4. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
A Carta Constitucional dispõe que a disciplina consiste numa das bases das instituições militares (art. 142), consagrando a hierarquia e a disciplina como os primeiros valores das Forças Armadas, estatuindo regras específicas para a preservação desses institutos, dada a sua fundamental importância para as organizações castrenses, em razão da missão que lhes são atribuídas.
Tal é a relevância, que a Constituição vedou a impetração de habeas corpus para as infrações disciplinares (§2º - não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares). [09]
O Estatuto dos Militares no art. 42, conforme já esclarecido, define transgressão disciplinar como sendo a violação das obrigações e dos deveres militares. As obrigações correspondem aos valores e à ética militar, estabelecidos nos arts. 27 a 41. O art. 31, desse diploma, além dos deveres elencados, reconhece o compromisso, o comando e a subordinação como atributos relevantes para a disciplina.
O art. 47 delega o regime processual de apuração das transgressões aos Regulamentos Disciplinares.
O RDM, no Parágrafo único do art. 2º, fixa que a disciplina manifesta-se basicamente pela obediência pronta às ordens do superior, pela utilização total das energias em prol do serviço, pela correção de atitudes e pela cooperação espontânea em benefício da disciplina coletiva e da eficiência da instituição.
A Marinha, seguindo a tradição portuguesa, adota a Ordenança Geral para o Serviço da Armada (OGSA) [10] como norma singular de organização das Forças e Estabelecimentos Navais, regulamentando deveres específicos do seu pessoal. Esse instrumento também tem o propósito de conduzir as atividades rotineiras, preservando valores e cristalizando as tradições e costumes da Armada.
A Constituição de 1824, em seu art. 150, previa como regime administrativo "Uma Ordenança especial para regular a organização da Marinha e do Exército.".
A OGSA complementa o Estatuto dos Militares e, além de estabelecer normas de cunho operacional e de administração, traça regras de conduta, referindo-se também à prisão preventiva disciplinar, conforme veremos adiante. A despeito de sua edição por meio de decreto de 1987, sob o prisma da recepção das normas anteriores à Constituição, considera-se como sendo um instrumento formalmente estabelecido na ordem atual e, como foi esclarecido acima, conserva a sua aplicabilidade plena, estando, pois, em vigor no ordenamento jurídico.
Transcrevem-se os dispositivos que fundamentam a prisão disciplinar:
OGSA
Art. 4-1-17- Todo Oficial ou Praça pode, sempre que for conveniente à ordem, à disciplina ou à normalidade do serviço, prender à sua ordem ou à de autoridade competente, quem tiver antigüidade inferior à sua.
§1º- ...
§2º- Em qualquer caso, quem efetuar a prisão dará logo parte circunstanciada, por escrito e por intermédio do próprio Comandante, à autoridade a que o preso estiver diretamente subordinado.
RDM
Art. 41 – O superior deverá também dar voz de prisão imediata ao contraventor e fazê-lo recolher-se à sua Organização Militar quando a contravenção ou suas circunstâncias assim o exigirem, a bem da ordem pública, da disciplina ou regularidade do serviço.
....
Art. 44 – Esta prisão, de caráter preventivo, será cumprida como determina o artigo 24. (grifos nossos)
A expressão "Todo Oficial ou Praça pode", constante no art. 4-1-17, supra, na realidade quer significar um dever de ofício de efetuar a prisão disciplinar, conforme legalmente estabelecida, em virtude do indisponível e estrito acatamento dos deveres militares, em especial, a preservação da disciplina, que cabe a todo militar.
O art. 41, do RDM, confirma essa assertiva, quando define que "O superior deverá também dar voz de prisão imediata ao contraventor", o que caracteriza um proceder fundamentado no dever jurídico de agir.
O art. 44 estabeleceu nitidamente o caráter preventivo dessa prisão, que deve ser executada como prisão simples, fora do cárcere, o preso fica restrito aos limites da Organização Militar. [11]
Verifica-se, então, a sujeição das condutas transgressionais de natureza grave aos procedimentos de tutela da disciplina previstos na Constituição Federal, no Estatuto dos Militares, no Regulamento Disciplinar para a Marinha e na Ordenança Geral para o Serviço da Armada, que em conjunto formam o ordenamento jurídico militar aplicável à prisão preventiva disciplinar na Marinha.
5. PRESSUPOSTOS PRÁTICOS DE VALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DISCIPLINAR
Para que a prisão disciplinar seja revestida de legalidade faz-se mister, entretanto, observar alguns pressupostos, a seguir elencados:
5.1. Contravenção de Natureza Grave
As infrações de natureza grave são aquelas que atentam diretamente contra a subordinação, a autoridade e ao serviço.
A insubordinação pode configurar crime militar ou descumprimento de ordem, se analisada sob o prisma disciplinar.
A autoridade afrontada revela a quebra de hierarquia.
A regularidade do serviço pode se referir ao serviço militar em sentido amplo, como também, ao serviço ordinário, serviço realizado na própria Organização Militar, que tem como escopo a vigilância, a segurança e a manutenção das atividades básicas e contínuas do órgão.
As infrações graves que ferem o serviço militar são aquelas que se insurgem contra o princípio da autoridade e da obediência.
As transgressões praticadas durante o serviço ordinário ou com o seu prejuízo são as ocorridas quando o militar, após designado, assume um posto de serviço, diferente das suas funções rotineiras, mas exercidas em benefício da segurança ou da prontidão da Unidade. Esse serviço, quando posto em risco, afeta a eficiência e o aprestamento da força ou a regularidade e a continuidade dos serviços da organização, podendo interferir na segurança orgânica, que envolve a integridade do pessoal, do material e da missão principal da instituição militar. Por isso se considera grave qualquer infração que atente contra a regularidade do serviço, inclusive a alínea f do art. 10 do RDM, fixa como circunstância agravante, a infração cometida com prejuízo do serviço.
5.2. Parte de Ocorrência
A Parte de Ocorrência lavrada pelo superior que proferiu a voz de prisão consiste no ato administrativo onde deve constar o relato, o enquadramento legal da infração, a transcrição da prisão preventiva, além da ciência do acusado, quanto à imputação e quanto aos seus direitos, fim possibilitar o exercício do direito de defesa.
Cumpre ressaltar, que a prisão disciplinar, como qualquer outra, deve ser informada ao preso, expondo os seus motivos e revelando qual autoridade a está efetuando ou sob as ordens de qual autoridade está sendo feita (inciso LXII, do art. 5º, da CF/88).
O infrator preso deve ser apresentado à autoridade (o Comandante ou o Oficial de Serviço, por exemplo) junto com a Parte de Ocorrência.
5.3. Autoridade Competente para Efetuar a Prisão
A prisão deve ser efetuada por qualquer superior (art. 41 do RDM). O superior será sempre o de grau hierárquico mais elevado ou se no mesmo grau, o mais antigo. Não se trata de superior apenas por ascendência funcional, mas sim de superioridade hierárquica referente aos postos e graduações.
Aqui deve se pontuar diferença da Prisão em Flagrante Delito, que se opera por obrigação legal (art. 243 do CPPM), mesmo sendo o infrator hierarquicamente superior. Na hipótese de transgressão disciplinar cabe ao inferior oferecer à Autoridade Competente uma Representação contra o superior. A autoridade efetuará a prisão preventiva disciplinar, se entender necessária.
5.4. Oitiva do Infrator
O infrator deve ser ouvido no momento da prisão, sobre o fato imputado, para assegurar o contraditório e a defesa, além de subsidiar a análise da autoridade, quanto à viabilidade da prisão. Entretanto, o preso deve ser notificado quanto ao direito de permanecer calado (inciso LXII, do art. 5º, da CF/88).
5.5. Comunicação da Prisão à Autoridade Competente
A comunicação da prisão preventiva à autoridade competente deve ser imediata, para que esta avalie a regularidade e a conveniência da restrição da liberdade. São competentes: o Comandante ou o agente a quem for delegada a competência para o julgamento das infrações disciplinares, conforme dispõe o art. 19 do RDM; o Imediato, ou funções correspondentes, e o Oficial de Serviço, visto que essas autoridades, além de substituírem o Comandante, ainda são responsáveis pela disciplina e segurança da organização, nos termos da OGSA (arts. 6-3-1, 6-3-4, 7-1-4 e 7-1-6).
A comunicação normalmente é realizada com a apresentação da própria parte de ocorrência à autoridade, onde foi registrado o fato contravencional e a prisão, nos termos do art. 4-1-17, da OGSA c/c art. 41, do RDM.
Observa-se que tanto na OGSA, como no RDM, a emissão da "Parte de Ocorrência" também deve ser imediata. Isto se faz com o lançamento no Livro de Registro de Contravenções Disciplinares, para as Praças de graduação igual ou inferior a Primeiro-Sargento; e, com a Parte de Ocorrência, endereçada ao Imediato ou ao Comandante, para Oficiais e Suboficiais.
5.6. Revogação da Prisão
Depois de transcorridos o prazo de 48 horas, lapso estabelecido por norma interna [12] para a defesa escrita, caso não seja realizado o julgamento da transgressão, a prisão deve ser revogada.
Apesar de o RDM determinar o julgamento imediato da infração, vemos que o julgamento expedito, não possibilita um tempo adequando à elaboração da defesa. Assim, entendemos que não sendo possível a realização do julgamento depois de 48 horas, a preventiva deve ser revogada, a fim de não manter por muito tempo o cerceamento da liberdade sem julgamento da infração.
No Regulamento Disciplinar do Exército essa prisão se faz por 72 (setenta e duas) horas. Todavia, o julgamento quanto à regularidade da preventiva deve ser imediato, a fim de não manter o militar preso desnecessariamente.
5.7. Comunicação da Prisão à Família e Direito à Assistência de Advogado
A comunicação da prisão à família consiste num direito constitucional do preso. A Constituição Federal estabelece o dever de comunicar à família do preso ou à pessoa por ele indicada, sobre a prisão e o local onde o preso se encontra (inciso LXII, art. 5º).
O direito quanto à assistência da família e de advogado não pode ser suprimido, sob alegação de tratar-se de contravenção disciplinar, infração disciplinar.
Assim, pode ser franqueado o uso do aparelho telefônico, para possibilitar o exercício desses direitos, se for do interesse do preso.
Caso o preso se abstenha de comunicar a prisão à sua família, deve prestar declaração formal a respeito. Na falta da declaração, a autoridade deve realizar obrigatoriamente a comunicação à família, utilizando-se dos dados existentes nos assentamentos ou noutro sistema de dados de pessoal do órgão.
5.8. Prisão Simples
A constrição tem caráter de prisão simples, ou seja, não há recolhimento ao bailéu. [13] O infrator fica restrito aos limites da Organização Militar, sem prejuízo da realização das suas funções (art. 43 c/c art. 24, do RDM).
6. JULGAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA E DA CONTRAVENÇÃO DISCIPLINAR
Impende diferenciar a análise da prisão preventiva da fase do julgamento do ato contravencional. Inicialmente a autoridade deve analisar a prisão preventiva, posteriormente, nos autos do processo regularmente constituído, disponibilizada a ampla defesa e o contraditório, julgará a contravenção.
A decisão quanto à manutenção ou não da prisão preventiva deve ser expedida imediatamente, pela autoridade competente. O art. 42, do RDM, indica que essa providência deve ser adotada dentro dos prazos previstos. Esse dispositivo refere-se à solução da Parte de Ocorrência, que pode ter atinência tanto quanto ao julgamento da prisão, como quanto ao mérito da contravenção, visto que a Parte de Ocorrência trás em seu bojo as duas situações.
A decisão quanto à prisão preventiva disciplinar deve acontecer no momento em que a autoridade toma conhecimento da parte.
Normalmente, o julgamento da contravenção deve acontecer no prazo de 48 horas (§1º, art. 26, do RDM), contados do conhecimento da contravenção pela autoridade competente.
A Publicação DGPM-315 estabelece o prazo mínimo de 48 horas para o acusado oferecer a sua Defesa Escrita. Contudo, não há obrigatoriedade da manutenção da prisão durante esse prazo, apenas sob o fundamento de aguardar o oferecimento da defesa. A prisão pode e deve ser revogada, antes da apresentação da defesa, se a autoridade entender que não há motivos relevantes para manter a prisão.
O termo inicial para contagem do prazo para o julgamento da contravenção começa a correr a partir do conhecimento da prisão preventiva, pois é nesse momento que a autoridade toma ciência da infração que está sendo imputada ao militar.
Exige-se, portanto, julgamento o mais expedito quando possível, se o infrator se encontrar preso preventivamente. Todavia, o julgamento da contravenção deve sempre ocorrer depois de transcorrido o prazo mínimo estabelecido para a defesa escrita. Havendo impossibilidade de julgamento do ato transgressional no primeiro momento, a prisão deve ser revogada, [14]in continenti, sob pena de tornar-se ilegal.
Cabe, ainda, esclarecer que o prazo de 48 horas não constitui prazo decadencial para o julgamento, até porque só pode ser considerado se estivermos numa situação de "normalidade" de apreciação do processo disciplinar. A prisão preventiva por si já se apresenta como uma exceção, de modo que esse prazo pode não ser suficiente para o esclarecimento de todas as circunstâncias.
Havendo motivo justo e estando solto o infrator não há irregularidade no julgamento em prazo superior ao estabelecido, em razão da indisponibilidade de se resguardar a disciplina.
Ademais, o próprio regulamento sugere a instauração de Sindicância, caso necessário, para uma melhor apuração dos fatos, o que, certamente, não se concluirá em 48 horas, e, assim, se avançará no prazo, sem irregularidade (§2º do art. 26 do RDM).
O lapso de 48 horas para julgamento é prazo da Administração, cujo objetivo imediatista tem o intuito de conferir expedita reparação das condutas lesivas à disciplina. Porém, o açodamento no julgamento em nada favorece ao infrator ou à Administração, de modo que esse prazo deve ser gerenciado com cautela para não prejudicar a ampla defesa, o contraditório e o jus puniendi.
Na execução da pena aplicada no julgamento do mérito da infração deve ser feita a detração do tempo em que o transgressor ficou preso preventivamente, analogicamente ao que ocorre no direito penal, ou seja, se ficou preso preventivamente por dois dias, essa quantidade deve ser subtraída da pena aplicada no Processo Disciplinar.
Se a pena aplicada no mérito for de natureza diferente da prisão preventiva, que deve ser cumprida como prisão simples, a detração deve corresponder de um para um, exceto quanto à pena de repreensão, pois nesse caso não há como suprimir a penalidade.
Assim, se o infrator cumprir dois dias de prisão preventiva e ao final for aplicada a pena de quatro dias de prisão rigorosa, deverá agora cumprir apenas dois dias de prisão rigorosa.
Contudo, para fins de registros no assentamento e cômputo de pontos no comportamento devem ser considerados os quatro dias de prisão rigorosa, uma vez que a prisão preventiva só gera efeitos processuais.