Tornou-se uma prática corriqueira junto ao fisco municipal de São Paulo a modificação de critério interpretativo e aplicação do novo critério com efeito retroativo, surpreendendo o contribuinte e atentando contra o princípio da segurança jurídica.
Atualmente, o fisco paulistano vem promovendo fiscalização de sociedades de profissionais liberais e procedendo a autuações vultuosas em função da aplicação retroativa do novo critério.
O fisco paulistano sempre considerou como sociedades uniprofissionais aquelas constituídas para prestação de serviços profissionais legalmente regulamentadas como a de advogados, médicos, engenheiros etc. A participação na sociedade de engenheiros de diversas modalidades de engenharia (engenheiro civil, engenheiro agrônomo, engenheiro industrial etc.) nunca foi motivo de desenquadramento do regime especial de pagamento do ISS. Da mesma forma, o número de empregados, ou o montante do faturamento bruto da sociedade, também, não eram motivos de desenquadramento.
Porém, o fisco mudou o critério interpretativo do que seja sociedade uniprofissional. Agora, a presença de engenheiros pertencentes a categoria de engenheiros de diversas modalidades descaracterizaria a sociedade uniprofissional. Assim, um engenheiro agrônomo não pode se associar com engenheiro industrial ou civil. Da mesma forma, a sociedade uniprofissional com número grande de empregados, ou com o faturamento elevado assumiria a feição empresarial implicando seu desenquadramento do regime especial de pagamento do imposto.
Neste artigo não entraremos no mérito desse novo critério interpretativo que não tem base na lei de regência nacional do ISS.
O que pretendemos neste breve estudo é demonstrar a absoluta ilegalidade da aplicação retroativa do novo critério, que invalida os pagamentos feitos por quantia fixa segundo orientação fiscal então vigente.
Ora, se o próprio fisco encaminhava a essas sociedades a notificação de pagamento do ISS por valor fixo, uma vez pago o valor nela constante incide a regra da imutabilidade do lançamento. Esse lançamento só pode ser alterado por impugnação do sujeito passivo, por recurso de ofício e por iniciativa da autoridade administrativa nos casos do art. 149 do CTN. É o que determina o art. 145, do CTN. E a mudança do critério interpretativo não se insere no âmbito do art. 149, do CTN.
No caso, incide a regra do art. 146, do CTN:
"Art. 146- A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução."
Qualquer alteração introduzida de ofício ou em decorrência de decisão judicial nos critérios adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, só pode ser efetivada relativamente ao mesmo contribuinte, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à introdução do novo critério jurídico. É um dispositivo fundado no princípio da segurança jurídica que decorre da previsibilidade, isto é, o contribuinte sabe de antemão o que o fisco poderá fazer e não fazer no exercício do lançamento tributário.
As normas complementares que integram a legislação tributária (arts. 96 e 100 do CTN) em se tratando de normas relativas ao lançamento, sua eventual inovação só poderá ser aplicada relativamente ao mesmo contribuinte a fatos geradores ocorridos posteriormente à inovação. As situações consolidadas anteriormente à alteração dessas normas complementares sobrevivem sem quaisquer modificações. É que mudança de critério jurídico para realização do lançamento equivale à modificação da norma definidora do fato gerador da obrigação tributária.
Dispunha a Súmula 227 do antigo TFR: "A mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão do lançamento". No mesmo sentido do RE n° 100.481/SP, Rel. Min. Carlos Madeira, RTJ 122/636.