Introdução
A defesa da concorrência está pautada na proteção do mercado, ou seja, na busca da livre concorrência e da livre iniciativa, princípios estes constantes na ordem constitucional.
A livre iniciativa visa motivar e reconhecer o direito de todos de explorar atividades empresariais, dessa forma confere aos particulares e pessoas jurídicas autonomia patrimonial.
A lei somente reprimirá o abuso de poder econômico que causar a eliminação da concorrência, domínio de mercado e aumento arbitrário dos lucros.
O direito antitruste está apoiado nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência bem como na lei antitruste brasileira n. 8.884/94 e tem como objetivo evitar a formação de grandes conglomerados econômicos.
No Brasil a prevenção e repreensão às infrações econômica são realizadas pelo CADE auxiliado pela secretaria de direito econômico (SDE) e a secretaria de acompanhamento econômico do Ministério da Fazenda (SEAE).
Com a abertura econômica após 1990 que expôs o nosso país à concorrência internacional e a atual economia globalizada é cada vez mais comum a prática de atos como fusões, incorporações e outros atos de concentração, isto porque os agentes econômicos tem a necessidade de se fortalecerem e se manterem no mercado que está cada vez mais competitivo.
Entretanto qualquer ato que possa afetar as estruturas e condições de competição de um determinado mercado está sujeito à apreciação e aprovação pelo CADE. Esse controle poderá ser prévio ou posterior à celebração da operação, dentro do prazo legal de 15 dias.
O ato de concentração ocorre quando dois agentes concorrentes ou não, ao se unirem, passam a deter vantagem econômica sobre os demais. Podem se classificar em horizontais (mais comum e tradicional), verticais ou conglomerados.
Os atos de concentração possuem efeitos negativos (diminuição ou eliminação da concorrência) e efeitos positivos (desenvolvimento regional ou nacional, avanço tecnológico, decréscimo da taxa de desemprego, conquista e/ou ampliação de mercados externos etc.).
O direito antitruste tem interesse em tutelar essas operações quando afetam as relações com terceiros ou à coletividade, ou seja, quando há dominação do mercado.
Em recentes casos submetidos à apreciação do CADE, que serão abordados no presente trabalho, nota-se que a autarquia ao analisar e julgar determinado caso não ignora eventuais reflexos positivos da prática empresarial ao decidir pela aplicação de sanção. Esta postura tem sido cada vez mais atuante.
A atuação da autarquia antitruste deve estar sempre harmonizada com a política econômica do governo, ou seja, devem-se considerar as muitas hipóteses em que a prática tipificada como infração à ordem econômica repercute favoravelmente em outros aspectos da economia.
Como é sabido, a partir da Lei 8.884/94, foram criadas condições para melhor e maior garantia da concorrência no Brasil, com a finalidade de evitar-se a concentração de mercado e que grandes empresas e conglomerados abusassem de suas posições dominantes por meio de fusões com seus concorrentes.
Assim, para se avaliar uma concentração deve-se verificar o impacto que tal ato produz no mercado, há a imprescindibilidade de se delimitar o mercado relevante.
A partir da delimitação de mercado relevante é possível verificar se a conduta causa ou pode causar a eliminação da concorrência, domínio de mercado e aumento arbitrário dos lucros.
Contudo, a posição dominante é relativa e exige a concreta definição geográfica e material do mercado em que a dominância se revela.
O CADE necessita delimitar o mercado relevante tanto no julgamento de processo administrativo referente às infrações a ordem econômica como na análise dos atos de concentração.
Há presunção de controle quando a participação do empresário é maior que 20%, o seja, se as operações que o agente econômico desenvolveu correspondem esse percentual ou um faturamento superior a 400 milhões, então a lei presume que há controle de mercado e conseqüentemente o domínio.
Demonstrar-se-á a seguir diversos aspectos acerca dos atos de concentração empresarial, implicações constitucionais, incidência da lei antitruste brasileira, competência e atribuições do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, delimitação de mercado relevante e casos práticos atuais.
Breve Análise Constitucional do Tema
A Constituição de 1988 no que tange ao aspecto econômico adotou um perfil neoliberal, pois privilegiou no seu artigo 170 a livre iniciativa, e conseqüentemente assegurou aos particulares a primazia da produção, circulação de bens e serviços bem como afirmou outros valores que não devem ser desrespeitados como, por exemplo: a livre concorrência.
A inserção da livre iniciativa na ordem constitucional visa motivar e reconhecer o direito de todos de explorar atividades empresarias, dessa forma confere aos particulares e pessoas jurídicas autonomia patrimonial.
A defesa da livre iniciativa se impõe a todos, isto é, aos particulares que devem respeitar as práticas licitas de concorrência, e ao Estado que deve intervir minimamente no desenvolvimento das atividades econômicas, justificando-se apenas nas hipóteses previstas em lei e quando as condutas dos agentes econômicos causarem ou forem suscetíveis de causar lesões às estruturas do livre mercado.
Para assegurar a defesa da livre concorrência o art. 174, parágrafo 3º da CF, dispõe que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise a eliminação da concorrência, domínio de mercado e aumento arbitrário dos lucros.
Portanto, a Constituição ao estruturar a economia pelo princípio da livre concorrência admite a generalidade de práticas empresariais voltadas à conquista de mercados, somente quando a competição está em risco é que a constituição reputa abusivo seu exercício e autoriza à lei a repressão.
Atualmente vigora a chamada Lei Antitruste brasileira (LAB) n. 8.884 de 11 de junho de 1994, que tem por escopo a defesa da livre concorrência por meio da prevenção e repressão às infrações à ordem econômica, pois o direito antitruste se preocupa em evitar a formação de grande conglomerados econômicos.
Conforme se denota, a aplicação da Lei Antitruste não deve ser feita dissociada da referência constitucional, pois a livre concorrência deve ser prestigiada como estrutura fundamental da ordem econômica e a repressão dos abusos do poder econômico deve servir unicamente de sua garantia. [01]
Não se pode ignorar ou pretender eliminar poder econômico. O direito pode somente disciplinar o exercício deste poder reprimindo as iniciativas que comprometem as estruturas do livre mercado.
O direito comercial possui interesse em tutelar o exercício da livre iniciativa quando ameaçado por concorrência ilícita. São duas formas de concorrência ilícita:
a)Concorrência desleal; e
b)A perpetrada com abuso de poder.
A desleal envolve apenas os interesses particulares dos empresários concorrentes. É reprimida no âmbito civil e penal.
A perpetrada com abuso de poder compromete as estruturas do livre mercado e são chamadas de infração da ordem econômica. É reprimida também em âmbito administrativo.
Conforme se denota, são modalidades diferentes de repressão a práticas concorrenciais.
Dos Órgãos Administrativos de Repressão às infrações:
No Brasil são três órgãos responsáveis pela aplicação da lei antitruste, cada um deles possui atribuições próprias:
a)Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE;
b)Secretaria de Direito Econômico – SDE; e
c)Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE.
O CADE é a instância administrativa que avalia as infrações concorrenciais e é também o responsável pelo controle de atos que podem afetar a estrutura de mercado.
O CADE foi criado pela Lei n. 4.137/62 como órgão da administração direta federal vinculado inicialmente ao Conselho de Ministros e, posteriormente ao Ministério da Justiça.
Pelo regime da Lei n. 8.884/94, o CADE transformou-se em autarquia, o que visou propiciar maior agilidade para atuação em juízo.
O CADE possui a chamada jurisdição administrativa e não judicial isto porque, a autarquia integra o Poder Executivo e não o judiciário. É composto por 6 Conselheiros e um Presidente, e suas decisões são tomadas pelo voto da maioria.
Quanto aos seus atos, tem natureza igual aos atos emanados pelos demais órgãos que compõem a administração pública, bem como seus pronunciamentos não fazem coisa julgada e estão sujeitos a revisão pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da CF).
Além da competência para repreender e coibir as práticas infracionais, tem o CADE atribuições preventivas, como por exemplo, a aprovação dos atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência ou resultar em dominação de mercados, como os de concentração empresarial (art. 54 da Lei 8.884/94).
O CADE é auxiliado por um órgão da administração direta federal, integrante da administração da estrutura administrativa do Ministério da Justiça chamado Secretaria de Direito Econômico – SDE.
O SDE consoante Calixto Salomão Filho: "atua principalmente como uma ‘polícia econômica’, realizando investigações dos fatos relativos aos processos que serão analisados pelo CADE." [02] Conforme a legislação antitruste esse órgão possui quatro atribuições junto ao CADE:
a)Instância administrativa auxiliar do CADE ( Lei n. 8.884/94, art. 14, III, IV, VI a VIII, X e XII);
b)Órgão orientador em matéria de infração à ordem econômica (incs. XIII a XV);
c)Órgão de atuação da administração direta federal, para adoção de medidas relativas à infrações da ordem econômica (incs. IX, X e XI).
A SEAE emite pareceres técnicos–econômicos em processos submetidos à apreciação do CADE.
O direito brasileiro exige a notificação ao CADE de todo e qualquer ato que possa afetar a estrutura e as condições de competição em um determinado mercado. Conforme dispõe a Lei 8.884/94 tal ato ocorre nas seguintes situações:
a)Acarreta concentração econômica, caracterizada pela unificação de controle das sociedades envolvidas no ato;
b)Estas sociedades possuem uma participação de um determinado mercado igual ou superior a 20% ou um faturamento de mais de R$ 400 milhões.
O controle pelo CADE poderá ser prévio à celebração do ato (ex.: fusão) ou posterior dentro do prazo legal de 15 dias.
Após a comunicação do ato ao CADE inicia-se um procedimento administrativo que visa à respectiva análise para aprovação ou veto. Geralmente avalia-se: definição de mercado relevante; identificação dos agentes deste mercado; cálculo e avaliação das participações de mercado e o grau de concentração, análise dos possíveis efeitos anticoncorrenciais da operação, possibilidade de entrada neste mercado e análise das eficiências.
Ao final do processo administrativo caso venha ser detectada a infração à ordem econômica, fica o responsável sujeito às penas tipificadas no art. 23 e 24 da Lei n. 8.884/94.
Ainda, há a previsão legal do chamado compromisso de desempenho que se consubstancia no acordo perpetrado entre a administração (CADE) e o agente econômico participante de determinada operação restritiva da concorrência para viabilizar sua aprovação. Esse compromisso garante a eficiência do disposto no parágrafo 1º do art. 54 da Lei n. 8.884/94.
Temos vários casos atuais de fusões que foram apreciadas pelo CADE, tais como: Ambev; Perdigão e Sadia; Varig e Gol; Garoto S/A e Nestlé; entre outros.
Há dois sistemas de defesa da concorrência: a teoria da concorrência – condição e a teoria da concentração-meio.
A teoria da concorrência-condição proíbe restrições à concorrência pelos danos potenciais que produzem. Neste caso avalia-se a concorrência como um fim em si mesmo com total abstração dos outros aspectos econômicos relacionados com a prática anticoncorrencial.
A teoria da concorrência – meio, ao contrário da primeira, somente reprime os danos efetivamente produzidos. Considera-se a concorrência como apenas um dos diversos bens da estrutura do livre mercado dignos de tutela. Dessa forma, a repressão aos acordos, oligopólios, monopólios ou domínio de mercado está condicionada ao prejuízo do interesse geral. [03]
Denota-se que, a atuação da autarquia antitruste (CADE) deve estar sempre harmonizada com a política econômica do governo, isto é, devem-se considerar as muitas hipóteses em que a prática empresarial embora tipificada como infração à ordem econômica, repercute favoravelmente em outros aspectos da economia, tais como: desenvolvimento econômico regional ou nacional, decréscimo da taxa de desemprego, geração de tributos, avanços tecnológicos e eficiência na produção.
Assim, o CADE ao apreciar determinado caso não ignora eventuais reflexos positivos da prática empresarial ao decidir pela aplicação de sanção.
Atos de Concentração Empresarial
O ato de concentração empresarial ocorre quando dois agentes concorrentes ou não, ao se unirem, passam a deter vantagem econômica sobre os demais.
O direito antitruste tem interesse em tutelar essas operações quando esta ocasiona um efeito maléfico no que concerne às relações com terceiros ou à coletividade.
Esse efeito negativo se consubstancia na concentração de empresas visando à dominação do mercado através da eliminação da concorrência, e, conseqüentemente pela imposição de preços arbitrários.
No geral podemos dizer que, os envolvidos perdem de certa forma sua autonomia (por exemplo em casos de fusões, incorporações etcs) e constituem uma nova sociedade ou grupo econômico do qual o poder de controle será compartilhado entre os mesmos.
Poderá ainda haver a concentração quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimônio de outra, ocasionando a substituição dos órgãos decisórios independentes por um sistema unificado de controle empresarial.
Neste último caso é imprescindível a unificação e a substituição do controle decisório por um sistema único de controle.
Contudo, há posições que defendem os efeitos positivos da concentração empresarial no sentido que ela pode fortalecer uma cadeia produtiva, o mercado distribuidor, o acesso aos insumos, avanço tecnológico do país, fortalecimento da economia especialmente no que se refere à concorrência internacional.
Conforme mencionado anteriormente, o CADE é o órgão responsável pela prevenção do abuso de poder econômico e da livre concorrência – consoante o art. 54, parágrafo 1º, alínea `a’ da Lei n. 8.884/94. Possui competência para o processamento e julgamento administrativo, decidir sobre a existência de infração à ordem econômica, determinar providências destinadas à cessação da infração e aprovar os termos de compromisso de desempenho.
As concentrações empresariais podem ser classificadas de três formas, a seguir:
a)Horizontais;
b)Verticais; e
c)Conglomeradas.
A concentração horizontal é a forma mais comum e tradicional de eliminação da concorrência, pois se consubstancia na operação entre empresas do mesmo nível da cadeia produtiva, ou seja, concorrentes diretos.
Portanto, tem por escopo neutralizar a concorrência entre os agentes atuantes no mesmo mercado, possibilitando a estes um aumento abusivo dos preços, restrições de mercado tanto para fornecedores como para consumidores, por exemplo: os cartéis - que são instituídos sempre com o intuito por parte dos empresários de aumentar abusivamente os preços e assim auferirem maiores lucros, sem o perigo de uma concorrência eminente por parte de outro agente que possua preços mais competitivos.
A concentração vertical ocorre entre agentes econômicos que atuam em diferentes níveis da cadeia produtiva dentro de um mesmo segmento. Tem por escopo dificultar o acesso do concorrente à determinado insumo ou matéria-prima. Opera-se geralmente entre o empresário e fornecedores ou distribuidores.
Trata-se de uma limitação indireta da concorrência, do qual dificulta a entrada de um novo concorrente no mercado bem como o desenvolvimento de sua atividade empresarial.
A concentração conglomerada são aquelas uniões entre empresas cujos produtos não possuem qualquer relação de concorrência ou complementaridade.
Conforme Paula Forgioni, são várias as razões da concentração, a saber: tentativas de neutralização da concorrência entre os agentes econômicos; viabilização de economias de escala e melhor aproveitamento dos recursos; preservação da atividade empresarial; opção de investimento de capital; aumento de mão-de-obra qualificada, atração de crédito no mercado, entre outros. [04]
Para se avaliar uma concentração deve-se verificar o impacto que tal ato produz no mercado, há a necessidade de primeiramente delimitar o mercado relevante.
O impacto provocado pela concentração no mercado será devidamente constatado se houver criação de barreiras à entrada de novos concorrentes e se os atos gerarem controle de parcela suficientemente alta do mercado.
Deste modo, basta que o ato de concentração prejudique de qualquer modo a livre concorrência ou resulte na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, o art. 54, parágrafo 3º da Lei 8.884/94 funciona como indicativo dos modos que pode se operar a concentração.
Outrossim, o art. 54 da Lei n. 8.884/94 determina que os atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação do mercado relevante de bens ou serviços deverão ser objetos de apreciação do CADE.
Contudo, o CADE poderá autorizar o ato de concentração empresarial se preenchida as hipóteses constantes no parágrafo 1º do art. 54 da lei supracitada, sendo esta uma exceção à atuação do referido órgão na defesa da livre concorrência e abuso do poder econômico.
Conforme se depreende, a noção e delimitação de mercado relevante é extremamente importante no direito antitruste e para se avaliar caso a caso pelo CADE.
Mercado Relevante
Para o direito concorrencial, a noção de controle pode ser tida como a influência dominante que um agente possui em relação às decisões de outro agente, as quais afetem sua conduta no mercado. Sob tal influencia, os entes se comportam uniformemente como um único ente econômico, o que ocasiona a chamada concentração econômica. [05]
Assim, o direito concorrencial não se preocupa com mudanças na estrutura societárias, por exemplo fusões, aquisições patrimoniais, mas sim condutas que afetem o mercado e tenham como efeito a dominação societária sobre o mercado.
Portanto, seu objeto de interesse é apenas a possibilidade de influenciar o comportamento da empresa no mercado.
Neste sentido vejamos o julgado abaixo transcrito:
"Entendo que, mesmo não havendo transferência de controle total da empresa quando da aquisição de 50% de suas ações, a empresa adquirente já possui a capacidade de influir nos negócios da empresa adquirida. (...)."No mesmo sentido ensina Calixto Salomão Filho (Direito Concorrencial – As estruturas, São Paulo, Malheiros Editores, 1998): "Como visto, direito concorrencial não se preocupa, como o direito societário , com os atos que possam implicar disposição patrimonial ou transferência patrimonial de qualquer espécie da sociedade. Sua preocupação não é a sociedade `controlada’, mas sim os efeitos da dominação societária sobre o mercado. Daí porque a expressão ‘influência dominante’, quando utilizada pelo direito concorrencial , é identificada ao poder de influir sobre o planejamento empresarial de outro agente econômico (AC n. 08012.006962/98-78, Voto da Conselheira Lúcia Helena Salgado).
A expressão mercado relevante foi introduzida na lei antitruste brasileira pela Lei n. 8.884/94. Conforme se demonstrará adiante a delimitação do mercado relevante é fundamental para a atuação do CADE tanto no julgamento dos processos administrativos referentes às infrações à ordem econômica como na análise dos atos de concentração.
É partir da delimitação do mercado relevante é possível verificar se a conduta causa ou pode causar a eliminação da concorrência, o domínio de mercados e o aumento arbitrário dos lucros.
A noção de posição dominante é relativa e exige a concreta definição geográfica e material do mercado em que a dominância se revela. Assim a definição do mercado relevante é feita em dois níveis:
a)Geográfico; e
b)Material
A delimitação geográfica do mercado relevante é a área onde ocorre a concorrência relacionada à prática que está sendo considerada como restritiva.
Para a delimitação do mercado relevante geográfico não há necessidade do mesmo abranger todo território nacional (embora em alguns casos isso aconteça); a relevância não está atrelada ao maior ou menor tamanho da base territorial do mercado; e também não é soma quantitativa que o mercado mobiliza que irá defini-lo como mercado relevante.
A delimitação material do mercado relevante é feita a partir da perspectiva do consumidor, ou seja, se o consumidor pode substituir um produto ou serviço por outro igual ou semelhante - fungibilidade dos produtos para o consumidor.
Podemos então afirmar que a definição geográfica e material do mercado é feita mediante análise casuística, levando-se em conta a perspectiva do consumidor da base territorial em questão.
Outrossim, uma vez encontrado o mercado relevante, é necessário verificar se o fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador do produto ou serviço controla o respectivo segmento da atividade econômica. Isto é, se as operações e negócios que desenvolve repercutem consideravelmente nas decisões adotadas pelos demais agentes econômicos que operam no mesmo mercado.
Há presunção de tal controle quando a participação do empresário é da ordem de 20% (art. 20, parágrafo 3º, da Lei 8.884/94). Quer dizer que se o agente econômico desenvolve operações que correspondem a esse percentual, então presume a lei que há o controle do mercado, e conseqüentemente o domínio.