Resumo: a questão da prescrição para cobrança de créditos representados pelo cheque é tema que não se consegue assentar. Conceitos processuais básicos são confundidos, o que acaba por gerar mais de uma corrente nos tribunais. O presente artigo científico disseca a questão de maneira objetiva, prática e com profundidade, para que não haja dúvida ao operador do direito.
Palavras-chaves: prescrição, cheque, pretensão, rito, prescrição executiva.
Sumário: 1- Introdução. 2- Conceitos necessários para abordagem do tema. 3 - Primeira corrente - da lei do cheque – l.7.357/85 – lei especial. 4 - Segunda corrente. 5 – Terceira corrente. 6 – Conclusão.
1- INTRODUÇÃO
O objeto do presente estudo é a análise do fenômeno da prescrição do cheque, bem como das correntes que surgiram nos tribunais de nosso país sobre o tema, de maneira a tornar clara a situação para o operador do direito.
Percebe-se claramente que aspectos elementares de institutos processuais são distorcidos pelos tribunais, de maneira que as soluções propostas se tornam impalatáveis pela comunidade jurídica, culminando com diversas, e diferentes, decisões judiciais.
Com a questão identificada, o operador do direito, o estudioso, ou qualquer um que consulte o presente artigo poderá ter a exata noção do que está acontecendo no trato deste assunto em nosso país.
2. CONCEITOS NECESSÁRIOS PARA ABORDAGEM DO TEMA
O tema sobre o prazo de prescrição dos cheques é controvertido simplesmente em razão de não se dar o devido apreço técnico à matéria em alguns julgados, em especial no Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Há primeiro que se lembrar o conceito de ação para a doutrina processualista, que esclarece sua natureza de direito subjetivo público exercitável contra o Estado para exigir a prestação jurisdicional. Diz HUMBERTO THEODORO JUNIOR que:
"prevalece a conceituação da ação como um direito público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da tutela jurisdicional, pouco importando seja esta de amparo ou desamparo à pretensão de quem exerce." [01]
É também de se distinguir que existem, para a doutrina clássica em direito processual, três tipos de processo: de conhecimento; de execução; cautelar. No tema ora tratado, só os dois primeiros têm relevância.
Segundo a doutrina de LUIZ RODRIGUES WAMBIER, podem ser definidos:
"6.1 Processo de Conhecimento
O processo de conhecimento é aquele em que a parte realiza afirmação de direito, demonstrando sua pretensão de vê-lo reconhecido pelo Poder Judiciário, mediante a formulação de um pedido, cuja solução será ou no sentido positivo ou no sentido negativo, conforme esse pleito da parte seja resolvido por sentença de procedência ou de improcedência." [02]
"6.2 Processo de Execução
Quando desenvolve atividade de conhecimento, o juiz investiga fatos ocorridos anteriormente e define qual a norma que está incidindo no caso concreto. É uma atividade lógica, não material. Já a atuação executiva é prevalentemente material: busca-se um resultado prático, fisicamente concreto – por exemplo, a retirada de um bem do patrimônio do devedor e sua entrega ao credor; a expropriação e alienação de bens do devedor e entrega do dinheiro obtido ao credor etc." [03]
O autor, nesse ponto, explica que as ações também podem ser classificadas quanto ao tipo de provimento pedido pelo autor:
"9.2
Quanto ao tipo de provimento jurisdicional desejado pelo autor, as ações se podem classificar em ações de conhecimento, ações de execução e ações cautelares. Dessa classificação já tratamos quando abordamos a classificação dos processos (CEP.6, n. 6.1, 6.2 e 6.3)."
Em palavras simples, no processo de conhecimento a pretensão é de ver reconhecido o direito. No processo de execução a pretensão é de fazer valer o direito.
Também não é demais lembrar que processo e procedimento são conceitos distintos.
"Processo é conceito de cunho finalístico, teleológico, que se consubstancia numa relação jurídica de direito público, traduzida num método de que se servem as partes para buscar a solução do direito para os conflitos de interesses (especificamente, para aquela parcela do conflito levada a juízo, ou seja, a lide.
...
Já o procedimento (na praxe, muitas vezes também designado "rito"), embora esteja ligado ao processo, com esse não se identifica. O procedimento é o mecanismo pelo qual se desenvolvem os processos diante dos órgãos da jurisdição."
O processo é, portanto, uma relação jurídica e lógica que desencadeia uma série de atos, das partes, e do juiz. Procedimento é a forma, a maneira como esses atos são executados perante o órgão jurisdicional.
Por fim, como o presente trata de prescrição, é importante lembrar que a prescrição atinge a pretensão a ser exercida em juízo por meio do direito de ação. A pretensão, aquilo que se busca em juízo, é fulminada. Não é o direito de ação, pois este foi exercido no momento em que se peticionou em algum processo.
Essa idéia foi a idéia adotada pelo Código Civil e é a idéia que desde sempre defendem os processualistas.
"Para conceituar a prescrição, o Código partiu da idéia de pretensão. Foi a dogmática alemã que lhe deu origem. O titular de um direito subjetivo recebe da ordem jurídica o poder de exercê-lo, e normalmente o exerce, sem obstáculo ou oposição de quem quer que seja. Se, entretanto, num dado momento, ocorre a sua violação por outrem, nasce para o titular uma pretensão exigível judicialmente – Anspruch. O sujeito não conserva indefinidamente a faculdade de intentar um procedimento judicial defensivo de seu direito. A lei, ao mesmo tempo em que reconhece, estabelece que a pretensão deve ser exigida em determinado prazo, sob pena de perecer. Pela prescrição, extingue-se a pretensão, nos prazos que a lei estabelece (art.189 do Código de 2002)." [04]
"A prescrição é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem. Perde ele, após o lapso previsto em lei, aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, é a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. Não há, contudo, perda da ação no sentido processual, pois, diante dela, haverá julgamento de mérito, de improcedência do pedido, conforme a sistemática do Código." [05].
3. PRIMEIRA CORRENTE - DA LEI DO CHEQUE – L.7.357/85 – LEI ESPECIAL
Feitas essas considerações preliminares, e fundamentais, é de se observar que os cheques possuem eficácia executiva, ou a possibilidade de ajuizamento de "ação executiva" ou a possibilidade de desencadeamento de "processo de execução" pelo prazo de 6 meses a contar da expiração do prazo para sua apresentação, de acordo com a L.7.357/85.
Do contrário, a possibilidade de se utilizar do processo de execução, a pretensão executiva, não mais existirá. É o que dispõe o art.59 da L.7.357/85:
"Art. 59 Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador."
"Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque:
I - contra o emitente e seu avalista;
II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação."
Passado o prazo, todavia, o direito ainda é exigível judicialmente por meio de processo de conhecimento, o que é regido pela L.7.357/85 em seu art.61, verbis:
"Art . 61 A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei."
Portanto, a L.7.357/85, a Lei do Cheque regula completamente a matéria, sendo lei especial. Regula tanto a pretensão a ser deduzida em juízo por meio de processo de execução quanto por meio de processo de conhecimento.
E, sendo lei especial, não é em nada afetada por dispositivos genéricos de lei posterior, in casu, a L.10.406/2002, o Código Civil - CC.
Do contrário, a regra básica de hermenêutica lex generalis non derogat lex especiali, prevista no §2º do art.2º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC estará destruída.
Nesse sentido, de ser aplicável a Lei do Cheque, grande doutrinador sobre títulos de cheque, LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR.:
"A ação por falta de pagamento do cheque é regrada no Capítulo VIII da Lei nº 7.357/85, compreendendo apenas os arts; 47 e 51 a 54 porque as demais disposições referem-se ao protesto. As ações cambiárias em matéria de cheque são a ação de execução (art.47) e a ação de enriquecimento sem causa (art.61), sendo esta de procedimento ordinário ou sumário."
Referido doutrinador aplica com exatidão todos os conceitos processuais quanto ao ajuizamento da pretensão. Continua falando:
"A prescrição da pretensão jurisdicional executiva do portador ocorre nos prazos do art. 59 e seu § único, em relação ao emitente, endossantes e respectivos avalistas. Assim, em matéria de cheque a decadência só diz respeito a devedor indireto, enquanto a prescrição ocorre no que toca a devedores direto e indireto. O governo brasileiro adotou a reserva do art.25 do Anexo II , e, assim o art.61 da LC reza que a ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição da ação de execução (LC, art.59 e seu parágrafo). No direito comum a ação de enriquecimento tem fulcro no art. 884 do Código Civil atual, pelo qual todo aquele que recebeu prestação indevida fica obrigado a restituí-la. A ação de enriquecimento sem causa cabe em todos os casos em que ocorre desoneração da responsabilidade cambiária da ação de execução, decorrente de prescrição ou decadência."
Assim, a pretensão a ser deduzida por meio de ação de conhecimento, de processo de conhecimento, expira-se em 2 anos. Não há como se negar ser esse o melhor posicionamento, por estar afinado com os conceitos acima expostos de ação, prescrição e pretensão, premissas do presente artigo. A lei especial regula tanto a pretensão a ser exercida com o processo executivo, como o de conhecimento. Não há uma terceira via para o credor obter o seu dinheiro.
Alguns julgamentos recentes [06] adotam este como o posicionamento mais técnico e correto, muito embora sejam minoritários.
Não há outra espécie de pretensão a ser deduzida em juízo. Ou se pretende a condenação ao pagamento, ou a execução do direito reconhecido.
O que variam são os ritos por meio do qual o processo onde se discute a pretensão deduzida irá se desenrolar.
Daí porque, por exemplo, "ação monitória" é rito. A ação é direito público subjetivo de exigir a manifestação da jurisdição. Pretensão é o que se procura obter em juízo.
Daí o equívoco da corrente que sustenta existir um prazo para o manejo da ação monitória depois de esgotado o prazo para a ação de enriquecimento.
4. SEGUNDA CORRENTE
Desconsiderando-se a existência de lei especial, ou considerando que o Código Civil tenha regulado por completo o assunto, vem a segunda corrente.
Quanto ao prazo prescricional, o inciso VIII do §3º do art. 206 do CC, diz:
"Art. 206. Prescreve:
§ 3o Em três anos:
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;" (grifou-se)
Tal dispositivo do CC prevê que a pretensão para pagamento de título de crédito, ou seja, para o processo de conhecimento, é de 3 anos.
Assim, outra parte da jurisprudência, invocando o preceito legal expresso acima, e não o preceito do inciso IV do mesmo §3º, que versa genericamente sobre o enriquecimento sem causa e algumas vezes é incompreensivelmente referido, diz que o prazo para manifestar a pretensão é de 3 anos:
"0000274-48.2008.8.19.0011 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. ANTONIO ILOIZIO BARROS BASTOS - Julgamento: 20/04/2010 - DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL
Ação Monitória. Cheque Prescrito. Conquanto haja possibilidade de se manejar a ação monitória com base em cheque prescrito, há de se observar o prazo específico de prescrição regulado no art. 206, § 3º, VIII, do Código Civil. Cheque que deveria ser pago no ano de 1998. Ação proposta apenas em 2008. No caso, decorreram mais de 3 anos entre a vigência do Código Civil de 2002 e a propositura da ação. Aplicação da regra de transição do art. 2.028 do mesmo Código. Prescrição configurada. Extinção do feito com resolução de mérito. Recurso a que se nega seguimento, por contrariar majoritária jurisprudência deste Tribunal."
"0045915-89.2008.8.19.0001 (2009.001.70363) - APELACAO - 1ª Ementa
DES. GALDINO SIQUEIRA NETTO - Julgamento: 18/03/2010 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL
DECISÃO SINGULAR. Ação de indenização por danos morais. Compras efetuadas por terceiro em nome da autora e com a utilização de cheques roubados desta. Comprovação de ter a autora apresentado junto à instituição bancária oposição ao pagamento dos cheques. Cheques emitidos em 1997, tendo sido a autora intimada para efetuar os pagamentos reclamados, sob pena de protesto, em 18 e 19 de junho/2007, fora, portanto, dos prazos previstos na Lei 7.357/85, inclusive no que se refere à cobrança através de uma execução ou pela via cognitiva. Assim, se os cheques foram emitidos em 1997, a pretensão da cobrança está prescrita, nos termos do previsto no inciso VIII do §3º do artigo 206 do Código Civil/2002, prescrição esta que se reconhece de ofício por se tratar de matéria de ordem pública. Responsabilidade objetiva das empresas fornecedora ou prestadora do serviço. Artigo 14 da Lei 8078/90. Consumidor por equiparação. Fato de terceiro que não exclui o dever de indenizar. Verbete sumular nº 94 do TJRJ. Risco do empreendimento. Danos morais configurados diante da ameaça de protesto de título prescrito. Indenização fixada nos limites estabelecidos pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando, ainda, o caráter educativo-punitivo da medida. Provimento do recurso nos termos do autorizado pelo §1º-A do artigo 557 do CPC."
A prescrição da pretensão, de acordo com o CC é de 3 anos. Não há, para essa corrente, que se falar em enriquecimento sem causa (art.206, §3º. IV) ou em dívida constante em instrumento particular (art.206, §5º, I), por haver disposição mais específica no art.206, 3º, VIII do CC.
5. TERCEIRA CORRENTE
Finalmente, a "mais" equivocada das correntes, que confunde todos os conceitos processuais, e que, infelizmente, por falta de aviso dos operadores do direito, tem encontrado guarida razoável na jurisprudência do STJ.
Essa corrente entende que para o ajuizamento da ação monitória fundada em cheque, o prazo é de 5 anos com fulcro no art.206, §5º, I.
De plano, cabe salientar que na verdade o rito é que é o especial. Existe o rito monitório. A ação continua sendo direito de exigir a prestação jurisdicional.
A pretensão continua ser a de obter a condenação ao pagamento (conhecimento) ou o pagamento em si (execução).
JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI conceitua a ação monitória da seguinte forma:
"consiste no meio pelo qual o credor de quantia certa ou de coisa determinada, cujo o crédito esteja comprovado por documento hábil, requerendo a prolação de provimento judicial consubstanciado, em última análise, num mandado de pagamento ou entrega de coisa, visa obter a satisfação do seu direito."
Para o mesmo doutrinador:
"o procedimento monitório é recomendado para litígios que não contenham questões de alta indagação, vale dizer, para aqueles em que a matéria contenciosa seja relativamente simples, como, e.g., a cobrança de honorários por profissionais liberais; a cobrança fundada em extratos autênticos de livros contábeis, ou em títulos cambiais que, dado carecerem de um requisito formal ou por estarem prescritos, não ostentam eficácia executiva; etc."
Não há no ordenamento brasileiro previsão de que o rito ou procedimento monitório tenha algum prazo prescricional específico. Isso porque há uma distorção dos conceitos, de maneira que segundo o rito adotado, muda-se o prazo para deduzir a pretensão em juízo.
Infelizmente, o STJ ignora todos os ensinamentos acima expostos, e adota a corrente ora anunciada como equivocada:
"REsp 1038104 / SP RECURSO ESPECIAL 2008/0052059-9
Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI (1137) Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 09/06/2009 Data da Publicação/Fonte
DJe 18/06/2009
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CHEQUE PRESCRITO. AÇÃO MONITÓRIA. PRAZO
PRESCRICIONAL.
A ação monitória fundada em cheque prescrito está subordinada ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no artigo 206, § 5º, I, do Código Civil. Recurso Especial improvido."
Por fim cabe dizer, que invocar o inciso IV, do §3º do art.206 do CC na argumentação é algo absurdo, pois demonstra que nem ao menos o inciso VIII, que versa sobre os títulos de crédito, é considerado para algum fim que seja. Pasme-se, mas há muitas decisões que invocam referido preceito, que não se pode crer formem corrente decisória.
6. CONCLUSÃO
O esquecimento de conceitos elementares de direito acabam por gerar decisões judiciais que não são aceitas pelo meio jurídico, tal como no caso da prescrição do cheque. Daí porque mesmo depois de várias decisões do STJ pelo prazo de 5 anos de cobrança do cheque por meio da ação monitória, ainda surgirem decisões em sentido contrário.
REFERÊNCIAS
CRUZ E TUCCI, José Rogério. A Ação Monitória. Lei 9079 de 14.7.1995. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1995
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2008.
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de Crédito. 5.ed. revista e atualizada, de acordo com o novo Código Civil – Rio de Janeiro – Renovar, 2007.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, v1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini, Flávio Renato Correia de Almeida; coordenação Luiz Rodrigues Wambier – 10.ed.rev.,atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
Notas
- THEODORO JUNIOR, p.50.
- WAMBIER, p.136.
- Opus cit. p.137.
- PEREIRA, p.682.
- THEODORO JUNIOR. Opus cit. p.323.
- Vide Apelação nº 0133673-72.2009.8.19.0001, TJRJ, 9ª Câmara Cível e Apelação nº0327100-68.2008.8.19.0001, TJRJ, 11ª Câmara Cível.