do que as demais normas aplicáveis ao contrato de trabalho. Nada obsta que o empregador, em determinado momento, revogue ou altere as vantagens concedidas em cláusula de regulamento de empresa. Essa revogação ou alteração, entretanto, só produzirá efeitos em relação aos empregados admitidos posteriormente, uma vez que, no tocante aos empregados admitidos anteriormente, a vantagem não poderá ser suprimida. Fica evidenciado que
[...] não pode, pois, o empregador alterar o regulamento interno em prejuízo dos antigos empregados, cuja vida, contratual e técnica, social e disciplinar, vinha-se pautando pelos mandamentos do regulamento alterado. Os benefícios ou vantagens do antigo regulamento incorporam-se de vez na dinâmica dos contratos que foram por ele regidos durante algum ou muito tempo. (FILHO, 1979, p.149)
Portanto, o regulamento de empresa somente terá validade se o mesmo não acarretar prejuízos direitos ou indiretos ao empregado, nos termos no artigo 468 da CLT. A concordância dos empregados no tocante à alteração do regulamento será destituída de eficácia jurídica, se o mesmo acarretar prejuízos diretos ou indiretos aos mesmos.
No que tange à publicação do regulamento empresarial, a empresa deve distribuir um exemplar a cada empregado no ato da admissão, contra-assinado pelo trabalhador ou deve fixá-lo no quadro de avisos ou em lugar visível do seu estabelecimento, de modo que os trabalhadores possam a todo tempo efetuar a leitura.
Para Magano (1984), "o poder de regulamentação constitui a parte mais importante da organização empresarial, já que dele emanam as regras básicas pelas quais se pautam os comportamentos tanto dos empregados como do empregador". Por intermédio dos atos regulamentares baixados pelo empregador, ficam estabelecidos os princípios e normas de conduta que devem ser seguidos pelos empregados no espaço empresarial.
Em matéria de Direito do Trabalho não há, apenas, um ordenamento jurídico. Há vários, e todos eles necessários. Acima de todos está o ordenamento estatal, consubstanciado nas leis gerais do Estado. Ele não esgotou, porém, a matéria a ser regulada. Por isso há outro ordenamento, abaixo dele, o profissional, expresso na regulamentação dos contratos coletivos Mas, não basta ainda. A célula de trabalho, a unidade econômica da produção – a empresa econômica – tem também a sua lei, tem, igualmente, um ordenamento jurídico, como uma terceira hierarquia decrescente no ordenamento jurídico em geral em matéria de direito do trabalho. (MESQUITA, 2003, p.264)
O poder regulamentar não pode ser exercido de forma ilimitada. De acordo com o artigo 444 da CLT, as regras do regulamento interno de empresa prevalecem, desde que não contravenham os direitos fundamentais do trabalhador e, de modo geral, as disposições de proteção ao trabalho, as cláusulas ajustadas nos contratos de trabalho dos empregados e as decisões das autoridades competentes, como por exemplo, as sentenças normativas. O regulamento empresarial também não pode contrapor-se às cláusulas da convenção e dos acordos coletivos de trabalho, salvo se contiver condições mais favoráveis ao trabalhador.
O poder regulamentar do empregador deve ser exercido em consonância com as normas fixadas pelo Direito do Trabalho brasileiro, sob pena de nulidade dos preceitos legais de proteção ao trabalho contidos no artigo 9° da CLT, que preceitua: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".
O empregador pode alterar ou modificar unilateralmente as condições de trabalho na empresa, desde que essas modificações não impliquem revogação das vantagens já deferidas aos trabalhadores via regulamento empresarial. As modificações advindas do exercício lícito do poder regulamentar do empregador somente atingirão os empregados admitidos posteriormente à alteração contratual. Assim, a modificação unilateral do regulamento de empresa, consistente na supressão das vantagens deferidas aos empregados é inoperante, não produzindo efeitos em relação aos empregados admitidos anteriormente à revogação ou alteração, somente atingindo os empregados admitidos em data posterior.
Na visão de Gomes e Gottschalk (2005), "o poder regulamentar da empresa é ainda a mais eminente prerrogativa de seus dirigentes, a pedra de toque da disciplina interna, o sismógrafo que registra os abalos por que passa a sua estrutura no direito contemporâneo".
É relevante destacar que o próprio regulamento que estabelece as normas de conduta do empregado limita, de certa forma, o poder empregatício exercido pelo empregador, fazendo com que o mesmo respeite o que foi entabulado, pois através do regulamento empresarial são traçadas as normas fundamentais quanto ao modo do exercício do trabalho de todos os integrantes do pacto contratual.
2.3.O Poder Disciplinar
O poder disciplinar compreende a faculdade que é atribuída ao empregador, destinada à aplicação de penalidades disciplinares aos empregados, em situações de descumprimento de regras contidas no contrato de trabalho, no regulamento de empresa, na norma coletiva e na Lei. O direito disciplinar se manifesta pela possibilidade de execução de sanções ou faltas disciplinares aos trabalhadores cujo comportamento se revele incompatível com os seus deveres profissionais.
[...] o fundamento do poder disciplinar exercido pelo empresário nas relações laborais é uma faculdade deste, que o mesmo possui e desenvolve por delegação do ordenamento jurídico. A natureza do poder disciplinar é, pois, legal e se exerce como potestade delegada, se bem que por existir um contrato de trabalho.(GARCIA, 1995, p. 531)
Segundo Coutinho (1999), " [...] vislumbra-se na pactuação do contrato, um trabalho subordinado. [...} o empregado é investido em uma situação de inferioridade negocial e, assim, em decorrência lógica desta, o poder de direção e aplicação de sanções é atribuído ao empregador."
O poder disciplinar age preventiva e repressivamente na manutenção da ordem da empresa e do bom ambiente de trabalho. Atua preventivamente, através de medidas profiláticas, defendendo a ordem antes que ocorra a lesão. Atua repressivamente, depois da ocorrência da lesão, através da aplicação das sanções disciplinares, com vistas à restituição da ordem interna e para servir de exemplo ao empregado para que não reitere na prática faltosa.(NASCIMENTO, 2009, p.74)
A punição disciplinar praticada pelo empregador vai desde a advertência, passando pela suspensão contratual (não superior a 30 dias - art. 474, CLT), até a dispensa por justa causa (art. 482, CLT) quando, houver violação das obrigações de diligência, obediência e fidelidade por parte do empregado.
O poder disciplinar pode, assim, aplicar três medidas:
a) A advertência (ou admoestação) verbal ou escrita. Essa penalidade possui o intuito de comunicar ao empregado que o seu comportamento se deu em desconformidade com os comandos gerais e específicos ditados pelo empregador. Como bem assevera Mesquita (1991): "a advertência ou admoestação é um prévio aviso sobre possível irregularidade ou transtorno no serviço. É a mais branda das sanções disciplinares [...]. Seu intento não é, propriamente, punir uma falta, mas preveni-la [...]". Conforme ensina Delgado (2009), "[...]a advertência compreende o primeiro instante de exercício do poder disciplinar em situações de conduta faltosa do empregado."
b) A suspensão contratual disciplinar importa no afastamento provisório do empregado que ensejou uma falta de gravidade média. A suspensão contratual compreende a proibição do desempenho das atividades contratadas por um período não superior a 30 dias consecutivos, conforme artigo 474 da CLT, com prejuízo do recebimento dos salários e da contagem do tempo de serviço, como punição pela prática de um ato faltoso de natureza média. Se exceder esse limite de tempo, ficará configurada a despedida injusta do empregado.
c) A ruptura contratual por motivo de justa causa, que representa a penalidade máxima aplicada pelo empregador ao empregado no contexto da relação jurídica de emprego.
Deve-se observar que os meios de aplicação de normas disciplinares podem estar devidamente contidos no regulamento interno da empresa, não havendo necessidade de seguir a ordem exposta acima para a sua aplicação. Dessa maneira, cada caso deve ser avaliado de acordo com a sua gravidade. Nesse aspecto, não há no Direito do Trabalho brasileiro a previsão de se aplicar as sanções de forma gradativa. Um empregado pode ser despedido sem ter sido suspenso, bem como receber uma suspensão sem ter sido jamais advertido.
Não pode haver a interferência do Poder Judiciário Trabalhista no instante da aplicação das penalidades cabíveis aos empregados. À Justiça do Trabalho cabe o papel de elidir ou anular a punição empresarial aplicada ao empregado. Não é permitido à Justiça do Trabalho modificar ou dosar as penalidades aplicadas ao empregado pelo empregador. Tal justificativa deduz-se em decorrência da impossibilidade de transferência para o Estado do exercício do poder disciplinar sobre a atividade laborativa do empregado.
A Justiça do Trabalho não tem, assim, competência para converter uma pena disciplinar em outra penalidade mais branda ou mais rigorosa, assim como não lhe assiste poderes para dosar as sanções internas das empresas. Seu poder de controle jurisdicional é apenas para dizer se a penalidade aplicada deve ser mantida ou não.
No entanto, o poder disciplinar não pode ser exercido de forma absoluta. A penalidade escolhida pelo empregador deve ser correspondente com a prática ilícita praticada pelo empregado, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, cabe à Justiça do Trabalho decidir a respeito da licitude da medida disciplinar aplicada ao empregado, decretando a nulidade da mesma, quando em desconformidade com a dignidade da pessoa humana do trabalhador e com os direitos de personalidade do empregado (o direito ao nome, à vida, à liberdade, direito ao próprio corpo, proteção à imagem das pessoas, à honra, à dor, à vergonha, à igualdade, à integridade física, psíquica e moral, vida privada e a proteção à intimidade).
Portanto, o empregador deve antes de aplicar qualquer tipo de penalidade ao empregado, analisar de forma minuciosa e com proporcionalidade, a gravidade do ato faltoso praticado pelo empregado, pois o Poder Judiciário Trabalhista poderá intervir na penalidade aplicada, se ocorrer abuso do poder disciplinar. Configura-se abuso do poder disciplinar quando a penalidade ao empregado é aplicada de forma desproporcional ou quando revela um rigor excessivo de tratamento. Se a penalidade aplicada for exorbitante, o Poder Judiciário poderá anular os atos ilegais ou injustos do empregador. A Justiça do Trabalho é competente apenas para negar ou confirmar a aplicação da sanção imposta ao empregado pela direção da empresa.
À guisa de ilustração, vale colacionar julgados onde a penalidade aplicada pelo empregador foi repudiada pelo judiciário.
RECURSO DE REVISTA – ATESTADO MÉDICO FALSIFICADO – JUSTA CAUSA – ATO DE IMPROBIDADE – CONFIGURAÇÃO – O empregado que entrega atestado médico falsificado comete, na esfera trabalhista, ato de improbidade (CLT, art. 482, "a"), e pratica, no âmbito penal, o crime de uso de documento falso (CP, art. 304). Contrariamente ao entendimento adotado pelo Tribunal Regional, salvo no que se refere ao controle de legalidade de atos abusivos, não cabe à Justiça do Trabalho dosar a pena aplicada ao empregado, porque isso significa indevida intromissão no poder diretivo e disciplinar do empregador. Praticar o crime de uso de documento falso, não é suscetível de ensejar, tão-somente, a pena de advertência, como posto na decisão recorrida. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – RR 476346 – 5ª T. – Rel. Min. Conv. Walmir Oliveira da Costa – DJU 25.10.2002) JCLT.482 JCLT.482.A JCLT.482.A JCP.304
RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. JUSTA CAUSA. Não comprovada a alegada falta ensejadora da despedida por justa causa, considera-se como imotivada a rescisão contratual, haja vista que a falta grave deve ser cabalmente comprovada em face das severas conseqüências que provoca na vida profissional do trabalhador. Ademais, eventual rasura em atestado médico, se comprovada sua autoria, ensejaria uma advertência ou no máximo uma suspensão, mas jamais a despedida por justa causa. (TRT 4ª R. RO 00990.002/96-6 - 6ª T. Rel. Juiz João Ghisleni Filho - J. 22.08.2000
Todas as infrações laborais estão expressamente previstas em Lei. Vigora no Direito do Trabalho o sistema legislativo de aplicação de penalidade ao empregado, Nele, a Lei enumera, de forma limitada e taxativa, quais os casos em que cada uma das partes pode romper o contrato de trabalho.
Afirma Cassar (2009) que "os fatos a serem punidos não podem extravasar os contornos fixados em lei, pois estes tipos são taxativos, apesar de muito plásticos, pois permitem diversas interpretações. Não há justa causa sem previsão legal".
A autora em referência elenca as faltas genéricas aplicadas a todos os empregados (art. 482 da CLT), bem como as faltas aplicáveis a empregados situados em determinadas categorias específicas. Todas essas infrações legais estão previstas pelo ordenamento jurídico trabalhista e estão sujeitas à punição máxima.
a)Art. 482 da CLT: estabelece as faltas genéricas para todos os empregados submetidos ao sistema celetista;
b)Art. 508 da CLT: aborda a justa causa do bancário quando está em mora contumaz com suas dívidas;
c)Art. 240, parágrafo único da CLT: estipula a justa causa do ferroviário que se recusa a fazer horas extras nos casos de urgência e acidente;
d)Art. 15 da Lei n° 7.783/89: prática de ato faltoso durante o movimento grevista;
e)Art. 158, parágrafo único da CLT: justa causa pela não utilização do equipamento de proteção individual;
f)Art. 3° da Lei n° 9.962/00: estipula a justa causa do empregado público;
g_Art. 433, inciso II da CLT: estipula a justa causa do menor aprendiz;
h)Art. 7, § 3°, do Decreto 95.247/87: estabelece a questão da declaração falsa ou do uso indevido do vale transporte;
I)Art. 6-A da Lei n° 5.859/72: estipula as hipóteses de justa causa cometidas pelo empregado doméstico;
j)Art. 20 da Lei n° 6.354/76: aborda a justa causa do atleta de futebol;
k)Art. 13 da Lei n° 6.019/74: estabelece a justa causa do trabalhador temporário.
Segundo Delgado (2009), a aplicação de pena pecuniária ou multa é vedada como meio punitivo pelo Direito do Trabalho, por afrontar os princípios da intangibilidade e irredutibilidade salariais. Contudo, a Lei n° 6.354/75 (art. 15, § 1), referente ao contrato de trabalho especial do atleta profissional de futebol estabelece, por exceção, a multa pecuniária para o respectivo trabalhador. Esse dispositivo prevê que a penalidade pecuniária não poderá ser superior a 40% do salário percebido pelo atleta, sendo que essa importância deve ser recolhida diretamente ao Fundo de Assistência ao Atleta Profissional – FAAP, não readquirindo o atleta condição de jogo, enquanto não comprovar o recolhimento perante a respectiva Confederação, Federação ou Liga.
No que tange à interveniência imperativa de órgão intraempresarial de caráter coletivo (comissão de empresa, representante sindical, etc) no procedimento de apenação, destaca Delgado (2009) que "se alguma formalidade, porém, for prevista por regulamentação empresarial ou regra autônoma (comissão de inquérito para dispensa por justa causa, por exemplo), ela terá, obviamente, de ser respeitada (Súmula 77, TST)".
2.4.O Poder Fiscalizatório
O poder fiscalizatório ou poder de controle compreende um conjunto de prerrogativas que são deferidas ao empregador com o intuito de fiscalizar e controlar a atividade desempenhada pelo empregado ao longo do contrato de trabalho. Trata-se do poder que é concedido ao empregador para acompanhar e monitorar a prestação de serviços que é realizada pelo empregado no espaço empresarial.
Através dessa faculdade, o empregador fiscaliza e controla os passos do empregado durante a jornada de trabalho, com vistas a aferir se as atividades estão sendo executadas conforme pactuado no contrato de trabalho e, ainda, se estão de acordo com os fins almejados pela empresa. (NASCIMENTO, 2009, p. 72)
Segundo Delgado (2008), o poder fiscalizatório, também conhecido como poder de controle, compreende "o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno". Permite ao empregador acompanhar, fiscalizar e controlar a atuação e o desempenho das obrigações e dos deveres do empregado e engloba, por exemplo, situações de controle e frequência da atividade laboral, horário de entrada e saída (art. 74, CLT) e medidas de controle em portarias. Isso se justifica, mais uma vez, pelo fato de ser o empregador quem assume o risco de sua atividade (art. 2°, caput, da CLT). Por isso, deve-se permitir que controle se os fatores de produção estão em regular e correto exercício.
São formas de exercício do poder de controle ou fiscalizatório que se dão na fase de execução do contrato de trabalho: o controle de revistas pessoais; a utilização de câmeras audiovisuais nas áreas de trabalho; o monitoramento de ligações telefônicas (escutas telefônicas); o monitoramento de correio eletrônico (email corporativo).
[...] através do poder de controle cabe ao empregador a faculdade de fiscalizar e controlar a prestação de serviços do empregado, aferindo a produção, perfeição técnica e a conduta do empregado no ambiente de trabalho, adequando-a de conformidade com o contrato de trabalho e com os propósitos da empresa. (NASCIMENTO, 1994, p. 72)
Dessa forma, o empregador pode, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, verificar se os empregados estão respeitando as exigências e diretrizes estabelecidas para o desempenho da atividade laborativa.
É preciso ressaltar, entretanto, que no caso específico dos empregados que exercem atividade externa, o poder de fiscalização não se apresenta possível, em decorrência de não haver o real controle de suas jornadas de trabalho.
[...] as novas tecnologias utilizadas via informática e telecomunicações, por si só, não fazem desaparecer a subordinação como categoria jurídica, mas apenas provocam uma alteração da morfologia do trabalho subordinado clássico, a partir do instante em que se submete o trabalhador a um poder de vigilância por meio de sistemas eletrônicos, permitindo ao empregador, inclusive, fiscalizar o trabalho de seus trabalhadores à distância, teletrabalhadores, casos estes, por exemplo, estejam conectados on-line com a empresa, por vídeos-fones ou mesmo por telefone. (REIS, 2007, p. 56)
Em decorrência da proteção aos direitos de personalidade do empregado, assegurada pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, incisos V e X) e pelo Código Civil brasileiro (capítulo II, do Livro I), o poder empregatício não pode ser exercido de forma ilimitada, da mesma forma que não é ilimitada a subordinação jurídica do trabalhador ao poder patronal.
[...] sendo o poder de controle da atividade laboral do trabalhador imanente ao próprio conceito de subordinação jurídica, elemento caracterizador essencial do contrato de trabalho, serão, todavia, proibidos os meios de vigilância e controle dessa atividade para os quais não existia uma razão objetiva, v.g. em função de exigências organizativas e/ou de segurança ou da necessidade de tutela do patrimônio do empregador, bem como as modalidades desse controle que (ao menos potencialmente) sejam lesivas da dignidade do trabalhador, máxime por revestir caráter vexatório.(REIS, 2007, p. 87)
O autor, em referência, ainda, destaca que:
Sem dúvida, os novos modos de controle do trabalho implementados pelas novas tecnologias, reforçam ainda mais a subordinação do trabalhador à distância, atingindo a vida privada deste, sendo que, em alguns casos, a subordinação pode estar presente de forma muito mais aparente do que em um trabalho realizado nas dependências da empresa. Nesse prisma, essa forma de trabalho acaba criando uma situação "sui generis" e análoga ao do trabalho clássico, podendo o empregador ter o controle da atividade dos trabalhadores à distância em suas diversas modalidades por meio do próprio computador, pelo número de toques, por produção, horário de entrega dos relatórios, etc. Inclusive, algumas empresas britânicas e japonesas instalaram videofones nas residências dos teletrabalhadores com o objetivo de controlá-los, o que possibilita o registro do tempo de ativação do trabalhador, o número de telefonemas dados, gravação de voz e imagem, bem como a quantificação dos tempos de repouso, sendo que tais atos, por óbvio, ferem a imagem do trabalhador e atentam contra a sua intimidade.
É preciso destacar que a subordinação jurídica prestada pelo empregado, em decorrência do exercício do poder empregatício exercido pelo empregador nas suas quatro espécies não pode violar os direitos fundamentais do trabalhador, principalmente no que tange à sua personalidade, à sua vida, à integridade física, à intimidade, à honra, à imagem, à integridade moral.
Quando a atuação patronal extrapola os limites do razoável, do aceitável, do necessário ao desenvolvimento das atividades empresariais, entram em ação os direitos fundamentais do trabalhador como limitação ao poder empresarial e como forma de limitar a perda das liberdades do empregado, devendo-se buscar a conciliação dos interesses em conflito.(SIMM, 2005, p. 34.)
Feitas tais considerações fica claro que o exercício do poder empregatício deve desenvolver-se, sempre, de forma razoável. O poder empregatício e da subordinação jurídica do empregado encontram fundamento e limite na dignidade da pessoa humana do trabalhador, pois, em meio a tanto poderio econômico e a tanta tecnologia, não existe nada maior que a dignidade e a capacidade de realização de um ser humano.
Referências
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COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder Punitivo Trabalhista. São Paulo: LTr, 1999.
DELGADO, Maurício Godinho. Poder Empregatício. São Paulo: LTr, 1994.
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MAGANO, Octavio Bueno. Do Poder Diretivo na Empresa. São Paulo: Saraiva, 1984.
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PEREIRA, Adilson Bassalho. A Subordinação como Objeto do Contrato de Emprego. São Paulo: LTr, 1991.
REIS, Jair Teixeira. Subordinação Jurídica e o Trabalho à Distância. São Paulo: LTr, 2007.
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O Moderno Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994.
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