RESUMO: A Constituição Federal Brasileira inovou quando, através da EC nº 45 de 31 de dezembro de 2004, inseriu no seu art. 5º, inciso LXXVIII, o Direito Fundamental à Razoável Duração do Processo. A alteração parecia não ser suficiente para que os processos fossem mais céleres e efetivos, sendo, ainda, alvo de críticas de grande parte da doutrina pela suposta ausência de aplicabilidade. Entretanto, a decisão do TRF 4ª Região sobre o caso "Mãos Amarradas", conhecido por ter relação com a época trágica da ditadura no Brasil, demonstra a aplicabilidade prática do dispositivo, podendo ser, inclusive, fundamento para a aplicação de Tutela Antecipada ex officio.
PALAVRAS-CHAVE: Constitucional. Direitos Fundamentais. Processo Civil. Tutela Antecipada. Razoável Duração do Processo.
Sumário: Introdução - 1. O Direito Fundamental à Razoável Duração do Processo como fundamento para concessão de tutela antecipada ex officio - 2 Breves Comentários sobre o caso "Mãos Amarradas" - Conclusão. – Referências Bibliográficas
Introdução
A Emenda Constitucional nº 45 de 31.12.2004 inseriu, na Constituição Federal, o inciso LXXVIII, ao art. 5º, estabelecendo o direito fundamental à razoável duração do processo. Muito se criticou sobre o referido dispositivo, acusando-o de ser inócuo ou de não trazer nenhuma aplicação prática, sendo, portanto, praticamente inútil na tentativa de sanar o caos processual da demora dos processos.
Contrariamente a esse pensamento, acredita-se que referido dispositivo não só tem aplicação prática como também é uma forma de os juízes tornarem os processos mais justos, evitando que o tempo os torne ineficientes e inúteis. Uma dessas formas é concedendo-se tutela antecipada ex officio, como ocorrido no caso "Mãos Amarradas" que será brevemente analisado.
O objetivo desse trabalho é, portanto, não apenas alertar para a importância da razoável duração do processo, mas também demonstrar como os juízes podem utilizar o referido direito fundamental para evitar que a justiça se transforme em injustiça.
1. O Direito Fundamental à Razoável Duração do Processo como fundamento para concessão de tutela antecipada ex officio
A Constituição Federal assegura a quem litiga em juízo vários direitos fundamentais que genericamente são denominados de Devido Processo Legal. Dentre esses diversos direitos, destacam-se o da efetividade da jurisdição e o da segurança jurídica.
O direito à efetividade da jurisdição compreende não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também, a de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar de forma eficaz no plano dos fatos.
Já o direito à segurança jurídica pode ser definido como o direito à cognição exauriente, entendida como "a que submete as soluções definitivas dos conflitos a procedimentos prévios nos quais se ensejam aos litigantes o contraditório, a ampla defesa e a interposição de recursos". [01]
Ambos direitos, por se tratarem de direitos fundamentais de idêntica matriz constitucional, não possuem hierarquia entre si e, por essa razão, merecem do legislador ordinário e do juiz estrita e fiel observância. No entanto, isso não impede que, no plano da realidade, esses direitos entrem em tensão, principalmente, em razão do fator tempo. O decurso do tempo ao passo que é compatível com a garantia da segurança jurídica, muitas vezes é incompatível com a efetividade da jurisdição, principalmente quando o risco de perecimento do direito reclama tutela urgente.
Sempre que ocorrer a situação em que o direito à segurança jurídica e à efetividade da justiça não puderem conviver, harmônica e simultaneamente, ter-se-á uma colisão de direitos fundamentais que reclamará uma solução harmonizadora, já que, não se pode, simplesmente, eliminar-se um dos direitos colidentes. A solução conformadora deve ocorrer, de modo que todos os direitos em conflito sobrevivam, senão de modo absoluto, pelo menos relativizado. [02]
Em nosso sistema, a fórmula para viabilizar a convivência entre segurança jurídica e efetividade da jurisdição é a outorga de medidas de caráter provisório, aptas a superar situações de risco de perecimento de qualquer um desses direitos.
Em muitas situações, o próprio legislador encarregou-se de estabelecer modo de solução dos conflitos, indicando a providência a ser tomada como, por exemplo, as situações de cabimento do arresto, do sequestro, da busca e apreensão e demais cautelares típicas. No entanto, nem sempre há soluções previamente estabelecidas e, nessas situações, caberá ao juiz a tarefa de criar topicamente a regra conformadora.
A inefetividade do antigo procedimento ordinário, portanto, transformou o art. 798, do CPC em autêntica "válvula de escape" [03] para a prestação da tutela jurisdicional tempestiva. O que ocorreu foi que a tutela cautelar transformou-se em técnica de sumarização do processo de conhecimento e em remédio contra a ineficiência do velho procedimento ordinário, viabilizando a obtenção antecipada da tutela que somente seria obtida ao final.
A tutela antecipatória foi tratada como tutela cautelar, embora tenha esta última função de apenas assegurar a viabilidade da realização do direito. Obviamente, tal distorção foi fruto da necessidade de celeridade e da exigência de efetividade da tutela dos direitos.
O uso da tutela cautelar com fim satisfativo, ou como técnica de antecipação da tutela, aliado ao problema que se verifica na prática forense da desnecessária duplicação de procedimentos para a tutela do direito material e da impossibilidade de realização de parcela do direito evidenciado no curso do processo [04], levou a introdução no Código de Processo Civil na norma que consta no art. 273.
A tutela antecipada pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas nas hipóteses de dano irreparável ou de difícil reparação, mas também "para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu." [05]
A técnica da antecipação de tutela visa, assim, a distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso que os operadores do direito utilizem tal instrumento de forma adequada, compreendendo a sua importância, assim como é necessário que o juiz compreenda que não há efetividade sem riscos. A tutela antecipada faz com que se entenda que não é só a ação que pode trazer prejuízos, mas também a omissão. "O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal". [06]
"Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário – no qual alguns imaginam que ele não erra – para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos "novos direitos" e que também tem que entender – para cumprir sua função sem deixar de lado sua responsabilidade social – que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás (...)." [07]
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45, e a inserção do inciso LXXVIII, ao art. 5ª, é possível afirmar-se que a antecipação da tutela ganhou um fundamento constitucional expresso, já que o dispositivo assegura não apenas o direito à razoável duração do processo, mas também os meios que garantam a celeridade da tramitação. Dessa forma, é possível afirmar-se que o inciso LXXVIII veio reforçar o provimento antecipatório, já que a antecipação dos efeitos da tutela tem como um de seus fundamentos evitar que o provimento jurisdicional venha intempestivo, tornando-se inútil para a parte.
Assim, na medida em que a tutela antecipada é uma forma de viabilizar a conformidade entre a efetividade da justiça e da segurança jurídica, ela também constitui um meio de permitir que as partes tenham um processo em tempo razoável e efetivo, ou seja, o inciso LXXVIII do art. 5º constitui fundamento da tutela antecipada, já que reforça o seu conteúdo destacando a importância do resultado do processo em tempo hábil, ainda que provisório, ao mesmo tempo em que a tutela antecipada apresenta-se como um dos meios que viabilizam a realização do novo direito fundamental à razoável duração do processo.
O problema que surge é quando tratamos de concessão de tutela antecipada ex officio. Há quem defenda a impossibilidade de tal atitude, em razão de que é interesse da parte pedir ou não que a tutela seja antecipada. Ocorre que, em determinadas situações, deve-se considerar outros fatores tais como a hipossuficiência da parte autora, se o pedido envolve concessão de benefício ou indenização necessários à subsistência da parte, a prova inequívoca do direito postulado [08], enfim, existem determinadas situações que possibilitam a concessão de tutela antecipada ex officio, não parecendo justo que a mera formalidade da ausência de requerimento seja um óbice a sua concessão.
Obviamente, que não se está aqui defendendo a concessão de tutela antecipada irresponsavelmente, o que se pretende é demonstrar que determinadas situações exigem que o juiz tome uma iniciativa de ofício a fim de evitar prejuízos à parte, já que "o juiz, por sua vez, não é uma máquina silogística, nem o processo, como fenômeno cultural, presta-se a soluções de matemática exatidão." [09] Todo o pensamento jurídico, aliás, é um pensamento científico que, em geral, é um pensamento problemático, "pois um problema nada mais é do que uma questão cuja resposta não é, de antemão, clara" [10], ou seja, no direito nada é claro, cabendo, principalmente ao juiz, procurar as soluções, mesmo que essas sejam, muitas vezes, aparentemente, contrárias a lei.
A concessão de tutela antecipada ex officio, em um primeiro momento, pode ser entendida como uma decisão contra legem, mas que, no entanto, em uma perspectiva constitucional, pode ser entendida como uma decisão justa, na medida em que realiza, no caso concreto, direitos fundamentais como o do razoável duração do processo. Exemplo disso está no caso "Mãos Amarradas" exposto a seguir.
2. Breves Comentários sobre o caso "Mãos Amarradas"
A decisão a ser analisada ficou conhecia como "Mãos Amarradas" [11] por tratar-se de fato ocorrido na época da ditadura militar em que o ex-Sargento do Exército Brasileiro, Manoel Raimundo Soares, foi encontrado morto no Rio Jacuí com as mãos amarradas no dia 24.08.1966. O processo foi ajuizado, em 13.08.1973, pela viúva, Elisabeth Chalupp Soares, em face da União, requerendo a condenação das partes rés ao pagamento dos danos ocasionados, que deveriam ser convertidos em forma de pensão, correspondente ao valor dos proventos integrais do posto de um primeiro Tenente do Exército, com todas as vantagens. Requereu, também, o ressarcimento das despesas de funerais, luto, despesa de viagem e jazigo perpétuo.
A sentença sobreveio em 05.12.1995 julgando parcialmente procedente o feito, condenando a União ao pagamento de pensão mensal vitalícia, desde 13 de agosto de 1966, calculada com base na remuneração integral de Segundo-Sargento do Exército, compensando-se com valores já pagos mensalmente a título de pensão militar, despesas de funeral de importância igual à primeira prestação integral da pensão referida no item anterior; a título de luto de família, o valor arbitrado de R$ 84,00 em 13 de agosto de 1966; em decorrência de despesas de viagem, hospedagem e alimentação, a quantia de R$ 2.054,00 e, como indenização por danos morais, em valor fixado em 05-12-1995, não compensáveis com outros valores, a quantia de R$ 222.720,00. Condenou-a, ainda, a corrigir monetariamente esses valores em juros de mora de 12% ao ano, desde o evento, e a pagar as custas do processo e os honorários advocatícios, que arbitrou em 20% sobre o valor da condenação. A União interpôs apelação que apenas em 12.09.2005 foi julgado pelo Eg. TRF da 4ª Região, ou seja, 30 anos depois do início da ação.
A decisão do recurso ganhou certo destaque, pois, com base no direito à razoável duração do processo, a 3º Turma do Eg. Tribunal, por maioria, entendeu que caberia a concessão parcial de tutela antecipada de ofício, determinando que fosse paga a pensão à viúva imediatamente. Entenderam, os magistrados, que, nesse caso, não se trataria apenas de uma questão de verossimilhança, mas de certeza do direito e que o dano por si só estaria configurado na demora do processo, sendo estes argumentos suficientes a permitir a concessão de tutela antecipada ex officio.
O que esse caso tem de especial, além do seu cunho histórico, é o fato de ter a aplicação concreta do direito à razoável duração do processo. Referido direito fundamental foi aplicado no sentido de afastar a injustiça da lei, já que o Código de Processo Civil Brasileiro não permite que a concessão de tutela antecipada ex officio o que, no caso concreto, configuraria em verdadeira injustiça.
Cumpre salientar que 30 anos foi o tempo de espera para ser julgada a apelação e que o Recurso Especial apenas foi disponibilizado em 08 de setembro de 2009 [12],ou seja, 43 anos depois, tendo ainda que passar pela execução e concessão de precatório a ser pago pela União. O mais dramático de tudo é que a viúva, Elizabeth Chalupp Soares, não viveu o suficiente para receber sua indenização. Seu falecimento ocorreu em junho de 2009. Uma filha de criação habilitar-se-á para receber a indenização, contudo a viúva que sofreu por tantos anos e ainda teve que enfrentar uma batalha judicial desgastante, longa e injusta, não pôde usufruir e ver finalizada uma luta de tantos anos. Casos assim põem em xeque tudo que se pensa sobre o real papel do Direito na sociedade e o quão injusta podem ser as batalhas judiciais e o retardamento burocrático das decisões. Agora, 44 anos depois, o caso "Mãos Amarradas" vai chegando ao fim, com um desfecho triste e frustrante.
Deve-se, portanto, considerar que o processo civil atual deve estar voltado principalmente à idéia de efetividade. Não se pode mais aceitar que processos tramitem durante anos e anos com a justificativa de que o tempo é necessário para que se possa desenvolver todas as garantias necessárias ao devido processo legal e a segurança jurídica. Existem processos em que o direito da parte autora fica evidenciado de plano, como no caso concreto em que não se tinha apenas a verossimilhança, mas a certeza do direito.
Não se pode mais admitir que continuem sendo feitas injustiças na tramitação processual. Nesse sentido, declara Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:
"(...) pode o juiz encontrar-se diante de lei processual obsoleta, manifestamente iníqua ou injusta, não mais correspondente às condições sociais do momento, e cuja aplicação rígida e formal seja capaz de causar dano ao sistema como um todo (...). Nesses casos excepcionais, ainda de adaptação do geral ao concreto, a solução do conflito deve pender pela justiça do caso, mesmo contra legem." [13]
Cabe assim, ao juiz, o dever de pensar o procedimento em conformidade com as necessidades do direito material e da realidade social, compreendendo as tutelas devidas ao direito material e percebendo as diversas necessidades da vida das pessoas [14], o que de fato foi realizado no caso exposto acima.
Conclusão
A duração do processo, dessa forma, revela-se como uns dos temas mais inquietantes da atualidade, pois, dependendo do tempo, a tutela jurisdicional pode não apenas revelar-se injusta, mas totalmente inútil e penosa para a parte. Deve-se atentar, assim, para o fato de que o processo justo não é aquele que apenas proporciona às partes a segurança jurídica e o devido processo legal, mas acima de tudo, aquele que consegue ser efetivo, ou seja, desenvolver-se em tempo razoável.
O juiz, dessa forma, possui papel de extrema relevância, a partir do momento em que cabe a ele fazer a justiça no caso concreto. Não mais podem os juízes se abster de interferir no processo, com a desculpa de que a lei não os permite fazê-lo. Hoje, o papel dos juízes possui cada vez mais relevância a partir do momento em que, como visto, existem situações especiais em que a lei mostra-se injusta se aplicada formalmente.
Entende-se que os provimentos de urgência, como a antecipação de tutela, possuem requisitos que não podem ser desconsiderados, mas em que determinadas situações mostram-se injustos, como no caso das "mãos amarradas" em que a mera ausência de requerimento da parte autora não poderia configurar um óbice a realização da justiça. Seria prolongar a injustiça, permitir que a autora permanecesse ainda mais tempo a espera da decisão definitiva.
Com tudo isso, não se defende aqui que a antecipação da tutela ex officio possa ser aplicada indiscriminadamente, mas que, em determinados casos, somente assim é que se poderá prestar uma tutela jurisdicional realmente efetiva, tornando-se o direito fundamental à razoável duração do processo não apenas mais um dispositivo inócuo, mas um direito fundamental de eficácia imediata, conforme o próprio art. 5º, § 1º, da CF preceitua.
Referências Bibliográficas
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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
Notas
- ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 65
- ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 67
- ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 2. ed. rev., atual. e. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 227
- ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 2. ed. rev., atual. e. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 228
- ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 2. ed. rev., atual. e. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 229
- ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 2. ed. rev., atual. e. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 229
- ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 2. ed. rev., atual. e. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 229
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- OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. Cadernos do Programa de Pós-graduação em Direito – PPGDir./UFRGS. v. 2, n. 4, jun. 2004. p. 124
- CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. p. 246
- Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação Cível, 2001.04.01.085202-9, 3ª Turma, Relatora Juíza Vânia Hack de Almeida, Data do Julgamento 12.09.2005, Data da Publicação. 05.10.2005. Porto Alegre, RS.
- Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial,900380-RS, 2ª Turma, Relator Herman Benjamin, Data do Julgamento 01.09.2009, Data da Publicação. 08.09.2009.
- OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no processo civil. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 214
- MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 225