Dignidade da pessoa humana: uma prerrogativa de todos

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Notas

1. Cf.: KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Trad.: Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004.
2. A noção de Dignidade Humana pode ser vista em muitas passagens do texto sagrado. Destacamos aqui a seguinte inscrição no evangelho de São João, onde se lê no capítulo 10, versículo 10 a fala de Cristo: "vim para que tenha vida, e vida em abundância". Não importaria, nesta perspectiva, apenas a vida. É preciso vida em abundância. É preciso uma vida digna, que pressupõe respeito às aspirações psíquicas..
3. O Homem-indivíduo é uma marca do ocidente que decorre da compreensão judaico-mediterrânea de mundo. Uma compreensão que foi desenvolvida e encampada pelo cristianismo. Sendo assim, é preciso se estabelecer que o conceito apresentado por Boécio não tem a pretensão de encampar realidades que fogem a este padrão, como as culturas tribais e anímicas. Nestas realidades a noção de indivíduo não se faz presente como ocorre no mundo ocidental de um modo geral..
4. No primeiro artigo da "Declaração dos Direitos da Virgínia" já estava assentado ser a felicidade um objetivo essencial do Ser Humano: "Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança." DECLARAÇÕES Universais. Declaração dos Direitos da Virgínia. São Paulo: Direitos Humanos na Internet. Disponível em: <www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1776.htm> Acesso: 25 novembro 2007. (destacou-se)
5. SILVA, Deonísio da. De onde vêm as palavras. Origens e curiosidades da língua portuguesa. 14. ed. São Paulo: A Girafa, 2004, p. 264.
6. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social. Revista Interesse Público. Ano 1., n. 4, out./dez. 1999. São Paulo: Notadez, p. 26.
7. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 2 ed, revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p. 62.
8. Cf.: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Nova Cultural, 1996.
9. Ernst Bloch, em citação de Pérez Luño, destaca que a Dignidade da Pessoa Humana possui duas dimensões que lhe são constitutivas: uma negativa e outra positiva. Aquela significa que a pessoa não venha ser objeto de ofensas ou humilhações. Disto nosso texto constitucional dispõe, por exemplo, que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (art. 5º, III, Constituição da República Federativa do Brasil). BLOCH, Ernst . Apud. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucion. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1990, p. 318.
10. Enunciar direito significa apontar as diretrizes políticas futuras. Culmina, em última análise, na possibilidade de se acionar o Judiciário para exigir direitos enunciados, já que a enunciação gera um dever para os Poderes Legislativo e Executivo que, uma vez não-cumprido, poderá ser suprido com a atuação jurisdicional.
11. A se entender a problemática do transexual para além do Direito Positivo, não se pode falar em redesignação, mas de designação. Diz-se isto porque a antiga designação se baseava em uma configuração genitálica aparente, e como se sabe, não é entre órgãos genitais que se detecta a Dignidade da Pessoa Humana. Dignidade, no sentido do que anota no corpo do texto, está na racionalidade e autonomia. Então, em análise teleológica, vale mesmo, em nosso entender, a designação que a racionalidade e autonomia permitiram ao indivíduo realizar.
12. Da experiência revolucionária do século XVIII surge uma noção de democracia na França através da qual não se concebe o controle judicial de constitucionalidade das leis. Tal fato decorreu do anseio de se superar o Ancien Régime e o descrédito experimentado pelo Poder Judiciário. Um descrédito justificado pelo fato de o exercício deste poder ter se dado por anos de modo corrompido. Uma corrupção que começava no acesso, dado a partir da troca de favores e da compra de cargos. Nesta quadra, então, passou-se a entender que apenas o Poder que se fundasse na legitimidade das urnas poderia proceder ao controle de constitucionalidade das leis.
13. "Um ser diferenciado de todos os demais seres da natureza, porque é o único dotado de liberdade, inteligência e vontade, esta diferença nos faz ‘dignos’ da condição humana." SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Os direitos naturais do homem e da família. Notas y Documentos. Venezuela, 63-64, p. 179/192, Jan/Dez 2002, p. 179.
14. "Discordamos dos que ensinam que, no Direito Romano, escravos e estrangeiros não eram personas, mas mera res, e por terem sofrido a capitis deminutio máxima, teriam perdido sua capacidade jurídica, não sendo mais caput (…).No direito de Roma, a personalidade não decorria da lei nem esta lhe servia de substrato. Pelo simples fato de nascer ser humano adquiria a personalidade, possuindo-a tanto o homem livre como o escravo". SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 20. (destacou-se)
15. SECONDI, Frei Pedro. Philosophia Perennis: Atualidade do Pensamento Medieval. Petrópolis: Vozes, 1992, p. 63.
16. Os sistemas são, antes de tudo e de maneira geral, um conjunto de princípios e valores em nível subjetivo e abstrato a constituir o cerne de cada cultura, sendo influenciados pela percepção da realidade, que evolui com o decorrer da história humana. Tecemos tais ponderações com o que encontramos na obra de Miguel Reale, onde lemos que: "a sociedade em que vivemos é, em suma, também realidade cultural e não mero fato natural. A sociedade das abelhas e dos castores pode ser vista como um simples dado da natureza, porquanto esses animais vivem hoje como vivia no passado e hão de viver no futuro. A convivência dos homens, ao contrário, é algo que se modifica através do tempo, sofrendo influências várias, alterando-se de lugar para lugar e de época para época. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 31. (grifou-se)
17. Atribui-se a Boécio, em texto que data do século VI, o registro que propiciou, através da matriz teológica, a transmissão da cultura grego-latina aos filósofos medievais. Foi a propósito do mistério da Trindade que Boécio ofereceu a definição de pessoa, que viria a ser adotada posteriormente por São Tomás: "substância individual de natureza racional". MORAES, Maria Celina Bodin. O princípio da Dignidade Humana. In MORAES, Maria Celina Bodin (Coord.). Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Renovar: Rio de Janeiro, 2006, p. 8.
18. In caso: ALVES, Cleber Francisco. O princípio constitucional da Dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro: Renovar, Biblioteca de Teses, 2001; CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991; FARIAS, Edilsom Ferreira de. Colisão de direitos à honra, à intimidade, à vida privada, e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2000; MORAES, Maria Celina Bodin (Coord.). Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Renovar: Rio de Janeiro, 2006; RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001; ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social. Revista Interesse Público. Ano 1., n. 4, out./dez. 1999. São Paulo: Notadez.
19. "Aparentemente, as nossas sociedades, particularmente as sociedades ocidentais, repousam sobre uma base substancial unívoca e forte. Essa base é a Pessoa Humana." ASCENSÃO, José de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direito da personalidade. Revista Mestrado em Direito. Osasco, ano 6, n. 1, p. 145-168, 2006, p. 146. (destacou-se)
20. COMPARATO, Fábio Konder. Fundamento dos direitos humanos. In MARCÍLIO, Maria Luiza e outro (Coord.). Cultura dos direitos humanos. São Paulo: LTr, 1998, p. 55.
21. A Dignidade pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomos II e IV. 3. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991, p. 168-169.
22. ASCENSÃO, José de Oliveira. A pessoa: Entre o Formalismo e a Realidade Ética. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 9, n. 33, p. 93-115, 2006, p. 107.
23. A se entender o direito como disciplina que se encerra, é de se sustentar – como quis o positivismo – que só são pessoas as que têm a personalidade reconhecida pela ordem estatuída. Estas são pessoas e as demais seriam objetos de direito.
24. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 278.
25. O processo abolicionista foi um movimento longo, iniciado com a edição da Lei do Ventre Livre em 1871, seguido pela Lei Saraiva Cotegipe em 1885 (também é conhecida como Lei dos Sexagenários) e que culminou com a edição da Lei Áurea em 1888. É de se destacar, ainda, que se pôs fim ao comércio escravocrata em 1833.
26. Projeto de Lei n. 6.655-B de 2006, cuja redação final foi apresentada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania em 13 de setembro de 2007.
27. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, passim.
28. Estado Democrático de Direito visa a permitir a convergência das forcas majoritárias (democráticas) e contra majoritárias, possíveis pelas regras de direito. Pretende, a um só tempo, observar as regras da maioria (aludindo à democracia) e contra majoritárias. Um padrão de desenho do Estado que se volta todo o tempo para o povo e para o poder que deste emana.
29. Distanciamento do Estado em relação à Igreja. A partir desta o Estado passa a criar seus próprios princípios. Em tese, então, não mais há que se falar em ingerência da Igreja na atuação estatal. Notamos, contudo, que, conquanto o discurso do "estado-laico" seja lugar comum, a prática deste mesmo Estado é marcada por uma valoração de cunho religioso.
30. Exemplos disto são os Projetos de Lei n^s. 70-B e 6.655-B.
31. A Inglaterra pode ser considerada o berço do governo representativo. No início do século XIII João Sem Terra convocara ‘quatro cavaleiros discretos’ de cada condado para com eles ‘conversar sobre assuntos do reino’. Simon de Montfort, em 1265, deu à reunião o caráter de uma assembléia política, reunindo pessoas de igual condição política, econômica e social. Morto Simon, continuou a praxe de se reunirem cavaleiros, cidadãos e burgueses. No ano de 1295, o rei Eduardo I oficializou essas reuniões, consolidando a criação do Parlamento. LIMA, Máriton Silva. Sistemas de governo. Caxias: Latim e Direito Constitucional. Disponível em <www.latimedireito.adv.br/art114.htm> Acesso: 26 outubro 2007.
32. Os representantes do povo francês, constituídos em Assembléia Nacional, considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos Governos, resolveram expor em declaração solene os Direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem, a fim de que esta declaração, constantemente presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e os seus deveres; a fim de que os atos do Poder legislativo e do Poder executivo, a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reclamações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral. Por conseqüência, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão. DECLARAÇÕES Universais. Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. São Paulo: Direitos Humanos na Internet. Disponível em: <www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1789.htm> Acesso: 25 novembro 2007.
33. A Revolução Industrial inglesa tornou-se tão dependente do trabalho infantil e adolescente que, em momentos de crise econômica, este passou a competir com o emprego adulto. Isso levou ao surgimento de propostas concretas de proteção ao trabalho da criança e do adolescente. Em 1802 a Inglaterra editou o Moral and Health Act, primeira manifestação concreta correspondente à idéia contemporânea de Direito do Trabalho. Sua principal conquista foi a redução da carga horária da criança para no máximo 12 horas diárias. FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho de crianças e adolescentes no Brasil do século XXI. Campinas: Escola da Magistratura do Trabalho. Disponível em: <www.trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev16Art7.pdf> Acesso: 29 novembro 2007.
34. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho: Noções Fundamentais de Direito do Trabalho, Sujeitos e Institutos do Direito Individual. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 24.
35. Os Direitos Humanos de primeira dimensão impõem um dever de abstenção do Estado. Os de segunda determinam prestações positivas. Os de terceira geração trazem consigo comandos positivos e negativos, pressupondo o fortalecimento das prerrogativas e do poder de iniciativa das instituições. Cf.: NOGUEIRA, Alberto. Globalização, Regionalizações e Tributação. A Nova Matriz Mundial. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
36. Enquanto os Direitos Humanos de primeira dimensão impõem um dever de abstenção do Estado, os de segunda determinam uma prestação positiva deste, contexto em que surgem os Direitos Sociais. Neste sentido aponta Carlos Leite que: "inovando substancialmente em relação ao regime anterior, a Constituição Federal de 1988 preocupou-se não apenas com a proteção dos direitos humanos de primeira dimensão (direitos civis e direitos políticos) e os de segunda dimensão (direitos sociais, econômicos e culturais), mas, concomitantemente, com a tutela dos direitos humanos de terceira dimensão, também denominados novos direitos, direitos híbridos, direitos ou interesse metaindividuais." LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2002, p. 145.
37. Cf.: SMITH, Adam. A Riqueza das Nações. Trad.: Edwin Cannan. São Paulo: Abril Cultural, 1983.
38. COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 60.
39. Idem., p. 74.
40. "Situando-nos no passado próximo, avulta o movimento que se desenvolveu a partir da guerra de 1939-45. Os horrores então revelados fizeram sentir as insuficiências do positivismo dominante e os perigos de um poder estatal sem limites, ainda que fundado na vontade ou no consentimento das maiorias. Esses limites poderiam ser encontrados na forma democrática do poder, na estrutura de controle dos órgãos de soberania, na participação directa dos cidadãos. Mas havia que descer mais fundo e procurar assegurar conteúdos mínimos que se impusessem ao próprio Estado e às maiorias. A soberania não era totalitária, antes de mais porque domínios da vida individual e social eram pré-dados e subtraídos à intervenção política. O conteúdo material nuclear que se desenvolveu foi justamente representado pela pessoa humana." ASCENSÃO, José de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direito da personalidade. Revista Mestrado em Direito. Osasco, ano 6, n. 1, p. 145-168, 2006, p. 146-147.
41. O artigo 1° da Declaração Universal dos Direitos Humanos anuncia que: "Todos os homens nascem livres e iguais em Dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade."
42. A utilização do termo "Lei Fundamental", em vez de Constituição, foi proposital para denotar seu caráter provisório. A Constituição definitiva só deveria ser ratificada posteriormente, tão logo o país readquirisse sua unidade. Esta Lei Fundamental entrou em vigor em 23 de maio de 1949, após sua promulgação pelo Conselho Parlamentar em BONN.
43. Embora o discurso laico seja uma realidade e a não-discriminação decorra da Dignidade da Pessoa Humana, mandamento constitucional, não é isto que a realidade consagra. Por ser assim podemos destacar casos em que falam a ideologia e as convicções pessoais. Uma fala que se dá em detrimento da ordem constitucional vivenciada, que consagra um Estado Democrático de Direito. Exemplo disto é o vivenciado no caso Richarlyson: "Dizer que alguém é homossexual não é crime. Com este entendimento o juiz auxiliar Carlos Eduardo Lora Franco, Juizado Especial Criminal de São Paulo (JECrim) rejeitou, nesta terça-feira (6/11), queixa-crime por homofobia que o jogador Richarlyson, do São Paulo, moveu contra o dirigente José Cirryllo Junior, do Palmeiras. Para o juiz pode ter havido até dano moral, mas não crime: "Pela forma como o dirigente se pronunciou em um programa de tevê, houve imprudência ao permitir que viessem a público comentários de que era Richarlyson o jogador sobre o qual se falava. É uma situação que poderia até gerar indenização por danos morais, mas que não tem relevância penal, pois isso não é crime", explicou. (...) Richarlyson alegou que se sentiu ofendido e foi à Justiça. Na sentença, o juiz Manoel Maximiano Junqueira Filho, da 9ª Vara Criminal de São Paulo ressaltou toda a masculinidade do futebol e mostrou ao jogador que a Justiça, nesse caso, não é a melhor alternativa. "Quem é ou foi boleiro sabe muito bem que estas infelizes colocações exigem réplica imediata, instantânea, mas diretamente entre o ofensor e o ofendido, num tête-à-tête." O juiz foi afastado do processo e responde a processo disciplinar no Conselho Nacional de Justiça. Ele mesmo anulou sua sentença e encaminhou o caso para o JECrim. No dia 31 de outubro, o Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou defesa prévia do juiz. A tese de que ter opiniões contrárias ao homossexualismo não pode ser considerada discriminação não sensibilizou o colegiado do tribunal paulista." EDITORIAL. Caso Richarlyson. Dizer que alguém é gay não é crime, diz juiz. São Paulo. Consultório Jurídico. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/61115,1> Acesso: 20 novembro 2007. (destacou-se)
44. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Op. cit., p. 26
45. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 24.
46. "Dominai sobre os peixes do mar e sobre as aves do céu, e sobre todos os animais que se movem sobre a terra". Gênesis, 1:28.
47. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Op. cit., p. 25.
48. No Brasil, até 1870, a Igreja Católica foi a única entidade com prerrogativas para conferir publicidade aos atos que demandavam forma solene como requisito de aperfeiçoamento. Prerrogativa exclusiva teve também no âmbito do matrimônio, onde, até 1861, disciplinou privativamente as questões afetas ao casamento. A partir de 1870 foi consolidada a organização dos registros pelo Estado, que se deu em decorrência da Lei n. 1.829. Esta trouxe consigo a Diretoria Geral de Estatística, órgão responsável pelos dados sobre nascimentos, óbitos e casamentos e pela realização de censos demográficos a cada dez anos, atendendo a uma recomendação internacional. A regulamentação dos Registros Civis, todavia, ocorreu em 7 de março de 1888 com o Decreto n. 9.886.

Embora tenha sido da Doutrina Cristã que emergiu a noção de igualdade (todos foram criados à imagem e semelhança de Deus), devemos destacar que eram nas Igrejas que se registravam os escravos como coisas, logo, apropriáveis.

49. ALVES, Cleber Francisco. Op. cit.,p. 160.
50. NIETZSCHE, Friedrich. O Anticristo. Rio de Janeiro: Ediouro, 1985, p. 34.
51. Na questão da transexualidade no Brasil sentimos que em muitos momentos retomamos valores pré-século XVI. Dizemos isto porque, conquanto as bases de um Estado Laico tenham sido fincadas ainda no início da Idade Moderna, fato é que na realidade brasileira quando se trata da questão os dogmas religiosos voltam à cena tal como no período que antecedeu a Reforma. O discurso laico é construído, mas a prática é, de fato, dogmática.
52. Supondo que haja alguma coisa cuja existência em si mesma tenha um valor absoluto e que, como fim em si mesma, possa ser o fundamento de determinadas leis, nessa coisa, e somente nela, é que estará o fundamento de um possível imperativo categórico, quer dizer, de uma lei prática. Agora eu afirmo: o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como fim em si mesmo, e não apenas como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade. Em todas as suas ações, pelo contrário, tanto nas direcionadas a ele mesmo como nas que o são a outros seres racionais, deve ser ele sempre considerado simultaneamente como fim. KANT, Immanuel. Op. cit, p. 58.
53. Uma pessoa que, por uma série de adversidades, chegou ao desespero e sente desapego à vida, mas está ainda bastante em posse da razão para indagar a si mesma se não será talvez contrário ao dever para consigo atentar contra a própria vida. Procuremos, agora, saber se a máxima de sua ação se poderia tornar em lei universal da natureza. A sua máxima, contudo, é a seguinte: por amor de mim mesmo admito um princípio, o de poder abreviar a minha vida, caso esta, prolongando-se, me ameace mais com desgraças do que me prometa alegrias. Trata-se agora de saber se tal princípio do amor de si mesmo pode se tornar lei universal da natureza. Mas logo, se vê que uma natureza cuja lei fosse destruir a vida em virtude do mesmo sentimento cuja determinação é suscitar sua conservação se contradiria a si mesma e não existiria como natureza. Idem., p. 52.
54. No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma Dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma Dignidade. (...) o que se faz condição para alguma coisa que seja fim em si mesma, isso não tem simplesmente valor relativo ou preço, mas um valor interno, e isso quer dizer, Dignidade. Ora, a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmos, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador do reino dos fins. Por isso, a moralidade e a humanidade enquanto capaz de moralidade são as únicas coisas providas de Dignidade. Idem., p. 65.
55. Em relação à discussão em pauta, parece-nos producente a discussão travada no filme Quanto vale ou é por quilo?, de Sérgio Bianchi. Esta referência se mostra importante porque a Dignidade diria com aquilo que não se pode apreciar. Não pode ser apreciada porque tem valor. Nada obstante, não se pode negar que mesmo a Dignidade, no que é essencial, vem sendo negada por nossa realidade.
56. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Op. cit., p. 34.
57. LORENZON, Alino. Atualidade do Pensamento de Emmanuel Mounier. 2. ed. rev. e amp. Ijuí: Unijuí, 1996. p. 48
58. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 41.
59. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Op. cit., p. 44.
60. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 50.
61. GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 124.
62. Discussão importante sobre este tema é encontrada em matéria das ADPFs: Ações de Descumprimento de Preceitos Fundamentais. Com estas, torna-se possível se expurgar do sistema instituído as regras que lhe são contrárias. Esta exclusão, é de se considerar, ocorrerá a partir do filtro fundamental que é a Pessoa Humana e sua função irradiadora do sistema.
63. Atribui-se ao Mestre Abelardo, filósofo medieval do século XI, o uso escrito pela primeira vez da expressão Direito Positivo. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Ícone: São Paulo, 1999, p. 19.
64. Aristóteles. Ética a Nicômaco. Livro V, capítulo 7. São Paulo: Nova Cultural, 1996.
65. O Positivismo Filosófico é uma concepção de mundo que parte das reflexões de Augusto Comte, pensador francês que viveu no limiar do século XVIII até meados do século XIX: entre 1798 e 1857. O pensamento de Comte foi forjado na França pós-revolucionária da primeira metade do século XIX, na qual havia grupos com visões antitéticas de mundo. Ambos os grupos, todavia, viviam sob a influência da máxima liberal estampada no laissez-faire, laissez-passer. Nesta quadra, direito equivalia à lei e tinha a pretensão de encampar absolutamente tudo. Interessava a este, portanto, o que lei descrevia, pouco importando as razões de justificação desta. SIQUEIRA, Alessandro Marques de. Crise no Positivismo. A Pessoa como Essência da Norma Fundamental. Florianópolis: Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito. Disponível em: <www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/____alessandro_marques_de_siqueira.pdf> Acesso: 08 janeiro 2010.
66. Iniciando-se com Lutero em 1517 na Alemanha, a Europa se viu tomada por uma série de movimentos religiosos contestando os dogmas da igreja católica. Tais movimentos, conhecidos como Reforma, foram de cunho religioso. Contudo, como atendia aos anseios de uma burguesia ascendente ao valorizarem o homem "empreendedor" e justificarem o "lucro", então condenado pela Igreja de Roma, teve grande acolhida.
67. Questões afeitas à Dignidade da Pessoa Humana, como compreendida atualmente, foram negadas no despotismo francês que antecedeu à Revolução. Por isto as projeções mais íntimas da Dignidade (igualdade, racionalidade e autonomia) são relegadas, assumindo lugar de destaque a propriedade. Esquece-se que a função desta é a proteção da intimidade, da segurança e da saúde e a colocam como um direito intangível de per si.
68. Na concepção de Oliveira Ascensão o Ser Humano deve ser visto como sujeito, fundamento e fim do direito. Neste sentido: "Tudo isto é constitutivo da pessoa, e é a pessoa total que se reflecte no Direito. Por várias facetas: I – Como sujeito do Direito: O homem tem necessariamente de ser reconhecido como sujeito, actor na vida jurídica. Poderá haver outras entidades que sejam também acolhidas como sujeitos: o homem não pode deixar de o ser, porque só assim se exprime na vida social a sua autonomia; II – Como fundamento do Direito: Todo o Direito é constituído por causa do homem, diziam os romanos já. É porque há homem que o Direito existe. A justificação profunda do Direito encontra-se sempre na realidade da pessoa. Há outras entidades que são também essenciais na vida social, e portanto exigem igualmente a sua contemplação. Particularmente estão em causa as formações sociais em que o homem necessária ou voluntariamente se integra. Mas essas formações sociais, por mais importantes, são instrumentais. A sua valia, muito grande, reside em última análise em serem indispensáveis para a realização do homem; e, III – Fim do Direito: O homem não só funda o Direito, como este se destina todo a servir o homem. É para a realização do homem que a ordem jurídica existe. A globalidade da sua organização, mesmo nos aspectos mais técnicos, tem o sentido de servir o homem que a integra." ASCENSÃO, José de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direito da personalidade. Revista Mestrado em Direito. Osasco, ano 6, n. 1, p. 145-168, 2006, p. 160.
69. CYRINO, Hélio. Ideologia Hoje. Campinas: Papirus, 1986, p. 32.
70. O Estado Democrático de Direito é uma evolução do Estado de Direito aspirado pela burguesia e concretizado a partir das Revoluções Liberais. No Estado de Direito a lei é a única base da organização estatal. No Estado Democrático de Direito, em outra medida, é preciso se vivenciar soberania popular – em suas múltiplas acepções – e as regras do contramajoritarismo. A base, então, está nas pessoas. Cf.: BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 16.
71. A questão da discussão (in)fluente é tratada por Rogério Bento ao cuidar dos aspectos processuais das súmulas vinculantes. Conquanto não exista uma correlação direta com o tema transexualidade, o entorno do debate é importante para se sedimentar os aspectos democráticos da construção do direito, e, por assim dizer, do poder. Cf.: NASCIMENTO, Rogério José Bento Soares do. Aspectos Processuais da Súmula Vinculante:Reflexos na Efetividade da Defesa dos Direitos Fundamentais. In: PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas (Coord.). Acesso à Justiça e Efetividade do Processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 299-300.
72. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 121.