A atual legislação penal brasileira prevê as seguintes espécies de prisões cautelares: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível e prisão decorrente de pronúncia. Analisemos cada uma delas separadamente.
1.1. Prisão em Flagrante:
A prisão em flagrante é uma espécie de prisão cautelar caracterizada pela restrição da liberdade daquele que se ache em flagrante delito, assim conceituada a situação na qual o contraventor é surpreendido durante, logo após ou logo depois da ocorrência do crime, dentro de um contexto fático que permita inferir ser o mesmo autor da conduta delitiva.
Para CAPEZ (2003, pág. 220) a prisão em flagrante é:
[...] a medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção.
Já para JOSÉ FREDERICO MARQUES "flagrante delito é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente executa a ação penal ilícita.".
NESTOR TÁVORA (2008, pág. 447) conceitua a prisão em flagrante da seguinte forma: "É uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz porque o fato ocorre de inopino".
Doutrinariamente o flagrante é subdividido em nove espécies: próprio, impróprio, presumido, obrigatório, facultativo, esperado, forjado, preparado e postergado.
O flagrante próprio é aquele em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la. Já o impróprio é caracterizado quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser o autor da infração.
Com TÁVORA (2008, pág. 448) "a expressão ´logo após´ abarca todo o espaço de tempo que flui para a polícia chegar ao local, colher as provas do delito e iniciar a perseguição do autor".
Por flagrante presumido entende-se aquele no qual o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Na lição de CAPEZ (2003, pág. 221) "[...] a doutrina tem entendido que o 'logo depois' do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o 'logo após' do flagrante impróprio.".
Sobre este tópico MAGALHÃES NORONHA (1981) conclui:
Embora as expressões dos incisos III e IV sejam sinônimas, cremos que a situação de fato admite um elastério maior ao juiz na apreciação do último, pois não se trata de fuga e perseguição, mas de crime e encontro, sendo a conexão temporal daquelas muito mais estreita ou íntima.
Flagrante obrigatório é aquele no qual o agente tem a obrigação de efetuar a prisão. Tal espécie destina-se às autoridades policiais e aos seus agentes. Já o flagrante facultativo consiste na faculdade outorgada a qualquer pessoa do povo de realizar a prisão de quem se ache cometendo alguma infração penal.
O flagrante preparado é aquele em que, na definição de CAPEZ (2003, pág. 222), "o agente, policial, ou terceiro, conhecido como provocador, induz o autor à prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante".
A jurisprudência pátria tem entendido que tal situação fática leva à caracterização de crime impossível. Neste sentido, o Enunciado nº 145 da Súmula do STF prescreve: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".
Em sentido contrário entende EUGÊNIO PACELLI (2008), para o qual as hipóteses de crime impossível são específicas, não havendo que se falar na caracterização desta espécie no caso em questão. Cita como exemplo uma situação hipotética na qual o criminoso, mesmo com as cautelas tomadas pelas autoridades públicas, consegue fugir com o produto do crime. Neste caso, defende o autor, estar-se-ia diante de uma situação sui generis, na qual um ilícito penal não seria punido por supostamente ter sido fomentado por atividade estatal.
Citando o renomado jurista mineiro, TÁVORA (2008, pág. 451) anota:
[...] ao fazer um paralelo entre as duas modalidades de flagrante (preparado e esperado), conclui ´que ambas as situações podem estar tratando de uma única e mesma realidade: a ação policial suficiente a impedir a consumação do crime... não nos parece possível, com efeito, fixar qualquer diferença entre a preparação e a espera do flagrante, no que se refere à impossibilidade de consumação do crime... em ambos os casos, como visto, seria possível, em tese, tornar impossível, na mesma medida, a ação delituosa em curso. Por que então a validade de um (esperado) e invalidade de outro (preparado)?
Hipótese diversa é a do flagrante esperado, no qual os agentes públicos aguardam a ocorrência do crime para a realização da medida restritiva. Neste caso não há que se falar em crime impossível ou em fato atípico, pois a infração penal estará caracterizada com todos os seus elementos. Esta é a posição do STJ, conforme se pode constatar no RSTJ, 10/389. Ressalve-se a oportuna manifestação de Eugênio Pacelli, conforme acima anotado.
A Lei nº 9.034/95 trouxe ao nosso ordenamento a espécie conhecida como flagrante prorrogado ou retardado. Para CAPEZ (2003, pág. 223):
[...] o agente policial detém discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento em que presencia a prática da infração penal, podendo aguardar um momento mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de prova.
Cumpre salientar que tal procedimento somente é cabível na apuração dos delitos praticados por organizações criminosas.
TÁVORA (2008, pág. 452) salienta que "Deve-se respeitar, contudo, a proporcionalidade da medida. Se a vida de alguém está em risco, não é razoável que a autoridade se omita, no intuito de preservar a eficiência da medida.".
Importante salientar que a Lei nº 11.343/2006 trouxe outros requisitos para a efetivação da medida no âmbito de apuração de crimes de tráfico ilícito de entorpecentes. Como anota TÁVORA (2008, pág. 452):
A idéia é a mesma, contudo os requisitos são diversos, já que na lei de tóxicos, exige-se autorização judicial, prévia oitiva do MP, além do conhecimento do provável itinerário da droga e dos eventuais agentes do delito ou colaboradores [...].
Por fim, a última espécie de flagrante defendida pela doutrina é a do flagrante forjado, também chamado de flagrante fabricado, maquinado ou urdido. Caracteriza-se pela criação, por parte de agentes públicos ou de particulares, de provas incriminadoras com o fim de prejudicar a terceiro.
Como lembrado por CAPEZ (2003) "[...] além de, obviamente, não existir crime, responderá o policial ou terceiro por crime de abuso de autoridade".
TÁVORA (2008) vai além, afirmando que "é uma modalidade ilícita de flagrante, onde o único infrator é o agente forjador, que pratica o crime de denunciação caluniosa [...], e sendo agente público, também abuso de autoridade [...]".
Analisadas as espécies de flagrante, é importante dizer que esta modalidade de prisão cautelar é imprescindível para a manutenção da paz social, por propiciar aos cidadãos o poder de coibir ações criminosas e impingir às autoridades públicas o dever de intervir em tais tipos de situação para assegurar o bem comum.
Tanto é assim que a prisão em flagrante goza de previsão em quase todos os ordenamentos jurídicos do mundo, sendo instrumento apto e eficaz ao controle das atividades nocivas ao corpo social.
Por esta razão, este instrumento continuará tendo expressa previsão no ordenamento jurídico pátrio mesmo após as reformas processuais ora em curso, por ser indispensável à administração da justiça e de grande eficácia como meio de exercício do poder estatal.
1.2. A prisão preventiva
Também prevista em nosso Código de Processo Penal, a prisão preventiva é aquela em que no, curso do inquérito policial ou processo criminal, diante da caracterização de certos requisitos legais e motivos autorizadores, o poder judiciário expede uma ordem determinando a restrição da liberdade dos responsáveis pela infração penal.
Para TÁVORA (2008):
A prisão preventiva é medida de exceção, devendo ser encarada restritivamente, para compatibilizá-la com o princípio da presunção de inocência [...], afinal, o estigma do encarceramento cautelar é por demais deletério à figura do infrator.
A prisão preventiva tem cabimento nos crimes dolosos apenados com reclusão ou, excepcionalmente, nos crimes dolosos apenados com detenção no caso do vadio, do não identificado civilmente, do reincidente em crime doloso ou no caso de violência doméstica contra mulher, criança ou idoso, nos termos da legislação específica.
A contrario sensu, constata-se que esta medida cautelar não tem cabimento nas hipóteses de crime culposo, contravenção penal e nas infrações em que o réu se livre solto.
No que toca a hipótese de cabimento trazida pela Lei Maria da Penha são necessárias algumas considerações.
TÁVORA (2008) salienta que caberá prisão preventiva:
[...] se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, no intuito de garantir a execução das medidas protetivas de urgência [...] as mesmas são medidas administrativas visando a proteção da mulher, de cunho nitidamente cautelar, com caráter obrigacional, imprimindo uma série de imposições ao agressor [...]
RÔMULO MOREIRA (2007), por sua vez, defende ser:
[...] mais um absurdo e uma inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha. Permite-se que qualquer que seja o crime (doloso), ainda que apenado com detenção (uma ameaça, por exemplo), seja decretada a prisão preventiva, bastando que estejam presentes o fumus comissi delicti [...] e que a prisão seja necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência [...]
Neste sentido, conclui NESTOR TAVORA (2008) que "[...] a preventiva não teria cabimento por este fundamento [...] rechaçamos a hipótese da preventiva figurar como verdadeira prisão de cunho obrigacional, para imprimir efeito coativo à realização das medidas protetivas [...]". Arremata dizendo que caberia "[...] ao magistrado valer-se da força policial, a qualquer tempo, para dar efetividade às medidas protetivas, sem para isso ter que decretar prisão cautelar.".
Após este breve comentário a respeito desta nova hipótese de decretação da prisão preventiva, passemos à análise dos demais caracteres do instituto.
Os pressupostos da prisão preventiva são os indícios de autoria e a prova da materialidade delitiva, os quais caracterizam a necessidade de intervenção cautelar do poder estatal, definida como o fumus comissi delicti, ou a fumaça do cometimento do crime.
Para TÁVORA (2008), "[...] não se exige a concepção de certeza, necessária para uma condenação. A lei se conforma com o lastro superficial mínimo vinculando o agente ao delito".
As hipóteses de decretação, também entendidas como o periculum libertatis do agente, podem ser assim elencadas: garantia da ordem pública, garantia da instrução criminal, garantia de aplicação da lei penal e garantia da ordem econômica.
A hipótese referente à garantia da ordem pública "[...] objetiva evitar que o agente continue delinqüindo no transcorrer da persecução criminal [...]", nas palavras de TÁVORA (2008). O jurista baiano arremata dizendo que:
[...] se os maus antecedentes , ou outros elementos probatórios, como testemunhas e documentos, revelam que o indivíduo pauta o seu comportamento na vertente criminosa, permitindo ao magistrado concluir que o crime apurado é mais um, dentro da carreira delitiva, é sinal de que o requisito encontra-se atendido.
TOURINHO FILHO (2003) entende que a prisão preventiva fundada neste aspecto é incompatível com a Constituição Federal, ressaltando que:
[...] perigosidade do agente, os espalhafatos da mídia, reiteradas divulgações pelo rádio e pela televisão, tudo, absolutamente tudo, ajusta-se àquela expressão genérica ordem pública. E a prisão preventiva, nesses casos, não passa de uma execução sumária.
Já para NUCCI (2007) a "[...] garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo trinômio gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do agente".
TÁVORA (2008) arremata a questão excluindo a gravidade da infração ou a repercussão do crime como elementos desta hipótese de decretação, entendendo ser cabível a medida tão-somente quando a liberdade do criminoso simbolize algum risco em razão da possível prática de novas infrações.
Outra hipótese de decretação é a conveniência da instrução criminal, caracterizada pela plausibilidade de vir o agente a destruir provas, ameaçar testemunhas ou comprometer de qualquer maneira a busca da verdade. Neste sentido, o legislador visou proteger o devido processo legal, que desaguará na percepção da verdade humanamente possível pelo julgador, qualidade esta que deverá surgir imaculada para que se evitem julgamentos injustos, contrários aos interesses do Estado ou do próprio réu.
Nesta mesma esteira, o legislador estabeleceu como hipótese de decretação a garantia de aplicação da lei penal, visando impedir que o autor do fato se esquive do cumprimento do título executório porventura surgido contra si.
Como bem lembrado por TÁVORA (2008):
[...] a mera conjectura, ou a possibilidade em razão da condição econômica do réu, não são, isoladamente, fatores suficientes para arregimentar a prisão. A mera ausência do réu ao interrogatório, por si só, mesmo que não justificada, não autoriza a decretação da preventiva.
Por fim, estabelece o Código de Processo Penal como hipótese de decretação a garantia da ordem econômica.
Para TOURINHO FILHO (2003) esta última hipótese seria desnecessária, uma vez que o conceito de ordem econômica está contido no de ordem pública, sendo abrangido pelo mesmo.
E a esta conclusão também chegou TÁVORA (2008):
Perceba-se a absoluta ociosidade do dispositivo, afinal, havendo temor da prática de novas infrações, afetando ou não a ordem econômica, já haveria o enquadramento na expressão maior, que é a garantia da ordem pública.
Cumpre salientar que a legislação extravagante prevê ainda uma outra hipótese. Nos crimes contra o sistema financeiro, a Lei nº 7.492/86 prevê em seu artigo 30 que a prisão preventiva poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada.
Concluindo no que concerne às hipóteses de decretação, vale trazer as palavras de TÁVORA (2008) que ao discorrer sobre a correlação entre os pressupostos e as hipóteses de decretação, a respeito destas últimas esclareceu que: "[...] é necessário que se apresente o fator de risco a justificar a efetividade da medida.". Em resumo, por essência são estas as justificativas para a decretação da medida cautelar, ou seja, a não atuação do poder público poderá implicar o incremento do risco expresso em cada uma das hipóteses, seja ela a garantia da ordem pública, da instrução criminal ou da aplicação da lei penal.
É importante lembrar que o artigo 10 do CPP estabelece que o inquérito policial deverá ser concluído no prazo de 10 (dez) dias após a decretação da prisão preventiva. Conclui-se, assim, que este instrumento cautelar somente poderá ser utilizado quando fortes os indícios de autoria e comprovada a materialidade do delito. Nota-se neste ponto o caráter excepcional dado à medida pelo já pelo legislador de 1941, impedindo que este instrumento seja utilizado inadvertidamente pelos órgãos persecutórios.
Neste sentido, CAPEZ (2003) lembra que:
[...] se o inquérito policial já estiver concluído, mas o Ministério Público requerer a realização de novas diligências, por entender ainda não demonstrada suficientemente a autoria, nesse caso não caberá a prisão preventiva.
Isto ocorre, pois a solicitação de novas diligências enfraquece os elementos indiciários que fundamentam a medida cautelar, demonstrando a necessidade de um aprofundamento do arcabouço probatório, o que se contrapõe aos requisitos necessários para a decretação da medida.
Dada sua importância, principalmente em razão dos rigorosos requisitos estabelecidos para sua decretação, a prisão preventiva continuará sendo prevista em nosso novo ordenamento processual após a reforma ora em curso, conforme veremos mais detidamente adiante.
1.3. Prisão Temporária
Esta espécie de prisão cautelar foi trazida ao nosso ordenamento jurídico pela Medida Provisória nº 111/1989, posteriormente convertida na Lei nº 7.960/89, sendo definida como a medida cautelar cabível exclusivamente na fase de inquérito policial, determinada pelo juiz a requerimento do órgão ministerial ou mediante representação da autoridade policial, com prazo pré-estabelecido e presentes os requisitos do artigo 1º de referido texto legal.
Em crítica ao instituto, TÁVORA (2008) aponta que:
A temporária ingressou no ordenamento por iniciativa do executivo, dissociada não só do fator relevância e urgência, essencial às medidas provisórias, e o pior, instituiu-se restrição a um direito fundamental – liberdade ambulatorial -, sem lei no sentido estrito... Em que pese a conversão posterior da medida provisória na lei infante, é de se ressaltar que a mácula não se convalida, e a inconstitucionalidade perpetua até os dias atuais, apesar de nossos tribunais não a reconhecerem.
O prazo previsto é de 05 (cinco) dias, prorrogável por igual período a critério da autoridade judiciária. O artigo 2º da Lei nº 8.072/90 estabelece que para os crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo, o prazo inicial é de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
É importante lembrar que a prisão temporária não tem cabimento nos inquérito não policiais, tais como o inquérito parlamentar, o inquérito militar ou o inquérito civil, por absoluta ausência de previsão legal.
MARCELLUS POLASTRI LIMA (2005) entende de forma divergente, defendendo a aplicação do instituto também no caso de investigações não policiais. Defende o membro do parquet fluminense que "como é intuitivo, existem outros procedimentos administrativos de apuração de crimes, e não só o inquérito policial. Aplica-se, neste caso, interpretação extensiva do caput do art. 1º da Lei, adequando-a assim ao sistema processual".
TÁVORA (2008), discordando da posição acima esposada e defendendo a tese aceita pela doutrina majoritária salienta que "a interpretação extensiva em sede de restrição de liberdade não seria cabível... também porque haveria alteração na própria legitimidade para requerer a medida...".
O artigo 1º da Lei nº 7.960/89 traz três incisos, os quais prevêem as hipóteses de cabimento, conforme abaixo transcrito:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
A doutrina diverge quanto à conjugação de tais incisos, sendo majoritário o entendimento que entende o inciso III como o fundamento do fumus comissi delicti e os incisos I e II como o periculum libertatis, sendo necessária, portanto, a conjugação das hipóteses previstas no inciso III com aquelas previstas nos incisos I ou II. Neste sentido é a lição de GUILHERME NUCCI (2007) e ANTÔNIO SACARANCE FERNANDES (2000).
MIRABETE (2004) e TOURINHO FILHO (2003) defendem que as três hipóteses tenham cabimento independente, proporcionando a decretação da medida restritiva isoladamente.
LUÍS FLÁVIO GOMES (2005) e MARCELLUS POLASTRI LIMA (2002) entendem que as hipótese previstas nos incisos I e III sempre deverão estar presentes, eventualmente com a conjugação do previsto no inciso II.
Interessante salientar a posição daqueles que defendem que a prisão temporária deve ser excluída de nosso ordenamento jurídico, por duplo fundamento constitucional. Em primeiro lugar defendem a inconstitucionalidade formal da Lei nº 7.960/89 por ter sido trazida ao nosso ordenamento por meio de medida provisória, desatendido o requisito de urgência característico daquele instituto. Além disto, conforme salientado por ELMIR DUCLER (2006), os requisitos previstos pela lei não caracterizam o aspecto necessidade, por descreverem apenas situações objetivas de cabimento, uma vez que a temporária "nada tem de cautelar, mas constitui apenas uma odiosa antecipação dos efeitos da sentença condenatória, inconstitucional, portanto".
Segundo esta corrente, a única medida cautelar aplicável no ordenamento jurídico brasileiro seria a prisão preventiva, com seus próprios fundamentos que efetivamente caracterizam a necessidade de se restringir a liberdade de certos infratores.
Já VICENTE GRECO FILHO (1999) entende que a prisão temporária pode ser decretada em qualquer das situações legais, desde que concorram os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Apesar de toda a divergência doutrinária, prevalece a posição de GUILHERME NUCCI, por mais condizente com uma interpretação teleológica deste instrumento cautelar. A admissão das outras teorias poderia levar a absurdos, como a decretação da prisão temporária de testemunhas no caso do inciso I, por se tratar em tese de medida imprescindível para as investigações do inquérito policial.
Ademais, conforme salientado por CAPEZ (2003, pag. 235):
Afrontaria o princípio constitucional do estado de inocência permitir a prisão provisória de alguém apenas por estar sendo suspeito pela prática de um delito grave. Inequivocamente, haveria mera antecipação da execução da pena.
Diante desta constatação, o autor conclui que a posição mais acertada é a que entende pela necessidade de conjugação do inciso III com os incisos I ou II, devendo o agente ser apontado como suspeito ou indiciado por algum dos crimes definidos no inciso III, e ainda estar presente um dos dois outros requisitos evidenciadores do periculum libertatis, a saber, a imprescindibilidade para a investigação, conforme estabelecido no inciso I, ou não ter residência fixa ou não fornecer dados necessários ao esclarecimento de sua identidade, conforme previsto no inciso II.
Por fim, cumpre ressaltar que decorrido o prazo legal o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade, não havendo necessidade de expedição de alvará de soltura, a não ser que tenha sido decretada sua prisão preventiva. Importante salientar que o atraso injustificado pode configurar o crime de abuso de autoridade, conforme estabelecido no artigo 4º, i, da Lei nº 4.898/65.