5.A percepção do equivoco
Não obstante, o próprio Superior Tribunal de Justiça, ciente do equívoco decorrente da desmedida e inadequada ampliação do entendimento acima referido, vem revendo seu posicionamento, consoante se vê nos seguintes julgados:
"O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu o andamento do feito e que, somente após seis anos da citação da empresa, consolidou-se a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescricional. Assim, ainda que a citação do sócio-gerente tenha sido realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa, não houve prescrição, aplicando-se ao caso o princípio da actio nata. Precedentes citados: REsp 996.409-SC, DJ 11/3/2008, e REsp 844.914-SP, DJ 18/10/2007. (AgRg no REsp 1.062.571-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/11/2008)"
E ainda:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO DA EMPRESA E DO SÓCIO-GERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.
1. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu o andamento do feito, e que somente após seis anos da citação da empresa se consolidou a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescricional.
2. A prescrição é medida que pune a negligência do titular de uma pretensão não exercida, quando o poderia ser.
3. Ainda que a citação do sócio-gerente tenha sido realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa, não houve prescrição. Aplicação do princípio da actio nata. Precedente: Ag 1.046.308/PR; decisão monocrática; Rel. Ministra ELIANA CALMON; DJe 05.8.2008.
4. Agravo de Instrumento conhecido para dar provimento ao Recurso Especial.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.075.332 - MG (2008/0172582-8) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN, J. 14/11/2008)
Nesse mesmo sentido, também, o entendimento da Ministra Eliana Calmon nos autos do Recurso Especial n. 1.046.308-PR [13], julgado em 20/07/2008, que destacou somente haver prescrição se entre a citação da empresa e o redirecionamento da execução restar caracterizada a prescrição intercorrente, ou seja, somente se o processo permanecer paralisado por mais de 5 anos. Se o processo tiver regular andamento, não há que se falar em prescrição.
6.Conclusões
Resta imperioso concluir que após a interrupção da prescrição pela citação, ou pelo despacho que a ordena (LC 118/05), a contagem do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal em razão da dissolução irregular da empresa executada, constatada nos autos, durante o seu processamento, não se inicia de imediato.
O prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios responsáveis pela dissolução somente tem início quando constatada, nos autos, a dissolução da sociedade, o que pode acontecer após o decurso do prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica.
Referências
Manual das Sociedades Comerciais, Amador Paes de Almeida, 7ª Ed. 1992, Ed. Saraiva
Curso de Direito Comercial, Vol. 1, Rubens Requião, 22ª Ed. 1995, Ed. Saraiva
Curso de Direito Tributário, Paulo de Barros Carvalho, 7ª Ed. 1995, Ed. Saraiva
Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada, Maury Ângelo Bottesini, Odmir Fernandes, Ricardo Cunha Chimenti, Carlos Henrique Abrão, Manoel Álvares, 3ª Ed., 2000, Ed. Revista dos Tribunais
Direito Tributário Brasileiro, Luciano Amaro, 12ª Ed., 2006, Ed. Saraiva
Código Tributário Nacional Comentado, Coordenador Vladimir Passos de Freitas, 2ª Ed., 2004, Ed. Revista dos Tribunais;
Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 11ª Ed., 2009, Ed. Livraria do Advogado
Lei de Execução Fiscal, Humberto Theodoro Junior, 7ª Ed., 2000, Ed. Saraiva
Notas
01 Com inegável propriedade, já acentuava o sempre lembrado Bento de Faria: "A sociedade, pessoa moral, tem, individual e juridicamente, o patrimônio distinto dos sócios que isoladamente a compõe."
"Sendo a sociedade comercial pessoa jurídica autônoma, independentemente das pessoas dos sócios, as obrigações destes não se confundirão com as da sociedade. Entre sócio e sociedade há estreitas relações, mas cada uma possui esfera própria de atividade jurídica", põe em relevo Fran Martins. (Manual das Sociedades Comerciais, Amador Paes de Almeida, 7ª Edição, 1992, Saraiva, p. 25)
02 Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
03 Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
04PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática
prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1104900 / ES, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
05ERESP 716.412-PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 12/09/2007, DJe 22/09/2008; ERESP 852437-RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 22/10/2008, DJe 03/11/2008.
06 Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
07 Art. 189 do Código Civil Brasileiro: Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
08AI nº 814.535.5/0, da 1ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;AI nº 807.810.5/9, AI nº 811.636.5/9, da 2ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; AI nº 823.878.5/5, AI nº 814.533.5/0, AI nº 823.315.5/7, da 3ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, AI nº 811.594.5/6, AI nº 807.851.5/5, AI nº 811.464.5/3, AI nº 811.645.5/0, da 3ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; AI nº 807.321.5/7 e AI nº 807.767.5/1, da 5ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; AI nº 990103161645, da 7ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; AI nº 814.534.5/5, da 8ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; AI nº 819.913.5/1, da 9ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; AI nº 811.646.5/4, AI nº 811.147.5/7, AI nº 926.505.5/6 e AI nº 807.320.5/2 e AI nº990103032230, da 10ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; AI nº 811.632.5/0, AI nº 811.633.5/5 e AI nº 811.317.5/3, da 11ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; AI nº 819.894.5/3, AI nº 823.382.5/1, AI nº; 823.697.5/9 e AI nº; 826.196.5/4, da 12ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;
09 ..... TJESP, Agravo de Instrumento n. 823.878.5, 3ª Câmara de Direito Público, Relator Marrey Uint, data de julgamento 23/09/2008, data de registro 30/09/2008.
10 TJESP, Agravo de Instrumento n. 807.321.5/7, 5ª Câmara de Direito Público, Relator Franco Cocuzza, data de julgamento 21/08/2008, data de registro 23/09/2008.
11 TJESP, Agravo de Instrumento n. 826.492.5/5-00, 3ª Câmara de Direito Público, Relator Laerte Sampaio, data de julgamento 07/10/2008, data de registro 22/10/2008.
12 Agrg no Eresp 761.488/SC, Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, Dje 07/12/2009;
13"Partindo dessas premissas, se a citação da empresa também interrompe a prescrição em relação aos sócios, não há que se falar em prescrição, sendo indiferente o fato de ter decorrido mais de cinco anos da citação da empresa até a citação pessoal dos sócios, em atendimento a pedido de redirecionamento, exceto se ocorrida a prescrição intercorrente, que se dá quando o processo permanece paralisado (sem movimentação) por inércia do exeqüente por mais de cinco anos ininterruptos, tese não prequestionada na hipótese dos autos." – AI n. 1.046.308-PR, Min. Eliana Calmon, DJ 05/08/2008.