INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA
A infração administrativa atrelada à embriaguez ao volante está tipificada no artigo 165, do Código de Trânsito, e também sofreu alterações pela Lei Federal n. 11.705/2008, trazendo atualmente o seguinte texto:
Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração – gravíssima;
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze meses);
Medida administrativa – retenção do veículo até apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
E o parágrafo único do dispositivo reporta-se ao artigo 277 do Código de Trânsito para estabelecer a forma de apuração da infração:
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
O artigo 277, por sua vez, assim dispõe:
Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
§1.º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
§2.º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3.º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Interessante anotar que, curiosamente, a redação original do artigo 165, quando da edição do CTB, exigia a concentração de álcool em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, índice hoje previsto para o tipo penal correspondente, e a infração administrativa teve seu texto modificado posteriormente pela Lei Federal nº 11.275/2006 e recebeu a última atualização e redação em vigor pela citada "Lei Seca".
Percebe-se também que, no âmbito administrativo, a recusa do motorista configura infração administrativa, consoante determina o § 3º, do artigo 277 do CTB, que remete às medidas previstas no artigo 165.
Assim, como já mencionado, para a caracterização da infração administrativa não se exige a concentração objetiva de álcool no sangue, e a apuração da embriaguez pode ser feita por outros meios de prova (testemunho dos policiais, por exemplo) e não somente os dois testes de alcoolemia consignados no decreto regulamentador, consoante preceitua o § 2º, do artigo 277 do CTB.
ASPECTOS PRAGMÁTICOS
A seguir, serão traçados alguns pontos de repercussão prática das explanações ora lançadas, levando-se em conta as diferentes situações que podem se verificar, sobretudo no tocante à responsabilização de indivíduos que se recusem a realizar os testes de alcoolemia legalmente admitidos.
Numa análise restritiva, diante do quadro legal atual, a lavratura de um auto prisional ou instauração de inquérito policial em decorrência de crime de embriaguez ao volante, assim como a consequente persecução criminal com decisão condenatória está limitada aos casos nos quais o agente consinta em fornecer o material para a elaboração da prova técnica por meio dos testes de alcoolemia, salvo se admitida a prova pelo exame clínico, ainda pendente de maior apreciação pelo Poder Judiciário paulista e nacional, supracomentada. Do contrário, havendo recusa do autor, inevitavelmente, este responderá somente pela infração administrativa ou por outra infração penal a depender do caso concreto, como, por exemplo, a contravenção de embriaguez, conforme adiante detalhado.
As delegacias de polícia são verdadeiras "primeiríssimas instâncias" na análise e aplicação das inovações legislativas, pois realizam o primeiro contato dos supostos infratores com o novo ordenamento, formalizam os fatos e enquadram legal e provisoriamente o caso concreto. Daí a importância de se estabelecerem direcionamentos e padrões nas providências a serem adotadas já no momento inicial da persecução criminal, tendo em vista que o estado de embriaguez do indivíduo é transitório, esvaindo-se rapidamente a possibilidade de sua comprovação, de modo natural através da liberação das toxinas pela urina ou transpiração do organismo do agente.
Em síntese, três são as situações que ocorrem na prática: na primeira, o agente consente e se submete ao exame do etilômetro (bafômetro); na segunda, o indivíduo fornece material sanguíneo para o exame de dosagem alcoólica; e na terceira, ocorrendo recusa aos dois testes anteriores, haverá tão somente o exame clínico e eventuais depoimentos de testemunhas sobre o estado em que o indivíduo se apresentava no momento dos fatos.
Antes da exposição de cada situação de modo mais pormenorizado, é salutar asseverar que a apreciação do caso concreto e as medidas a serem adotadas no âmbito da polícia judiciária são de integral atribuição da autoridade policial competente, a qual decidirá dentro da margem de discricionariedade que a lei lhe confere e fundada em sua convicção jurídica acerca dos fatos apresentados.
Nesse sentido, o presente trabalho propõe-se como parâmetro de reflexão, sugestão e auxílio na solução das situações que se verifiquem no mundo fático.
Na mesma linha, encontram-se os posicionamentos de cada agente incumbido de atuar na persecução penal, quais sejam, os promotores de justiça, (pólo acusatório do processo penal), os defensores públicos e advogados (pólo defensivo) e os magistrados, os quais também farão uso de suas respectivas convicções, pautados por diretrizes institucionais ou doutrinárias no intuito de dirimir cada caso concreto levado à apreciação da justiça criminal.
EXAME DO ETILÔMETRO
O exame do etilômetro realiza-se, como regra, quando o motorista for abordado por agentes de trânsito e anui em se submeter ao teste do aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro ou bafômetro). Para tanto, deve soprar, e o aparelho rapidamente afere a concentração de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões e emite, em seguida, o resultado, gerando um pequeno documento impresso em papel com os dados.
A confirmação de índice igual ou superior a três décimos de miligramas por litro de ar equivale à concentração de álcool por litro de sangue consignada no tipo penal, de acordo com o Decreto regulamentador nº 6.488/2008, compreendendo este resultado indício da materialidade delitiva.
Assim, em qualquer modalidade de flagrante: seja o flagrante próprio, quando o autor cometeu ou acabou de cometer o delito; seja o flagrante impróprio ou quase-flagrante, quando o perseguido após a prática delitiva vem a ser capturado (motorista alcoolizado que abandona o veículo e tenta empreender fuga); seja o flagrante presumido ou ficto, quando o indivíduo é encontrado com objetos que permitam a presunção de que seja ele o autor (por exemplo, indivíduo alcoolizado encontrado fora do automóvel que dirigia, com chaves ou documentação do automóvel ou qualquer outro objeto que faça presumir ser ele a pessoa que estava dirigindo), haverá o mínimo de certeza acerca da autoria. Nessas circunstâncias, o resultado do exame do etilômetro pode servir como sinal da ocorrência do crime de embriaguez ao volante, consubstanciando-se os indícios de autoria e materialidade no contexto do estado de flagrância, suficientes, em tese, para a lavratura do respectivo auto prisional.
No entanto, o Poder Judiciário ainda não firmou posição quanto à admissão do resultado do etilômetro como elemento de materialidade do crime analisado, como se depreende de algumas decisões que versam sobre a questão, algumas delas a favor (TJSP, HC 990.09 081022-0, 14ª Cam., Rel. Des. Walter da Silva, 20.8.2009):
A tipificação da conduta encontra eco no artigo invocado pelo Parquet, sendo que a legislação não obriga que se faça exclusivamente o exame sangüíneo para comprovação da materialidade, eis que constitui prova robusta o aferimento do nível de álcool no corpo do paciente por meio do etilômetro.
E outras no sentido inverso (TJSP, RESE 990.08.074708-8, 10ª Cam., Rel. Fernanda Galizia Noriega, 13.3.2009):
O teste do bafômetro, por si só não pode ser considerado como prova da materialidade delitiva.
Razão não assiste ao ilustre Promotor de Justiça recorrente, ao argumentar no sentido da aplicação do Decreto n. 6.488/08 que regulamentou o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, admitindo o etilômetro para a determinação do nível de alcoolemia, porquanto a nova Lei de trânsito determina que para fins de embriaguez na condução de veículo automotor, o agente deve ter concentração de álcool superior a 06 (seis) decigramas por litro em seu sangue e o exame do "bafômetro" não tem o condão de constatar a efetiva concentração de álcool no sangue do indivíduo.
Logo, sem o exame de sangue não há como constatar se o apelado estava embriagado e, portanto, não se pode vislumbrar a materialidade delitiva para o prosseguimento do processo.
Por outro lado, considerando-se que o resultado do teste do etilômetro é elaborado por equipamento operado por agente público sem formação técnica própria, o documento por ele emitido não possui a mesma credibilidade, tampouco o mesmo status de um laudo pericial.
Além disso, o Código de Processo Penal, em seu artigo 159, exige que as perícias sejam realizadas por perito oficial, portador de diploma de curso superior, e o motorista investigado deverá também ser encaminhado ao Instituto Médico-Legal para a realização de exame de dosagem alcoólica (através do material sanguíneo). Não haverá óbice à autoridade policial, no caso concreto, registrar a ocorrência, sem autuar o indivíduo em flagrante. Aguardará o resultado do exame pericial, este sim apto a atestar a concentração etílica no sangue, confeccionado nos precisos moldes da lei, podendo indicar, inclusive, resultado diverso do apontado pelo etilômetro.
Referida medida se harmoniza com o sistema legal vigente, tanto no aspecto técnico-jurídico, quanto na questão de isonomia de tratamento aos cidadãos, se comparada com a situação em que o agente não se submete ao bafômetro, mas apenas ao exame de dosagem alcoólica. Neste caso, também se aguarda o resultado da perícia, com prazo de dez dias para elaboração, prorrogável em casos excepcionais, nos termos do parágrafo único, do artigo 160 do CPP.
Frise-se que, mesmo no caso de prisão em flagrante, como regra, será fixada fiança criminal para que o autor a recolha e responda, em liberdade, a regular persecução criminal, com supedâneo no artigo 322 do CPP, por se tratar de delito punido com detenção.
EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA
Na prática, surpreendido um motorista que aparenta estar alcoolizado, apresentando sinais de embriaguez como odor etílico, andar cambaleante, fala pastosa e embargada, entre outros, o agente de trânsito, se possuir à disposição o aparelho etilômetro, solicitará que o indivíduo se submeta ao teste, podendo ele se recusar a expirar o ar de seu pulmão no equipamento, conforme supradescrito.
Ocorre que o número desses equipamentos utilizados nas fiscalizações ainda é pequeno se comparado com a quantidade de veículos que trafegam nas vias públicas. Muitas vezes, não haverá o aparelho para tentar aferir a concentração de álcool no motorista.
Desse modo, os motoristas aparentemente alcoolizados devem ser conduzidos às delegacias de polícia e, na sequência, encaminhados para unidades do Instituto Médico-Legal (IML) com requisições das autoridades policiais para a realização de exame de dosagem alcoólica, elaborado com o material sanguíneo do motorista, ou exame clínico de embriaguez, feito pelo médico-legista mediante análise visual e comportamental do indivíduo (equilíbrio, reflexos, hálito, conversa etc.).
Importa destacar que é conveniente que o delegado de polícia requisite o exame de dosagem alcoólica cumulado com o exame clínico, porque o agente pode se recusar a fornecer amostra de seu sangue, prejudicando a elaboração da dosagem alcoólica, e restará somente o exame clínico requisitado.
Ademais, como regra, demanda certo tempo para a elaboração do laudo pericial de dosagem alcoólica (prazo legal de dez dias, prorrogável, como acima citado), e somente após sua confecção será possível aferir o índice de concentração de álcool no sangue do agente.
Evidentemente que, mesmo havendo anuência e submissão ao "bafômetro", o motorista deverá ser conduzido ao IML para realização dos outros dois exames, corroborando o conjunto probatório e aproximando-se o máximo possível da verdade real, objetivo primordial das apurações de infrações penais.
Caso haja somente o exame de dosagem alcoólica (o motorista recusou-se ao etilômetro ou simplesmente não havia o equipamento, por exemplo), será necessário aguardar o envio do respectivo laudo à unidade de polícia judiciária, inviabilizando, em princípio, o entendimento que admite a autuação em flagrante do agente. Uma vez protelada a confirmação da materialidade delitiva, deve o delegado de polícia registrar os fatos em boletim de ocorrência, para posterior adoção de providências de acordo com o resultado pericial.
Aportado o laudo na unidade policial, e verificado o índice legal de concentração alcoólica, será instaurado inquérito policial, seguindo-se da juntada das diligências realizadas em cada caso, para posterior indiciamento do indivíduo, tendo em vista a presença dos indícios delitivos, prosseguindo-se os autos à justiça criminal para a devida responsabilização penal.
EXAME CLÍNICO E PROVAS TESTEMUNHAIS
O exame clínico e as provas testemunhais são os dois outros meios de prova que restarão, se o motorista aparentemente alcoolizado recusar-se a soprar o "bafômetro" e a fornecer sangue para exame de dosagem alcoólica.
Consoante entendimento predominante, já exposto de modo exaustivo, referidos exames não seriam admitidos para fins de caracterização do crime de embriaguez ao volante, por não atestarem o índice objetivo instituído no tipo penal, ressalvada a posição do Instituto Médico Legal do Estado de São Paulo, retrodestacada, que mediante portaria procurou possibilitar conclusão pericial amoldada à exigência legal, de acordo com os sinais predominantes das fases da embriaguez apresentados pelo indivíduo examinado.
Preliminarmente, anote-se a existência de posições minoritárias que admitem a configuração do crime mesmo sem a comprovação objetiva da concentração, como é o caso do citado parecer do Ministério Público de Santa Catarina, que entende ser possível inclusive a prisão em flagrante na hipótese da comentada "embriaguez patente", conforme trecho abaixo colacionado (2008):
Por fim, impende esclarecer que a negativa do bafômetro ou qualquer outro teste de alcoolemia não pode sujeitar o motorista à prisão em flagrante. O condutor tem esse direito, como já vimos. Pode optar entre fazer o bafômetro e arriscar-se à caracterização imediata do delito ou pode negar-se e, conseqüentemente, optar pela sanção administrativa prevista no art. 277, § 3º, do CTB. O que não pode é ser preso em razão dessa negativa, simplesmente. Essa é uma infração administrativa, apenas. A não ser no caso de embriaguez patente, facilmente comprovada por outros meios de prova, como já falamos, quando o crime está configurado. Nesses casos, apenas nesses casos, possível é a prisão em flagrante do condutor, mesmo diante da recusa do bafômetro, pela prática do delito previsto no art. 306.
Na mesma linha de argumentação, em texto que instrui o referido parecer, Bruno Freire de Carvalho Calabrich assevera (2008, Jus Navegandi):
Considerando a opção que o motorista tem de se recusar ao teste do bafômetro ou a qualquer outro exame (aceitando, com isso, a aplicação das sanções do artigo 165 do CBT), a única hipótese para que seja forçosamente levado a uma delegacia é o caso de ser preso em flagrante pelo crime de embriaguez ao volante. Mas a prisão em flagrante por esse crime só pode ocorrer quando estiver claramente caracterizada a embriaguez do motorista, o que de regra resulta de um exame de alcoolemia positivo. Não sendo realizado esse exame, outra possibilidade é o caso de embriaguez patente, verificada no ato pelos agentes de trânsito ou por médicos em virtude de "notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor", conforme previsão do art. 277, §2º do CBT. Embora a lei, neste artigo 277, refira-se apenas à comprovação da infração administrativa do art. 165 do CBT, não há por que não aplicá-la também ao crime do artigo 306. O problema, entretanto, será uma questão de prova, a ser ponderada tanto pela autoridade responsável pela lavratura de um (eventual) auto de prisão em flagrante quanto pelo Ministério Público e pelo Judiciário, ao ensejo do processo penal a ser instaurado contra o motorista que for flagrado em (suposto) estado de embriaguez evidente. É de se admitir, entretanto, a dificuldade prática da substituição de uma prova técnica (como o bafômetro) por outra prova, considerando a exigência "matemática", para a configuração do crime, de uma concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue. Assim, a prisão em flagrante em caso de recusa do agente ao teste do bafômetro deve ocorrer apenas em casos de embriaguez evidente, que há de ser documentada pelo delegado de polícia no auto de prisão em flagrante, inclusive com testemunhas e com qualquer outra prova apta a demonstrar o fato. Se não se tratar de uma situação de notória embriaguez, comete abuso de autoridade o agente que "prende" ou "conduz coercitivamente" o motorista para fazer um exame ao qual ele se recusa. Na dúvida quanto a seu estado de embriaguez, o condutor não pode ser preso; caso assim se proceda, a prisão será ilegal e deve ser prontamente invalidada pelo Judiciário, submetendo-se os responsáveis a um processo criminal por abuso de autoridade, além de outras sanções administrativas e cíveis cabíveis.
Não obstante os entendimentos acima, considerando a majoritária inclinação no sentido de impedir a caracterização delitiva quando ausente a comprovação pelos dois meios legalmente previstos (bafômetro e dosagem alcoólica com material sanguíneo), a autoridade policial deve angariar todos os elementos de prova que lhe sejam possíveis na situação concreta, exaurindo as providências cabíveis.
Num segundo momento, colhidos os elementos, em especial os mais comuns, que consistem no exame clínico e nas provas testemunhais, as circunstâncias do caso deverão ser apreciadas para que se verifique eventual configuração de outras infrações penais, a serem analisadas no tópico seguinte, que não a do artigo 306, do CTB, prejudicada em razão da inexistência da prova técnica de concentração alcoólica.
Finalmente, ressalte-se que em todos os casos expostos, sempre será de bom alvitre que o motorista alcoolizado seja encaminhado ao IML, para os exames periciais, e também a um hospital para receber assistência médica, com aplicação de glicose ou outras medicações, a fim de preservar sua saúde e sua integridade física.