4. OS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT 2004
4.1 Aspectos Gerais
Quando o trabalho para uma nova edição dos Princípios do UNIDROIT começaram em 1998, estava claro desde o início que seu foco era a ampliação, mais propriamente a revisão da edição de 1994. Seguindo a ordem do conselho de direção, o grupo de trabalho escolheu os seguintes tópicos como prioritários: poder dos agentes, direito de terceiros, compensação, cessão de direitos, transferência de obrigações e cessão de contratos, prescrição e renúncia. Num último estágio foi decidido restringir o tópico sobre renúncia para comportamento contraditório e acrescentou dois novos parágrafos no preâmbulo e teve uma nova provisão sobre cessão de direitos. O método de trabalho foi basicamente o mesmo que o adotado na preparação da edição dos Princípios do UNIDROIT de 1994. [177]
Deste modo, os Princípios do UNIDROIT 2004, consiste no preâmbulo (versão de 1994 com adição dos parágrafos 4 e 6); Capítulo 1: Provisões Gerais (versão de 1994 acrescida dos artigos 1.8 e 1.12); Capítulo 2, Seção 1: Formação (versão de 1994) e Seção 2: Poder dos Agentes (novo); Capítulo 3: Validade (versão de 1994); Capítulo 4: Interpretação (versão de 1994); Capítulo 5, Seção 1: Conteúdo (versão de 1994, com adição do artigo 5.1.9) e Seção 2: Direito de Terceiros (novo); Capítulo 6, Seção 1: Execução em Geral (versão de 1994) e Seção 2: Hardship (versão de 1994); Capítulo 7, Seção 1: Inexecução em Geral (versão de 1994), Seção 2: Direito de execução (versão de 1994); Seção 3: Resolução (versão de 1994) e Seção 4: Danos (versão de 1994); Capítulo 8: Compensação (novo); Capítulo 9, Seção 1: Cessão de Direitos (novo), Seção 2: Transmissão de Obrigação (novo) e Seção 3: Cessão de Contratos (novo); Capítulo 10: Prazos de Prescrição. [178]
Os Princípios do UNIDROIT se destinam a prover aos operadores através de suas normas a uniformidade, segurança e previsibilidade em relações contratuais internacionais.
Podemos equiparar os Princípios do UNIDROIT ao sistema do Restatements of laws. [179] Justamente pelo seu caráter de recomendação não vinculante e não legislativo, eles não são considerados como fonte legislativa de unificação e harmonização do direito dos contratos internacionais. No entanto são tidos como fontes do Direito do Comercio Internacional. [180]
Os Princípios do UNIDROIT são considerados como um conjunto de condições contratuais gerais que se submetem às limitações impostas pelo direito nacional.
Deste modo, não se destinam à regulação de uma única espécie de contrato por serem de aplicação geral; ou seja, não possuem preocupação com uma determinada categoria de contratante nem uma relação jurídica especifica, como é o caso dos contratos-padrão, se destinando antes às partes de modo genérico e diante de qualquer relação jurídica de caráter econômico. E também não se limitam a prever riscos contratuais com relação a uma parte somente do contrato, isto porque tem como finalidade a justiça contratual, utilizando-se para isto de normas imperativas como a do seu artigo 1.7, que estabelece um dever geral de boa-fé. [181]
Quanto à natureza jurídica dos Princípios do UNIDROIT, podemos dizer que eles possuem uma natureza jurídica complexa. Contudo, há controvérsias com relação a isso. Segundo Lauro Gama, a que melhor exprime a natureza jurídica dos princípios é a expressão soft law. Mesmo não havendo um conceito único sobre a soft law, para alguns juristas trata-se de normas de caráter flexível; isto é, servem basicamente como critério de fundamentação de decisões ou de legitimação de práticas e comportamentos típicos do domínio do comércio internacional, desprovidas de caráter vinculativo atuando através da persuasão e convencimento da sua conformidade com o direito e a justiça. Enquanto para outros, significa regras cujo valor normativo é limitado, pois não têm força jurídica obrigacional e ainda que atuando como um instrumento normativo constringente não tem a capacidade de criar obrigações, não tem caráter impositivo. [182]
Como espécie de soft law os Princípios do UNIDROIT constituem-se como instrumento de harmonização do Direito do Comércio Internacional, como alternativa ao uso do direito positivo elaborado pelos Estados Nacionais, mediante tratados e convenções internacionais. [183]
Podemos desdobrar os conceitos de soft law, descrevendo as varias categoria que podemos encontrar na literatura sobre este tema. Assim entende-se sobre soft law:
1. normas, jurídicas ou não, dotadas de linguagem vaga, ou de noções com conteúdo variável ou aberto, ou que apresentam caráter de generalidade ou principio lógico que impossibilite a identificação de regras específicas e claras; 2. normas que prevêem, para os casos de descumprimento, ou para a resolução de litígios delas resultantes, mecanismos de conciliação, mediação, ou outros, à exceção da adjudicação; 3. atos concertados, produção dos Estados, que não se pretendem sejam obrigatórios. Sob diversas formas e nomenclaturas, esses instrumentos têm em comum uma característica negativa: em princípio, nenhum deles consiste em tratado. 4. as resoluções e decisões dos órgãos das organizações internacionais ou outros instrumentos por elas produzidos, e que não são obrigatórios; 5. instrumentos preparados por entes não estatais, com a pretensão de estabelecer princípios orientadores do comportamento dos Estados e de outros entes, e tendendo ao estabelecimento de novas normas jurídicas. [184]
Assim sendo, o direito não é formado por normas jurídicas rígidas, provenientes do Estado (nacional e internacional), mas também de outros elementos como os princípios jurídicos, os usos e costumes, etc, ou seja, instrumentos também dotados de força normativa, mas que sua autoridade normativa, reconhecimento e aceitação é dada conforme a sua utilização em contratos, arbitragens e litígios judiciais.
Os Princípios do UNIDROIT tiveram grande aceitação desde a sua primeira publicação em 1994. O Brasil o adotou, depositando a Carta de Adesão ao Estatuto Orgânico do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) em 11 de janeiro de 1993 – data em que o documento entrou em vigor para o Brasil, promulgado através do decreto n. 884 de 2 de Agosto de 1993. [185]
(...) embora seja ainda difícil discernir a natureza jurídica dos Princípios do UNIDROIT, é correto afirmar que possuem, pelo menos, duas características marcantes: (i) são uma espécie de soft law, sem efeito vinculante, e destinam-se a atuar em conjunto com outras fontes do direito, num contexto de pluralismo jurídico, e (ii) constituem um ius commune moderno, de caráter transnacional, relativo aos contratos do comércio internacional. [186]
4.2 Estrutura
Os Princípios do UNIDROIT na sua estrutura formal possui 185 artigos divididos em dez capítulos. Prescindidos por seu preâmbulo em que dispõe a finalidade e aplicação das suas normas, também faz menção quanto ao uso da lex mercatoria na aplicação aos contratos internacionais do comércio:
PREÂMBULO
(objetivo dos Princípios)
Os Princípios seguintes estabelecem regras gerais para os contratos do comércio internacional.
São aplicáveis quando as partes convencionem sujeitar-lhes o seu contrato.
Podem aplicar-se quando as partes acordarem que o contrato seja regido pelos "princípios gerais do direito", pela "lex mercatoria" ou outra fórmula semelhante.
Podem aplicar-se quando as partes não houverem escolhido um direito em particular para reger seu contrato.
Podem ser utilizados para interpretar ou integrar outros instrumentos de direito internacional uniforme.
Podem ser utilizados para interpretar ou complementar o direito nacional.
Podem servir de modelo aos legisladores nacionais e internacionais. [187]
Assim, como foi demonstrado anteriormente, quanto à sua estrutura os Princípios do UNIDROIT divide seus capítulos da seguinte forma: no seu capítulo 1, traz as Disposições Gerais sobre os contratos do comércio internacional; o capítulo 2 trata sobre a formação dos contratos e o poder de representação; o capítulo 3 sobre a validade; o capítulo 4 – interpretação; o capítulo 5 trata sobre o conteúdo do contrato e os direitos de terceiros; o capitulo 6 da execução; capítulo 7 da inexecução do contrato; capítulo 8 da compensação; capítulo 9 da cessão de créditos, cessão de débitos e cessão de contratos; e, o Capítulo 10 menciona os prazos e prescrição.
Nos Princípios do UNIDROIT cada norma possui um título antecipando o seu conteúdo. Também houve preocupação em incluir comentários oficiais em cada artigo que apesar de não serem vinculantes, destinaram-se a conferir uma interpretação autêntica e auxiliar na sua compreensão e no modo de aplicação prática das normas. [188]
Quanto à terminologia empregada, os Princípios buscam evitar o uso de uma terminologia jurídica peculiar a qualquer sistema contemporâneo preferindo, assim, empregar termos e expressões de uso corrente na prática contratual internacional partindo-se da premissa de que no futuro haja um novo vocabulário jurídico próprio dos contratos internacionais do comércio.
Pelo uso dos termos e expressões adotadas dos Princípios do UNIDROIT, as partes poderão estar numa posição para acordarem com o propósito da negociação e com a minuta de seu contrato sob uma terminologia neutra – um tipo de língua franca internacional – com sua própria definição uniforme. Isto tudo será mais fácil desde que os princípios estarão disponíveis propriamente em todas as línguas principais do mundo. [189]
Há casos em que os princípios empregam termos e expressões inteiramente novos, pelo menos para a grande maioria dos sistemas jurídicos – como por exemplo o termo "inexecução" – constante no artigo 7.1.1 dos Princípios – em que se define inexecução de modo amplo, incluindo todas as formas de execução defeituosa ou tardia da obrigação, como sua inexecução total. O conceito também abrange toda e qualquer inexecução, sendo ela imputável ou não ao devedor da obrigação. [190]
Até mesmo nos casos em que os Princípios adotam linguagem peculiar de determinado sistema ou tradição jurídica sua compreensão tem que se fazer de modo autônomo, apenas voltada para o contexto dos Princípios do UNIDROIT, sem referência ao significado que lhe foi emprestado.
4.3 Conteúdo
Quanto ao seu conteúdo, os Princípios do UNIDROIT versam principalmente sobre normas gerais do contrato, com a finalidade de uniformizar essas regras gerais, pretendendo torná-las comuns à maioria dos sistemas jurídicos atuais, promovendo melhores soluções, mais adaptáveis às exigências específicas do comércio internacional e suprir suas deficiências. Isto porque em transações que ultrapassam as fronteiras de um determinado Estado há que sujeitar-se, na maioria das vezes, a leis nacionais de conteúdo variável e que, por sua vez, não são adaptadas às características e peculiaridades do comércio internacional, pois, assim como foi falado anteriormente nesse trabalho, o direito contratual interno não consegue suprir as exigências do direito contratual no âmbito internacional.
Deste modo, os Princípios do UNIDROIT consistem numa tentativa de sanar as deficiências na regulação do comércio internacional, devido às incertezas e insatisfação frente a alguns dos institutos utilizados para a solução dos conflitos na matéria contratual com respeito à determinação do sistema jurídico aplicável à relação internacional, como por exemplo: a utilização de normas conflituais – via de regra, nacionais – de Direito Internacional Privado, das soluções propostas pelas convenções internacionais de direito uniforme; os contratos – padrão (elaborados por organizações profissionais – detêm natureza unilateral); e nem mesmo a autonomia de vontade oferecida às partes oferece a previsibilidade e certeza que os contratos internacionais exigem. [191]
No tocante à sua elaboração, Michael Joaquim Bonell presidiu o grupo de trabalho para a criação dos Princípios do UNIDROIT, tanto em 1994 como em 2004. Apesar da finalidade dos integrantes desse grupo de trabalho ser a reafirmação e consolidação do direito dos contratos internacionais, o grupo acabou se dividindo em duas correntes distintas e conflitantes quanto ao processo de elaboração dos Princípios do UNIDROIT: a tradicionalista e a inovadora. Os tradicionalistas relutavam em aceitar inovações e mudanças, principalmente quanto aos princípios contratuais consolidados através do tempo. Já os inovadores eram mais abertos a desenvolvimentos recentes da matéria contratual, mesmo quando essas inovações eram provenientes de um sistema estrangeiro ao seu e não eram aceitas num modo geral. [192]
Nos Princípios do UNIDROIT 2004 há exemplos claros de normas inovadoras (ao menos em relação a certos direitos nacionais). Sua existência justifica-se, em parte, pelo desejo de melhor satisfazer às exigências da prática comercial internacional, e, de outra parte, pela necessidade de levar em conta a diversidade de condições econômicas e políticas existentes no mundo atual. [193]
Ainda com relação ao conteúdo dos Princípios do UNIDROIT, conforme já citado, eles possuem inúmeras cláusulas gerais, as quais têm a função de regular um grande número de situações jurídicas, ou seja, são de caráter geral, se contrapondo a uma elaboração casuística específica de hipóteses legais. No entanto, sua função é essencialmente remeter o juiz ou árbitro para critérios de aplicação do direito que não são determinados.
As chamadas cláusulas gerais (contidas, por exemplo, no novo Código Civil brasileiro) dirigem-se ao juiz ou ao árbitro, conferindo-lhes um mandato para que, à vista de casos concretos, criem, complementem ou desenvolvam normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema, e que servirão de fundamento para a decisão. [194]
Os Princípios do UNIDROIT encontram-se abertos a diversas utilizações, tanto institucionais como privadas. Contudo, eles não serão usados em substituição nem supletivamente ao direito nacional, pois seu propósito consiste em aplicar o direito nacional, levando-se em consideração na sua interpretação os Princípios do UNIDROIT. Esse propósito encontra-se expressamente na edição dos Princípios do UNIDROIT 2004. [195]
Frederico do Valle Magalhães Marques menciona: "(...) entende-se que os princípios não são excludentes e devem ser interpretados em conjunto para que se possa, então, definir qual dentre aqueles aplicáveis serve para o caso concreto." [196]
Assim, os princípios aqui tratados consistem em uma alternativa para os contratantes que na esfera internacional não querem aceitar especificamente o direito nacional de uma das partes para disciplinar a relação.
Passaremos agora a uma análise dos princípios fundamentais dos contratos comerciais internacionais, constante nos Princípios do UNIDROIT, no seu documento de 2004, definindo assim suas principais características. Para isso seguirei a seguinte ordem abaixo: artigo 1.1: Princípio da liberdade contratual; artigo 1.2: Princípio do consensualismo (da liberdade da forma e de prova); artigo 1.3: Princípio da força obrigatória do contrato; artigo 1.4: Princípio da primazia das regras imperativas; artigo 1.5: Princípio da natureza dispositiva dos princípios; artigo 1.6: Princípio da internacionalidade e uniformidade; artigo 1.7: Princípio da boa-fé e lealdade negocial; artigo 1.8: vedação da venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório); artigo 1.9: Princípio da primazia dos usos e práticas; Artigo 1.10: Princípio da Recepção; Artigo 1.11: definições; Artigo 1.12: contagem de prazos; Princípio do favor contractus; Princípio da sanção aos comportamentos desleais.
4.4. Comentários sobre os Princípios do UNIDROIT:
4.4.1.Princípio da Liberdade Contratual
Esse princípio reconhece a autonomia de vontade das partes, ou seja, sua liberdade de contratar quando a pessoa quiser, com quem quiser e sobre o que quiser, sendo livres para celebrar um contrato e determinar seu conteúdo. [197]
Essa liberdade contratual é também denominada autonomia privada. As partes podem exercer com ampla liberdade através do contrato sua autodeterminação individual. Assim, o contrato irá figurar como acordo de vontades livremente manifestadas. [198]
O Principio da liberdade contratual, é considerado como um dos princípios que giram em torno da liberdade contratual. Segundo Frederico do Valle Magalhães Marques:
(...) são três os princípios do direito contratual provenientes do século passado, girando em torno da autonomia da vontade, e assim formulados: (i) princípio da liberdade contratual – lato sensu: as partes podem convencionar o que querem, e como querem, dentro dos limites da lei. Cumpre esclarecer que o princípio da liberdade contratual corresponde, na esfera dos contratos, ao princípio da autonomia privada, e na esfera dos negócios jurídicos, é pertinente à formação do contrato. Segundo Roppo, a autonomia significa etimologicamente, poder de modelar por si – e não por imposição externa – as regras da sua própria conduta; e a autonomia privada, ou autonomia contratual, significam liberdade dos sujeitos para determinar com a sua vontade, eventualmente aliada à vontade de uma contraparte no consenso contratual, o conteúdo das obrigações que se pretende assumir, das modificações que se pretende introduzir no seu patrimônio; (ii) princípio da obrigatoriedade dos efeitos contratuais: o contrato faz lei entre as partes, pacta sunt servanda; (iii) princípio da relatividade dos efeitos contratuais: o contrato somente vincula as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros – res inter alios acta tertio neque nocet neque podest. [199]
Segundo Lauro Gama, são considerados pilares de sustentação do princípio da liberdade de contratar a idéia de igualdade de todos perante a lei (igualdade formal) e também a liberdade do individuo na esfera do direito. É a partir disso que o contrato é tido como um grande instrumento da autonomia privada – ao puro acordo de vontades. [200]
Na visão de Maria Helena Diniz, esse poder de auto-regulamentação, além da liberdade de criação do contrato, envolve:
(a) a liberdade de contratar ou não contratar, isto é, o poder de decidir, segundo seus interesses, se e quando estabelecerá com outrem uma relação jurídica contratual (...); b) a liberdade de escolher o outro contraente, embora às vezes a pessoa do outro contratante seja insuscetível de opção (...); e c) a liberdade de fixar o conteúdo do contrato, escolhendo qualquer uma das modalidades contratuais reguladas por lei (...). [201]
Contudo, os contratos devem respeitar a ordem pública e os bons costumes. Os contratos que têm causa contrária a leis de ordem pública e aos bons costumes são tidos como nulos. [202]
Deste modo, a liberdade contratual não é absoluta, devendo respeito e observância à ordem pública e os bons costumes – de forma que a vontade dos contraentes está subordinada ao interesse coletivo.
Diz o Código Civil no seu art. 421: "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato". Este artigo repele o excesso de individualismo e da autonomia de vontade. Isto porque o contrato também possui uma função institucional, ou seja, a autonomia da vontade está limitada pela intervenção estatal, ante a função econômico-social que o ato negocial deverá ter, o qual condiciona ao atendimento do bem comum e dos fins sociais. Deste modo, podemos dizer que a liberdade contratual é reconhecida, mas seu exercício está condicionado à função social do contrato e implica valores da boa-fé e probidade, como dispõe o artigo 422 do Novo Código Civil brasileiro. [203]
Artigo 422, do Código Civil brasileiro: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." [204]
Sobre o principio da função social do contrato, Frederico do Valle Magalhães Marques menciona:
O Princípio da função social do contrato preconiza que a vontade, exercício dos direitos individuais e respectivas declarações de vontades, sejam realizados, ou melhor, exercidos, em observância aos interesses sociais, toda vez, é claro, que estiverem presentes, não podendo haver conflito entre aqueles e os interesses sociais. Esse princípio pode ser percebido na Constituição Federal, art. 170, em que é estabelecido que toda atividade (no texto "ordem") econômica – e o contrato é instrumento dessa – está submetida à primazia da justiça social e deve observar a função social da propriedade. [205]
Apesar do exposto, a determinação do conteúdo do contrato ainda é, em grande parte, obra dos próprios contraentes, nos limites da sua autonomia privada. A liberdade de contratação foi tanto reconhecida pelo UNIDROIT como também pela Comissão para o Direito Contratual Europeu – que elaborou os Princípios do Direito Contratual Europeu, reconhecido pelo direito de todos os Estados-membros da União Européia. [206]
4.4.2 O Princípio do Consensualismo (da Liberdade de Forma e de Prova) – Artigo 1.2
De acordo com esse princípio o contrato, a declaração de vontade, ou qualquer outro ato não estão sujeitos à imposição de uma forma especial para sua conclusão e nem para ser provado; neste último poderá se fazer por quaisquer meios, inclusive por testemunhas. [207]
É tido como um princípio clássico, e nele se admite que os contratos se concluam mediante o simples consentimento dos contraentes. É a manifestação do liberalismo que se opõe ao formalismo, isto é, os contratos em sua formação ou prova não estão submetidos a uma forma especifica a ser seguida para ele se torne obrigatório ao devedor.
O artigo 107 do Novo Código Civil brasileiro menciona: "validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir." [208]
Segundo Maria Helena Diniz:
(...) o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato válido, pois, como apontamos alhures, não se exige, em regra, qualquer forma especial para a formação do vínculo contratual. Embora alguns contratos, por serem solenes, tenham sua validez condicionada à observância de certas formalidades estabelecidas em lei, a maioria deles é consensual, já que o mero consentimento tem o condão de criá-los, sendo suficiente para sua perfeição e validade. [209]
Deste modo, a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especifica da exceção de hipóteses em que certos negócios jurídicos necessitam do cumprimento de determinada exigência. Por exemplo, o artigo 108 do Novo Civil brasileiro, em que negócios jurídicos relativos a direitos reais sobre imóveis superior a determinado valor, há a exigência de escritura pública – este constitui elemento essencial da validade do ato. [210]
Na Revisão dos Princípios de 2004, substituiu-se a expressão forma escrita por forma especial ("particular form" ou "forme particulière"), a fim de ajustar a norma à importância prática cada vez maior dos contratos eletrônicos. [211]
Assim, o artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT libera o contrato não só da exigência da forma escrita, como também de outras condições formais que figuram como requisito de validade ou de prova, tanto no momento da celebração, como em modificações posteriores do ajuste efetuadas pelas partes, ou mesmo no momento da sua extinção. [212]
Destaque-se que a norma do artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT não possui um caráter imperativo, isto porque o artigo 1.5 menciona que os contraentes podem derrogar a previsão do artigo 1.2 e assim podem dispor de modo diverso sobre a forma contratual. [213]
Assim, como foi dito anteriormente, o artigo 1.2 não exige forma especial nem para fins de validade do contrato, nem para a sua prova, admitindo todo tipo de prova inclusive a testemunhal. [214]
É importante o Princípio do UNIDROIT homenagear o consensualismo e a liberdade de forma, principalmente porque atualmente vivemos num ambiente globalizado em que as trocas de informações, a comunicação virtual, o comércio eletrônico e as relações comerciais com outros países são cada vez mais freqüentes, e há uma necessidade muito grande que tudo isso ocorra com certa agilidade. Assim, o excesso de formalismo é prejudicial para o desenvolvimento desse tipo de comércio e trocas. [215]
4.4.3.Princípio da Força Obrigatória do Contrato.
De acordo com este princípio, um contrato adquire força obrigatória e vinculadora quando é validamente constituído entre as partes. A partir deste momento ele é tido como lei entre as partes, podendo elas somente modificá-lo ou extingui-lo com observância ao que foi disposto, mediante comum acordo entre as partes ou também por meio das causas enunciativas nestes princípios. [216]
O pacta sunt servanda é outro princípio clássico e fundamental dos contratos, e diz que: "o contrato é lei entre as partes"; assim, as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas. Nos Princípios do UNIDROIT ele se traduz pelo efeito vinculante do ajuste para os contraentes. O pacta sunt servanda teve como finalidade atribuir relevância ao consenso, isto é, atribuir validade à palavra dada e a observância do dever de veracidade – o que justifica a necessidade de cumprir as obrigações acordadas. [217]
(...) o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação porventura não cumprida segundo a vontade que a constitui. [218]
Quando um contrato é estipulado validamente com a observância dos requisitos legais, ele torna-se irretratável para os contraentes e, também intangível, sendo vedado ao juiz ou árbitro revisar o contrato ou liberar uma das partes de seu cumprimento, sem que a outra parte com isto também consinta. [219]
O contrato é intangível, exceto quando as partes rescindam voluntariamente ou haja impossibilidade de seu cumprimento por caso fortuito ou força maior – conforme o artigo 393 do Código Civil brasileiro. [220]
Contudo, a teoria dos contratos prevê exceções ao principio da intangibilidade do conteúdo dos contratos de modo a admitir modificações ou extinções não ajustadas entre as partes, baseando-se para isto na idéia de imprevisão para justificar as exceções que a equidade impõe ao princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos. Essa idéia formou-se a partir de proposição proveniente do direito canônico – a chamada cláusula rebus sic standibus – do qual estabelece a existência, em todo contrato, de uma cláusula resolutiva implícita. Essa teoria da imprevisão juntou o elemento rebus (alteração do estado de fato no momento da celebração do ajuste) do qual é considerado como elemento insuficiente para a quebra do contrato do contrato e da fé jurada. Assim, juntou-se com o elemento imprevisão (impossibilidade de prever a excessiva onerosidade da prestação causada pela alteração do estado de fato). Deste modo, podem o juiz ou árbitro atuar no sentido da modificação do conteúdo do contrato ou de sua resolução. [221]
De acordo com Maria Helena Diniz [222], "a cláusula rebus sic stantibus é uma ressalva ao princípio da imutabilidade do conteúdo dos contratos porém de aplicação excepcional e restrita". A autora ainda reforça: "A força vinculante dos contratos somente poderá ser contida pela autoridade judicial em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias, que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento de prestação, requerendo a alteração do conteúdo da avença, a fim de que se restaure o equilíbrio entre os contraentes".
Nos artigos 478 a 480 no Código Civil brasileiro há a previsibilidade da resolução por onerosidade excessiva.
Há também a existência de outra exceção ao princípio do pacta sunt servanda, que é a cláusula de força maior. Por esta cláusula justifica-se o rompimento do ajuste diante de uma impossibilidade superveniente ao cumprimento da obrigação. Conforme citado anteriormente, a escusa por caso fortuito ou força maior está regulada pelo artigo 393 parágrafo único no Código Civil brasileiro.
Vale ressaltar ainda a possibilidade de rompimento excepcional do vínculo ou afastamento de uma de suas cláusulas quando se verifica a lesão de uma das partes, como por exemplo: vantagem excessiva e injustificada a outra parte quando da celebração do contrato; ou onerosidade excessiva - constante no artigo 6.2.1, o hardship, o qual será tratado ainda neste trabalho. [223]
Diante do exposto, conclui-se que os Princípios do UNIDROIT admitem a força do princípio do pacta sunt servanda, mas também permitem seu abrandamento diante de determinadas situações ou até mesmo o seu afastamento segundo os termos previstos pelas partes no contrato, ou por algumas hipóteses expressamente previstas nos Princípios, tais como: os artigos 3.10 (2) e 3.10 (3), o qual contém previsão sobre anulação e adaptação do contrato – em caso de lesão causada ao contratante por vantagem excessiva e injustificada à outra parte – quando da celebração do contrato; o artigo 5.1.8, que permite a qualquer das partes fazer a resilição unilateral do contrato por prazo indeterminado; o artigo 6.2.1, que prevê o hardship (onerosidade excessiva), como em sua exceção do qual autoriza a alteração ou resolução do contrato; conforme o artigo 6.2.3, nas situações definidas pelo artigo 6.2.2; e o artigo 7.1.7 que disciplina os efeitos da força maior e a exoneração do devedor da prestação, enquanto os artigos 7.3.1 e 7.3.3 prevêem circunstâncias em que uma parte pode exercer o direito de resolução de contrato por inexecução essencial. [224]
4.4.4 Princípio da Primazia das Regras Imperativas
A incidência das regras imperativas dos ordenamentos nacionais, internacionais ou supranacionais não está limitada pelos Princípios do UNIDROIT, sendo aplicáveis segundo as regras pertinentes do Direito Internacional Privado. [225]
Essas normas imperativas têm a finalidade de restringir a autonomia privada das partes, de modo que não estão sujeitas à determinação dos contraentes, e aplicam-se obrigatoriamente ao contrato. Essas normas imperativas ou de ordem pública (integrante do direito nacional, internacional ou supranacional) estão presentes hoje tanto nos contratos internos como nos de âmbito internacional, e como citado anteriormente, limitam a autonomia das partes – em razão do intervencionismo estatal em vários campos das relações econômicas. Vale ressaltar, que a liberdade de contratar jamais foi irrestrita, sempre se sujeitou a duas limitações: a de ordem pública e os bons costumes – que variam conforme a época, a organização política e a infra-estrutura ideológica de cada sociedade. [226]
Poderíamos chegar ao conceito de ordem pública "como princípio do Direito Internacional Privado, isto porque tanto os direitos nacionais como convenções e tratados internacionais contém mecanismos que impedem a aplicação de leis estrangeiras, o reconhecimento de atos realizados em outros países, a execução de sentenças proferidas em tribunais no exterior, quando tais atos acima expostos possam afrontar os princípios fundamentais do ordenamento jurídico nacional." [227]
Assim, a ordem pública no direito interno funciona como um princípio limitador da vontade das partes, constituindo-se no mais importante dos princípios da disciplina. A ordem pública é tida pela mentalidade e pela sensibilidade médias de determinada sociedade em determinada época. Assim, o que é considerado chocante a esta média, será rejeitado pela doutrina e repelido pelos tribunais. Para a determinação da ordem pública a questão social é muito importante. Para sua aferição a justiça deverá considerar o que está na mente e o sentimento da sociedade. [228]
Uma característica da ordem pública é sua relatividade, visto que seu conceito é relativo, instável, varia de acordo com o tempo e o espaço; a noção de ordem pública não é idêntica de um país para o outro, nem de uma região para outra, como também não é estável, pois ela se altera conforme a evolução dos fenômenos sociais dentro de cada região ou Estado. No âmbito interno a vontade das partes não derroga as normas jurídicas de ordem pública, que se desrespeitadas acarretarão a invalidade do ato jurídico. [229]
Diz o artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro (LICC): reputa ineficazes "as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes". Deste modo, a lei estrangeira cuja aplicação no Brasil for incompatível com a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes será afastada. Haverá a submissão dos atos estrangeiros aos princípios acima citados. A soberania indica a autoridade do Estado, ou seja, todas as normas que ele edita alcançam a todos os que estão no seu território. Enquanto no âmbito externo ela indica a não sujeição à determinação normativa de outros centros, ou seja, não podendo haver relação de dependência e nem de subordinação com outros centros. Já a ordem pública é tida como reflexo da ordem jurídica em um dado momento, numa determinada sociedade. Ela abrange todas as manifestações sociais relevantes inclusive a soberania estatal e os bons costumes. Competirá ao juiz do foro a tarefa de qualificar o conceito da ordem pública, além de ter a função de proteger o interesse público e de afastar a norma estrangeira apontada aplicável pelo Direito Internacional Privado nacional se contrariar a ordem pública. [230]
Os bons costumes estabelecem as normas de como se proceder tanto nas relações domésticas como nas sociais, procurando-se estar em harmonia com os fins da vida humana. São tidos como preceitos de ordem moral ligados à honestidade familiar, no recato do individuo e à dignidade social. E também constituem princípios que regem a sociedade, assegurando a coesão, a prosperidade social, a dignidade e a decência pública. São, no entanto, princípios da conduta impostos pela moralidade do povo em sua média apurados no meio social e não sobre determinado grupo, religião ou filosofia. Os bons costumes variam conforme a pessoa ou o aplicador do direito, o lugar e a época. [231]
Assim, sobre a finalidade da ordem pública, podemos citar:
A ordem pública internacional deve ser vista como um anteparo armado pelo direito internacional privado contra suas próprias regras, a fim de evitar que, no desiderato de respeitar e fortalecer a comunidade jurídica entre as nações, de construir a harmonia jurídica internacional, a fim de garantir a continuidade e fluidez do comércio internacional e a segurança das relações jurídicas internacionais, se criem situações anômalas em que princípios cardinais do direito interno de cada país sejam desrespeitados, que normas básicas da moral de um povo sejam profanadas ou que interesses econômicos de um Estado sejam prejudicados. [232]
Segundo Lauro Gama, podemos citar três situações que respeitam a primazia das regras imperativas quanto á aplicação dos Princípios do UNIDROIT: a) a primeira diz respeito à prevalência das normas imperativas de origem nacional, internacional ou supranacional sobre os Princípios do UNIDROIT; b) a segunda hipótese envolve a aplicação de regras imperativas quando por referência das partes os Princípios do UNIDROIT são aplicados ao contrato. Nesse caso a aplicação dos princípios encontram o limite das regras imperativas (tanto de âmbito nacional como internacional). Também pode encontrar como limite as regras imperativas do foro e de terceiros Estados – estas também prevalecem sobre os princípios, com condições de serem aplicadas qualquer que seja o direito regente do contrato, e, no caso das regras imperativas de terceiros Estados, quando haja um vínculo estreito entre tais Estados e o contrato em questão; c) a terceira situação envolve a aplicação de regras imperativas quando os Princípios do UNIDROIT constituem o direito aplicável ao contrato. Nesses casos, os princípios quando submetidos à arbitragem, jamais poderão excluir totalmente a incidência de um direito nacional aplicável ao contrato. Sua aplicação encontrará limites nas regras imperativas; a) decorrentes da ordem pública do foro e as b) derivadas do direito de terceiros Estados." [233]
4.4.5 Princípio da Natureza Dispositiva dos Princípios
No artigo 1.5 dos Princípios do UNIDROIT, ressalta-se a natureza dispositiva dos princípios, ou seja, é conferido a faculdade das partes excluir ou derrogar a aplicação dos Princípios do UNIDROIT nos seus contratos, bem como modificar os efeitos de qualquer de suas disposições, exceto quando os princípios disponham de modo contrário. [234]
A natureza dispositiva dos princípios é garantida através do artigo 1.1 dos Princípios do UNIDROIT do qual confere às partes a liberdade de contratar e de determinar o conteúdo do contrato e moldarem as normas dos princípios às suas necessidades. [235]
Mesmo nos modelos de cláusulas sugeridas pelo UNIDROIT contemplam a natureza dispositiva de suas normas. Contudo, é possível a exclusão das normas dos Princípios tanto expressamente como tacitamente. Neste último caso, basta que as partes convencionem cláusulas do contrato que estejam em contradição com as disposições não-imperativas dos princípios. [236]
Há aqueles que acham que o artigo 1.5 é contraditório e isto porque pressupõe que os Princípios possam aplicar-se sem que as partes a eles se houvessem sujeitado. Isto é, eles não se aplicam somente quando as partes desejam, mas também quando os árbitros ou juizes decidem aplicá-los independentemente da vontade das mesmas, de modo a fundamentar melhor sua decisão. Ressalta-se também que o artigo 1.5 também cede diante das disposições imperativas contidas nos próprios princípios, como por exemplo o artigo 1.7 sobre a boa-fé e a lealdade negocial, que pelo seu caráter não podem ser afastadas ou excluídas pelas partes. [237]
4.4.6 Princípios da Internacionalidade e Uniformidade (Interpretação e Integração dos Princípios)
O artigo 1.6 destina-se especificamente para a interpretação dos Princípios. [238]
Apesar da presença de instruções interpretativas no corpo dos Princípios, não podemos deixar de mencionar os princípios da internacionalidade e de uniformidade que também são dirigidos à interpretação dos contratos.
O principio da internacionalidade consiste na necessidade de interpretar as disposições e conceitos dos Princípios de modo autônomo, ou seja, num contexto amplo e internacional e não num sentido que porventura lhes dê um determinado direito nacional. [239]
Para a interpretação dos Princípios é importante também se levar em conta a sua finalidade: esta se constitui num elemento relevante no processo interpretativo; o artigo 1.6 pressupõe que a principal finalidade dos Princípios é a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação nos contratos internacionais do comércio. Assim pretende-se que na prática os Princípios sejam aplicados, na medida do possível, de forma semelhante nos diversos países. Contudo, há outros objetivos a serem também levados em conta na interpretação dos Princípios como o disposto no artigo 1. 7 (respeito ao princípio da boa-fé e da lealdade negocial). No segundo parágrafo do artigo 1.6 há o escopo de preenchimento de lacunas dos Princípios que segue igualmente a tendência dos modernos instrumentos de direito uniforme, tentando realizar uma interpretação e integração de modo autônomo a qualquer direito nacional, de qualquer país. [240]
O preenchimento de lacunas dos Princípios deverá se proceder da seguinte maneira:
(...) em primeiro lugar, estabelecer que a questão controversa, embora não disciplinada expressamente, acha-se no âmbito de aplicação dos Princípios – o que há de ser investigado segundo o texto da norma, seu comentário etc. Em segundo, deve-se procurar no próprio sistema dos Princípios a orientação para o preenchimento de suas lacunas, antes do recurso a algum ordenamento internacional ou nacional. [241]
Deste modo, o interprete deverá proceder da seguinte maneira: primeiramente ele deve tentar solucionar o problema mediante a aplicação analógica de certas disposições dos Princípios. Se isto não for possível, ele deverá recorrer aos princípios gerais que foram fontes inspiradoras dos Princípios do UNIDROIT (como por exemplo, aqueles que estão contidos nos artigos 1.1, 1.3, 1.5, e 1.7), bem como princípios que podem ser extraídos de normas especificas dos Princípios ou até mesmo do direito convencional. Destaque-se que não há impedimento que as partes procedam ao preenchimento dessas lacunas utilizando-se para isto um direito nacional – tendo em vista a natureza dispositiva da norma inclusa no artigo 1.6 aqui tratada. [242]
4.4.7.Princípio da Boa-fé Negocial
O Princípio da boa-fé e a lealdade contratual são considerados fundamentais aos contratos internacionais, e estão inclusos no artigo 1.7 dos Princípios do UNIDROIT. [243]
A doutrina contratual abrange além da vontade das partes (idéia de autonomia das partes) o conceito de justiça e outras fontes que fazem parte do seu conteúdo – como a Boa-fé objetiva que engloba a transparência do contrato desde a oferta, a proibição de publicidade enganosa ou abusiva e o dever de informar, e, em certos casos até o dever de guardar sigilo de certas informações e o direito de acesso a informações. Deste modo, podemos dizer que a boa-fé tem como finalidade evitar o abuso e proteger a confiança e a lealdade que se devem reciprocamente aos contraentes, representando o equilíbrio de forças antagônicas e reafirmando o dever de cooperação. [244]
A esse respeito, o Código Civil brasileiro no seu artigo 422 menciona: "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão de contrato, como sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".
Trata-se de uma norma que requer o comportamento fiel dos contraentes. Maria Helena Diniz, a respeito do princípio da boa-fé menciona:
(...) intimamente ligado não só à interpretação do contrato – pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes – mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade, honestidade e confiança recíprocas, isto é, proceder com boa-fé, esclarecendo os fatos e o conteúdo das cláusulas, procurando o equilíbrio das prestações, evitando o enriquecimento indevido, não divulgando informações sigilosas, etc. [245]
A concepção de boa-fé tem uma concepção objetiva e outra subjetiva. A boa-fé subjetiva é baseada num elemento psicológico – ou na ignorância de uma parte sobre a situação jurídica posta – como estar agindo de acordo com a lei aplicável e que pode ocasionar lesão à outra parte. Esta se contrapõe à má-fé (que consiste na intenção de ocasionar lesão à outra parte). Enquanto a boa-fé objetiva: diz respeito aos efeitos de uma norma de conduta – dever de agir com lealdade e em observância aos padrões sociais, com honestidade, e confiança, impõe às partes um dever de comportamento de acordo com determinados padrões éticos que somente serão aferidos de acordo com as circunstâncias de determinada operação. [246]
Nos Princípios do UNIDROIT a boa-fé, embora não tenha o sentido da boa-fé definido no artigo 1.7, o fato de tê-la ao lado do princípio da lealdade negocial, nos deixa claro que as partes deverão proceder nos contratos de acordo com os padrões comerciais razoáveis, e não de acordo com o conceito adotado pelos diversos Estados, devendo agir honestamente e com respeito à ordem moral. Assim, seguindo o sistema dos Princípios do UNIDROIT, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíproca colaborando uma com a outra em todas as fases do contrato, ou seja, nas negociações, na conclusão e na sua execução. [247]
A norma do artigo 1.7, no seu parágrafo primeiro, determina que a boa-fé deve ser essencialmente analisada à luz das características do comércio internacional. Também é importante mencionar que o artigo 1.7, na sua segunda parte, expressa a natureza imperativa do princípio da boa-fé e da lealdade negocial do qual impede os contraentes de excluir sua aplicação ao contrato ou mesmo limitar sua incidência. O princípio da boa-fé e lealdade negocial encontra-se intimamente relacionado ao do pacta sunt servanda. Assim, o contrato emanado pela a vontade das partes cria entre elas um vinculo que cria direito e obrigações que deverão ser observados e executados reciprocamente com a observância da boa-fé e da lealdade negocial dos contraentes. [248]
Assim, a boa-fé é tida como um dos princípios mais importantes, existindo inúmeras vezes referência à sua aplicação nos Princípios do UNIDROIT, tais como:
(i) como exemplo de aplicação direta do princípio da boa-fé os artigos: 3.8 (fraude): uma parte pode anular o contrato quando houver sido levada a concluí-lo pela atuação fraudulenta da outra parte, caracterizada, inclusive, por sua linguagem e conduta, ou pelo fato de ter a outra parte mantido em segredo circunstancias que, de acordo com os critérios razoáveis do comércio para uma justa negociação, deveria ter revelado. 4.8 (suprindo cláusulas omissas): (1) nos casos em que as partes contratantes não chegaram a um acordo a respeito de uma cláusula que seja importante para a determinação de seus direitos e obrigações, uma cláusula adequada às circunstancias deverá supri-la. (2) Para se determinar o que é uma cláusula apropriada, deve-se dar atenção, entre outros fatores, à (a) intenção das partes, (b) natureza e objetivo do contrato, (c) boa-fé e justa negociação (fair dealing), e (d) razoabilidade.
5.1.2 (obrigações tácitas): as obrigações tácitas derivam: (a) da natureza e dos objetivos do contrato; (b) das práticas estabelecidas entre as partes e dos usos; (c) da boa-fé e da justa negociação (fair dealing); (d) da razoabilidade.
(ii) como exemplo de aplicação indireta do princípio da boa-fé os artigos: 2.1.18 (cláusulas relativas à modificação por escrito): um contrato escrito que contenha uma cláusula prevendo que qualquer modificação ou extinção consensual deve ser feita por escrito não poderá ser modificado ou extinto de outra forma. Entretanto, a conduta de uma parte pode privá-la de invocar tal cláusula se a outra parte atuou confiando em tal conduta.
4.1 (intenção das partes): (1) um contrato deve ser interpretado de acordo com a intenção comum das partes; (2) se essa intenção não pode ser estabelecida, o contrato dever ser interpretado de acordo com o sentido que uma pessoa razoável, do mesmo tipo das partes, lhe daria se estivesse nas mesmas circunstâncias. [249]
4.4. 8Vedação do Venire Contra Factum Proprium
Esse princípio proíbe o comportamento contraditório, conhecido pela expressão venire contra factum proprium (a ninguém é dado vir contra os próprios atos) – consiste no dever de confiança atribuído pelo seu próprio comportamento. [250]
A presença deste principio tem o escopo de afirmar o dever do contratante de manter sua postura, seu comportamento coerente durante todas as fases do contrato – da sua formação à sua execução. Isto por que o comportamento das partes constitui fonte de expectativas e deve ser protegida de inesperadas mudanças de conduta. [251]
Deste modo, este princípio protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição ao comportamento assumido anteriormente. Pode – se dizer que este princípio está baseado também no princípio geral da boa-fé e da lealdade negocial (artigo 1.7 dos princípios), de modo que quando há um comportamento inesperado e em desacordo com a posição assumida no inicio do ajuste (ou seja, quando se pratica ato contrário ao que foi acordado e estabelecido) haverá uma quebra dos princípios da lealdade e de confiança.
Com esse princípio procura-se proteger a expectativa que foi criada; isto porque na maioria das vezes se faz com que a outra parte assuma e tome determinadas decisões em detrimento do que foi acordado. Se a outra parte muda sua conduta posteriormente, poderá ocasionar prejuízos à outra parte contratante. Assim, objetiva-se a tutela da confiança das partes.
4.4.9 Princípio da Primazia dos Usos e Práticas
O artigo 1.9 exprime e reforça a força vinculante dos usos consentidos e práticas adotadas pelas partes no comércio internacional. [252]
Os usos e costumes nos contratos internacionais do comércio se dão através da autonomia da vontade – conferida às partes. Assim, somente assumem caráter vinculante as práticas adotadas e usos consentidos entre as partes. Podem as partes afastar (desde que expressamente) a normatividade de uma prática que hajam estabelecido como também afastar os usos e práticas das quais não se sintam à vontade ou que não interessam à relação. O artigo 1.9, na sua segunda parte, mesmo que as partes não tenham consentido a sua adoção, autoriza a aplicação de certos usos ao contrato, desde que preenchidas determinadas condições, como: (i) serem usos do comércio internacional, (ii) serem amplamente conhecidos e regularmente observados pelos contratantes no ramo comercial concernido, e (iii) ser razoável a sua aplicação ao caso concreto. [253]
4.4.10 Princípio da Recepção
O artigo 1.10 dos Princípios do UNIDROIT 2004 rege a notificação, tendo-se em vista que as comunicações são essenciais e freqüentes tanto na fase pré-contratual, bem como na e formação, execução e término do mesmo. [254] Este artigo teve origem na Convenção de Viena, de 1980, nos artigos 23 e 24, no que diz respeito à formação do contrato, que adotam o princípio da recepção, segundo a qual a oferta se aperfeiçoa quando chega ao seu destinatário final, a aceitação quando chega ao seu ofertante, e outras manifestações de intenção das partes, adotado quando chegam aos seus respectivos destinatários. [255]
Nos Princípios do UNIDROIT a teoria da recepção adota critério semelhante ao da Convenção de Viena, citada acima, ou seja, a notificação só atinge seu fim quando alcança seu destinatário.
O princípio da expedição (dispatch principle) pode ser aplicado quando as partes vêm convencionar com relação às suas notificações. Esta aplicação é conveniente para casos que tenham como objetivo preservar direitos nas hipóteses de inexecução do contrato. Entretanto, deverá ser expressa, para que seja afastado o princípio geral do artigo 1.10 dos Princípios do UNIDROIT. [256]
No princípio da recepção, o ato de "alcançar" o destinatário da oferta é extremamente importante, ou seja, requer-se determinar precisamente quando a comunicação em questão alcançou a outra parte. [257]
Assim, a eficácia da notificação se dá quando alcança o seu destinatário; no caso das verbais, se dá através do endereçamento pessoal ou por alguém que o represente (teoria ou sistema da informação). No caso das notificações não-verbais, seu fim é alcançado quando é entregue pessoalmente, ou em seu endereço comercial ou, ainda, no endereço postal (inclusive, os de meio eletrônico), sem que seja visado o próprio destinatário. É certo que neste último caso (não-verbais), admite-se a notificação por fax, e-mail, ou qualquer meio adequado de comunicação de intenção da parte. [258]
No caso das mensagens por computador, elas alcançam sua finalidade quando entram no servidor do destino, conforme previsto no art. 15 (2) da Lei - modelo da UNCITRAL sobre o Comércio Eletrônico (1996). [259]
4.4.11 Definições
O artigo 1.11, destina-se a definição de certos termos freqüentemente encontrados nos Princípios do UNIDROIT. Este artigo contém quatro definições importantes. [260]
A primeira definição é sobre o termo "tribunal", pelo fato do recurso de arbitragem ser muito usado na prática comercial internacional (mais do que na prática domestica), ela foi equiparada à jurisdição estatal, tendo assim a necessidade de equiparar sua linguagem, motivo pelo qual foi utilizado um único termo para designá-las: tribunal. Assim, o termo ‘tribunal’ abrange tanto os tribunais arbitrais como a jurisdição estatal. [261]
A segunda definição refere-se ao ‘estabelecimento da parte’, ou seja, daquelas que possuem vários estabelecimentos, importantes para a entrega de notificações ou para a execução do contrato. Neste caso, os Princípios estabelecem regra aberta, em que os juízes ou árbitros decidem diante do caso concreto. Portanto, os princípios descartaram a fixação de certos critérios para determinação do estabelecimento, tais como: lugar de constituição da empresa ou de sua administração, o domicílioou a residência habitual, que são mais utilizados no Direito Internacional Privado. A terceira se refere a ‘devedor’ e ‘credor’, que são respectivamente o que deve executar a prestação e seu beneficiário. Por fim, a quarta se refere ao termo ‘escrito’, que é a condição da forma para atos e negócios jurídicos, abrangendo na prática toda comunicação cujo conteúdo possa reproduzir-se de forma tangível. [262]
Podemos citar alguns casos em que os Princípios do UNIDROIT se referem à forma escrita dos contratos: como os artigos 1.2; 2.9 (2); 2.12; 2.17 e 2.18. [263]
4.4.12 Contagem de Prazos
O artigo 1.12 dos Princípios do UNIDROIT irá tratar sobre a contagem dos prazos fixados pelas partes. [264] Tal regra é importante para prazos fixados em uma data precisa para seu término. O item 1 menciona que no prazo estabelecido pelas partes para a prática de um ato, serão incluídos na contagem do prazo os dias feriados ou não-úteis. Já para os casos em que o termo final do prazo é uma data precisa, a regra é que sendo um dia não-útil ou feriado, a prorrogação é automática para o primeiro dia útil seguinte – seguindo a disposição do art. 1.12 (2). [265]
Diz o Código Civil brasileiro no seu artigo 132 parag. 1º:
Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
§ 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. [266]
Tratarei a seguir de dois princípios que permeiam vários capítulos do Princípios do UNIDROIT: o princípio do favor contractus e o princípio da sanção aos comportamentos desleais.
4.4.13Princípio do Favor Contractus
O princípio do favor contractus é importante para os Princípios do UNIDROIT, pois significa que o contrato diante de uma situação em que ele pode vir a ser cumprido ou terminado considera-se preferível o seu cumprimento. [267]
Este princípio foi incorporado aos Princípios do UNIDROIT por duas razões: a primeira delas se relaciona com as condições requeridas para a formação do contrato e a segunda com a habilidade para remediar falhas que podem terminá-lo. Além disso, o direito contratual dá poder para reparar defeitos que podem levar o contrato ao fim, sempre que a causa para nulidade relaciona-se com uma parte especifica do contrato. [268]
Deste modo, o princípio do favor contractus é baseado na idéia de que mesmo diante das deficiências que um contrato internacional possa apresentar tanto na sua negociação, como na formação, e execução, do qual poderá até surgir litígios longos, complexos e custosos para todos, é interessante às partes mantê-lo ao invés de renunciá-lo e ter de procurar o mercado novamente a fim de atender seus interesses. [269]
Neste sentido, os Princípios do UNIDROIT pretendem tornar o contrato mais longo mediante normas que favorecem a sua formação, ou seja, art. 2.1.1 (modo de formação), 2.1.11 (modificação da aceitação), 2.1.12 (confirmação escrita), 2.1.14 (contrato com cláusulas a determinar) e 2.1.22 (conflito entre cláusulas-padrão), etc. Ou ainda, mediante normas que favorecem sua validade, como o artigo 3.2 (validade do mero acordo) e 3.3 (impossibilidade inicial). Os Princípios possuem sistemas de etapas e sanções que autorizam o rompimento do contrato somente em caso de inexecução essencial (fundamental breach). Caso contrário, o credor deverá oferecer ao devedor uma chance de cumprir a obrigação contratada, conforme artigos: 6.2.1 a 6.2.3 (sobre o hardship), 7.3.1 a 7.3.6 (sobre a resolução) e 7.1.4 (sobre a correção pelo devedor (cure)). [270]
4.4.14 Princípio da Sanção aos Comportamentos Desleais
Este fundamento exprime a "policing against unfairness", subjacente aos Princípios do UNIDROIT. A finalidade deste princípio é de penalizar os comportamentos desleais, incluindo até os ocorridos durante a fase pré-contratual. Os Princípios do UNIDROIT cuidam de questões que ultrapassam o âmbito da invalidade, sendo fundadas na idéia de erro, dolo ou fraude e coação. Essas normas têm o intuito de regular a formação do contrato, tentando evitar comportamentos desleais das partes e pertencem a três grupos distintos. [271]
O primeiro grupo contempla disposições que "policiam" a conduta das partes, qualificando a utilização da cláusulas-padrão (artigos 2.1.20 e 2.1.21, e artigos 4.6) e prevenindo o abuso da posição contratual, com a anulação do contrato celebrado mediante fraude ou dolo (artigo 3.8) ou coação(artigo 3.9). O segundo compõe-se de normas que ‘policiam’ a substância do contrato, contemplando critérios para eliminar ou ajustar termos contratuais injustos, como os usos de comércionão-razoáveis (artigo 1.9) e as cláusulas de exoneraçãode responsabilidade (artigo 7.1.6). Finalmente, um terceiro grupo de normas "policia" a combinação da injustiça processual e substancial, visando especificamente à vantagem excessiva (Gross disparity) ou lesão, prevista no artigo 3.10 dos Princípios, e que possibilita a anulação do contrato ou sua adaptação, a requerimento das partes. [272]