1. INTRODUÇÃO
O presente artigo científico tem como objetivo realizar um exercício hermenêutico sobre a alteração realizada no art. 20, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil, pela Emenda Constitucional nº 46 de 2005, que exclui dos bens da União as ilhas costeiras ou oceânicas que contenham o município capital de Estado.
Isso porque a Secretaria de Patrimônio da União (SPU), órgão competente pela guarda e preservação dos bens da União, apresenta uma interpretação que vai de encontro com a emenda constitucional aprovada, fazendo com que tal implemento constitucional não alterasse em aspecto algum a vida e a cobrança de taxas de marinha sobre a sociedade.
Isso gera insegurança e sentimento de injustiça social vez que a população é "constrangida" a contribuir simultaneamente com o IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) e com as taxas de marinha, o que caracteriza uma bitributação.
Com base neste ponto de discordância sobre a incidência ou não da cobrança das terras de marinha na sociedade capixaba, vez que a ilha de Vitória prima facie é contemplada pela EC nº 46/2005, é que foi proposto este artigo, o qual foi produzido com uma pesquisa de natureza qualitativa, calcado nas vertentes jurídico-dogmática e jurídico-sociológica, e apoiado em levantamentos bibliográficos e documentais.
O raciocínio utilizado para resultar em uma interpretação vigente do atual Estado de Direito como fonte de orientação social de leitura do trecho constitucional em questão, foi o hipotético-dedutivo. Isso porque partiu-se da insatisfação teórica sobre a interpretação meramente literal realizada pela SPU das implicações trazidas pela emenda constitucional, para defender a hipótese de que outros métodos interpretativos (sistemático, exegético e histórico-evolutivo) devem ser instrumentalizados no caso em questão, a fim de garantir a melhor interpretação do texto constitucional, em consonância com uma interpretação conforme à Constituição.
2. CONTEXTUALIZAÇÃO DO SURGIMENTO DO ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Estado, numa acepção mais formalista, é
[...] uma sociedade, pois se constitui essencialmente de um grupo de indivíduos unidos e organizados permanentemente para realizar um objetivo comum. E se denomina sociedade política, porque, tendo sua organização determinada por normas de Direito positivo, é hierarquizada na forma de governantes e governados e tem uma finalidade própria, o bem público. (AZAMBUJA, 2005, p. 2) (grifos no original)
Por essa definição, é a partir da criação do Estado que as normas jurídicas instituidoras de direitos passam a ser elaboradas por meio da sociedade, representada por seus mandatários eleitos, sendo essas normas postas positivamente, escrita em livros, de forma livre e socialmente deliberada para garantir as liberdades dos seres humanos, conforme propugnava o Iluminismo moderno.
Neste momento surge então o primeiro paradigma de Estado: o Estado de Direito Liberal. Segundo Santos (2008, p. 47) esse Estado funda-se com "objetivo precípuo de garantir a liberdade, quer positiva, quer negativa, em sua máxima potência".
Por essa ótica, caberia ao Estado determinar positivamente as pautas de condutas jurídicas da sociedade as quais os cidadãos deveriam seguir para garantir a máxima segurança jurídica e ser o único e legítimo detentor do uso da violência física; só assim o Estado poderia fazer valer os comandos normativos para assegurar aos seus signatários a máxima liberdade possível num convívio social.
Porém, quando os cidadãos coadunam com a instauração do Estado, há um preço a se pagar: cada um abre mão de parte da sua liberdade para dá-la ao Estado, para que esse seja dotado de supremacia de poder político (soberania). A soberania "é o grau supremo a que pode atingir esse poder, supremo no sentido de não reconhecer outro poder juridicamente superior a ele, nem igual a ele dentro do mesmo Estado". (AZAMBUJA, 2005, p. 50)
É esta concepção do surgimento do Estado que é observada em Bonavides (2008, p. 37) quando diz
Mas havia um preço a pagar pelas liberdades que seriam auferidas. Consistia ele na alienação de todas as liberdades, trasladadas ao Estado, senhor absoluto da vida e dos comportamentos humanos, pelo menos segundo a tese implícita nessa singular doutrina com que a razão buscou edificar o Estado Moderno. O homem perdia a liberdade, mas ganhava, em troca, a certeza da conservação.
Convém destacar que o surgimento do Estado, e aqui fala-se inicialmente do Estado Liberal, instaura-se num momento propício para combater o poder exacerbado de um Estado Absoluto e sem limites, concentrado na mão de poucos, transferindo esse poder para uma nova concepção, fruto de uma representação popular. Assim, o Estado tem um sentido, conforme Bastos (1995, p.68), de "coroamento de toda luta do indivíduo contra a tirania do Estado" autoritário. E, continua o autor dizendo sobre o Estado Liberal,
O seu pressuposto fundamental é que o máximo de bem-estar comum é atingido em todos os campos com a menor presença possível do Estado. É uma concepção basicamente otimista. Não repudia a natureza humana no que ela tem de egoísta e ambiciosa. Pelo contrário, parte dessa constatação para afirmar que o livre jogo dos diversos egoísmos produzirá o bem-estar coletivo. (BASTOS, 1995, p. 68)
A mínima interferência do Estado nas relações sociais, políticas e econômicas, sendo uma pedra base do Estado Liberal para trazer a felicidade social, fez com que ocorresse uma grande separação entre os detentores do capital (burguesia) e os detentores da mão de obra (operários), acarretando acesso às benesses da sociedade capitalista privilegiadamente aos primeiros.
Essa assertiva é confirmada por Bastos (1995, p. 69) quando diz que "a experiência histórica não confirmou todas as previsões do ideário liberal. Pelo livre jogo das forças econômicas não foi possível atingir o bem-estar da classe trabalhadora."
É neste contexto de descontentamento da classe trabalhadora com as desvantagens na escala social, trazidas pela visão liberal de organização de uma vida boa em sociedade, que aflora o Estado Social, considerado o segundo paradigma de Estado, em substituição ao modelo de Estado Liberal. É assim que orienta a doutrina, ao proferir que
O Estado passou, pois, a assumir um papel, de início, regulador da economia, o que era feito mediante a edição de normas disciplinares da conduta dos agentes econômicos. Num segundo momento, passou ele a protagonizar a própria atividade econômica, criando empresas para tal finalidade, ou participando, em sociedades, dos capitais de empresas privadas. Tornou-se ele, em conseqüência, um grande empregador. Sua burocracia agigantou-se. A vida social ganhou em complexidade. Aos segmentos sociais já existentes vem-se agregar uma poderosa burocracia estatal. (BASTOS, 1995, p. 70)
Esse segundo paradigma impõe ao Estado a necessidade de garantir direitos negativos e direitos positivos, ou seja, além de respeitar direitos negativos, próprios de um Estado de Direito Liberal, no que tange à não interferência na sociedade, incorpora mais alguns direitos, agora positivos, de prestar serviços públicos à sociedade, como forma de promover o bem-estar social, principalmente na condição de garantir o mínimo de direitos para a sobrevivência digna dos indivíduos.
O Estado de Bem-Estar Social, para exercer com eficácia suas atribuições, agigantou a máquina estatal fortalecendo, então, um "poder" dentro do Estado: o Executivo. Essa concentração político-jurídica de poder no Executivo balançou as estruturas do Estado, proporcionando a tendência à regressão para regimes autoritários, o que significaria um retrocesso social e a perda dos direitos já garantidos até então, pois no Estado Social de Direito
[...] permanece sempre sob este – representada por seus grupos políticos e econômicos mais reacionários e violentos – essa tendência e propensão do capitalismo ao controle econômico monopolista e à utilização de métodos políticos de caráter totalitário e ditatorial, visando a evitar, sobretudo, qualquer eventualidade realmente socialista. (SILVA, 2007, p. 116)
Viu-se, desse modo, a necessidade de adaptação do Estado para uma nova situação: mais participação do povo nas decisões, mesmo que indiretamente, uma separação de poderes mais consistente, um comando maior normativo, garantindo o modelo hierárquico de normas, separação da coisa pública da privada, promoção de segurança jurídica, a dignidade da pessoa humana, como núcleo axiológico do sistema jurídico, etc. Surge assim o Estado Constitucional Democrático de Direito conhecido também como terceiro paradigma de Estado Moderno, trazendo um
[...] caráter normativo das Constituições, as quais passam a integrar em plano de juridicidade superior, vinculante e indisponível, em linha de princípio, para todos os poderes do Estado. As normas constitucionais são vinculantes – de tal modo que resta assim superada definitivamente a imagem fraca da juridicidade constitucional característica do período liberal – e estarão situadas acima dos poderes do Estado e fora do campo de ação e conflito políticos. Desta forma, os poderes do Estado não podem dispor do sentido e conteúdo das normas constitucionais – pelo menos em condições de normalidade – e, precisamente por isso, do próprio Direito enquanto realidade constituída (CADEMARTORI, 1999, p. 28).
Neste ínterim, Cademartori (1999, p.29) complementa dizendo que o constitucionalismo
[...] é uma tentativa de superar a debilidade estrutural do âmbito jurídico. A afirmação do caráter jurídico e imediatamente vinculante da Constituição, a sua rigidez e a qualificação de determinados referentes jurídicos, tais como são os direitos fundamentais, são signos deste processo.
A sustentação supra do autor é um ponto importante abarcado pelo terceiro paradigma de Estado, uma vez que traz à baila um assunto constitucional de excelência e que não deve ser esquecido: a garantia da não exclusão dos direitos fundamentais no sistema jurídico brasileiro.
Por falar em direitos fundamentais, é importante destacar que esse novo perfil de Estado abarcou todos os direitos liberais e sociais, entretanto "o Estado constitucional assim teorizado tem um traço de extrema universalidade; nele se inserem todos os direitos fundamentais conhecidos, que se concentram no binômio liberdade e justiça." (BONAVIDES, 2008, p. 52)
Todas as passagens históricas acima apresentadas foram necessárias para compreender que o Estado é uma mera ficção de personalidade jurídica de um grupo de pessoas que se organizam dentro de uma faixa territorial, e para o pleno cumprimento das leis jurídicas é considerado poder supremo dentre todos naquele território.
Neste diapasão, para o pleno exercício das atribuições estatais de fazer ou não fazer, prestar serviços para a sociedade, ou seja, manter sua legitimidade, é necessário ter condições reais para tanto. Logo, é preciso que os signatários participem financeiramente para que a máquina estatal venha a funcionar.
Essa participação é uma forma de abrir mão de parte da liberdade e contribuir para que o Estado venha a prestar o melhor serviço público à sociedade, por meio de uma contrapartida financeira dos cidadãos chamada de tributos. Importa ressaltar que a cobrança de tributos por parte de um Estado Constitucional Democrático de Direito, para ser válida, deve estar em consonância com os preceitos constitucionais, dada a supremacia e a vinculatividade da Constituição Federal vigente frente a todos os atos normativos infraconstitucionais.
3. A CONCEITUAÇÃO DOS TRIBUTOS E A CRIAÇÃO DAS TAXAS DE MARINHA
Para a perfeita funcionalidade do Estado é necessário que os signatários financiem a máquina direta ou indiretamente, e essa participação é realizada pelos tributos, que segundo Ernst Blumenstein (apud, CARVALHO, 2007, p. 21) "[...] são as prestações pecuniárias que o Estado, ou um ente por ele autorizado, em virtude de sua soberania territorial, exige dos sujeitos econômicos que lhe estão submetidos."
Não distante de tal conceito, tem-se a orientação do Código Tributário Nacional que traz o seguinte
Art. 3.º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito [01], instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Por este prisma, os tributos podem ser considerados prestações em que a sociedade contribui para o Estado, de forma compulsória, para que o Estado possa exercer todos os seus deveres postos pelas pautas de condutas positivadas, de forma que não haja obstaculização financeira para tal exercício.
Mister se faz destacar que o tributo é gênero tendo como espécies os impostos, as contribuições de melhoria e as taxas, conforme explica o art. 5º da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN), que orienta todas as esferas da República Federativa do Brasil.
À conta disso, tem-se que o imposto, segundo o CTN em seu art. 16 é "o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte." Por essa idéia, as contraprestações financeiras que não têm lastro com prestações de serviço público são consideradas impostos, incidindo, como exemplo, sobre o comércio exterior, o patrimônio e a renda, a produção e a circulação de mercadorias.
Por outro lado há também o segundo tributo, a contribuição de melhoria, que também tem instituição constitucional [02]. Trata-se de uma contribuição necessária cobrada pelas esferas federais, estaduais e municipais para promover adequações via obras públicas ao entorno dos imóveis dos contribuintes, o que acarreta em decorrência dessas obras públicas uma valorização de seus patrimônios. É essa a orientação legal do CTN em seu art. 81, a ver
Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
Obviamente que essas contribuições não são constantes, mas sim esporádicas, e devem ser seguidas de várias orientações legais, conforme previsão legal dos artigos supra referendados.
Por fim, tem-se as taxas, que "são tributos instituídos em razão do exercício de poder de polícia [03] ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição." (MORAES, 2006, p. 770) Destaca-se aqui a vinculatividade desse tributo às prestações de serviços públicos. Para Moraes (2006, P. 771), as taxas decorrem de uma atividade estatal, em que "há necessidade de o serviço realizado trazer, em tese, benefício potencial e determinado ao contribuinte que deverá pagá-lo, mesmo que não o utilize."
A orientação doutrinaria supra, pode ser identificada pelo CTN em seu art. 77, que diz
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Convém destacar que o fato gerador das taxas não pode ser considerado o mesmo dos tributos, pois se o fosse pode ser interpretado como uma bitributação, conforme diz o parágrafo único do art. 77 do CTN, visto que "a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas."
Desta forma, as taxas são instituídas pelos poderes públicos em conformidade com a Constituição Federal e a legislações infra-constitucionais que devem ser observadas para que não sejam cobrados injustamente. Assim, surgem algumas taxas como taxa de expediente, taxa de iluminação pública, taxa de esgoto bem como as taxas de marinha, que são o foco deste trabalho.
O surgimento da taxa de marinha advém da criação constitucional de terrenos de marinha, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988 em seu art. 20
Art. 20. São bens da União:
[...]
V as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;
[...]
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
Por serem considerados bens da União, esse ente federado tem assim a obrigação de realizar o controle das terras que constitucionalmente foram-lhe conferidas podendo ceder [04], emprestar para finalidade pública diversa; entretanto elas não podem ser alienadas [05], pois o próprio comando constitucional de preservação do bem público instituído no art. 191 em seu parágrafo único diz que "os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião [06]".
Coadunando com a Constituição Federal tem-se a orientação do Código Civil de 2002, que traz dispositivos importantes, a saber
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
Para entender melhor o motivo da não alienação das terras de marinha é necessário recorrer à História para iluminar o assunto. Assim, é propícia a passagem de Manoel Madruga (apud SANTOS, 1985, p. 7) que diz
Vem de longe a campanha que brasileiros cheios de iniciativa e de enthusiamo [sic] sustentem contra o abandono clamoroso da propriedade nacional invadida a damnificada [sic] por muitos milhares de intrusos. Na imprensa e no Parlamento espiritos [sic] esclarecidos fazem ouvir sem vacillações [sic] o protesto que se pratica em todo o littoral [sic] do paiz [sic] – cujos terrenos valiosíssimos estão sendo impunemente explorados e retraçados pela ganância insaciável da açambarcadores audaciosos.
Tal passagem é aproveitada por muitos juristas, o que demonstra a preocupação do povo brasileiro com a usurpação de um território nacional por diversos aproveitadores econômicos nas terras de fronteira, principalmente as que margeiam a costa litorânea brasileira. Deste modo, algumas faixas territoriais foram constituídas como patrimônio nacional, escolhidas a priori pelo fator preventivo de segurança, bem como pela organização da exploração econômica ao longo do litoral brasileiro.
Destaca-se que a preservação e a instituição das terras de marinha já foram regulamentadas pelo Decreto nº 4.105, de 22 de janeiro de 1868, que institui as terras de marinha para atender
[...] à necessidade de regular a forma da mesma concessão no interesse, não só do domínio nacional e privado, como no da defesa militar, alinhamento e regularidade do cais e edificações, servidão pública, navegação e bom estado dos portos, rios navegáveis e seus braços.
Desde essa época até os dias atuais, os terrenos de marinha contemplam não só os litorais, mas sim todos os rios, lagos e lagoas navegáveis ou não, com seus braços e conexões, tudo para garantir a segurança nacional, bem como regulamentar o uso adequado de toda área de propriedade do país.
Neste decreto nº 4.105, de 22 de janeiro de 1868, fora instituído qual a faixa territorial que seria considerada terras de marinha, a saber
§ 1º São terrenos de marinha todos os que banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis vão até a distância de 15 braças craveiras (33 metros) para a parte de terra, contadas desde o ponto a que chega o preamar médio. (grifo nosso)
§ 2º São terrenos reservados para a servidão pública nas margens dos rios navegáveis e de que se fazem os navegáveis, todos os que, banhados pelas águas dos ditos rios, fora do alcance das marés, vão até a distância de 7 braças craveiras (15,4 metros) para a parte de terra, contadas desde o ponto médio das enchentes ordinárias.
§ 3º São terrenos acrescidos todos os que natural ou artificialmente se tiverem formado ou formarem além do ponto determinado nos parágrafos 1º e 2º para a parte do mar ou das águas dos rios. (grifo nosso)
Essas definições de terras de marinha e seus acréscimos persistem até os dias atuais. A linha preamar média da maré de 1831 foi traçada pela Lei Orçamentária nº 25, de 30 de dezembro de 1891, a qual definiu os terrenos que estariam situados na região das terras de marinha, bem como a primeira previsão para os foros, aforamentos e criação das taxas de ocupação. Isso garantiu uma eficácia sobre a cobrança do uso das terras de marinha do Estado brasileiro.
Neste prisma, observa-se que as cobranças se perpetuam até a presente data conforme prevê a atual legislação das terras de marinha, pelo o Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946, recepcionado pela Constituição Federal, que predispõe
Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:
a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;
b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.
Parágrafo único. Para os efeitos deste [sic] artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano. (grifo nosso)
Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha. (grifo nosso)
Segundo esse dispositivo legal vigente, os terrenos considerados de marinha poderão ser alugados, aforados ou cedidos mediante cobranças de foro, laudêmios, taxas, cotas, aluguéis e/ou multas pelo uso do terreno da União.
Destarte, neste momento, as seguintes cobranças pelo uso do terreno: foro [07] e taxas. As taxas são cobradas conforme esse Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946, da seguinte forma
Art. 81. O ocupante, em caráter obrigatório, de próprio nacional ou de outro imóvel utilizado em serviço público federal, fica sujeito ao pagamento da taxa de 3% (três por cento) ao ano sôbre [sic] o valor atualizado, do imóvel ou da parte nêle [sic] ocupada, sem exceder a 20% (vinte por cento) do seu vencimento salário.
Desta forma, os ocupantes dos terrenos de marinha que ainda não tenham solicitado e conquistado da União o aforamento [08], são obrigados a cumprir o preceito legal do art. 127 do Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946, que traz como obrigação aos ocupantes o pagamento anual da taxa de ocupação, conforme taxas acima referidas.
Quando conquistada a condição de aforamento, os foreiros passam a ter um foro privilegiado quanto à tarifação, saindo da "tabela" do art. 127 do diploma acima, passando para uma condição muito melhor insculpida no art. 101, do mesmo diploma, saindo da taxa de 3% sobre o valor atualizado para 0,6% do valor atualizado. Uma significativa redução.
Toda essa cobrança é prevista constitucionalmente, porém na capital capixaba que é uma ilha, assim como nas capitais dos Estados do Maranhão e de Santa Catarina, existe uma grande polêmica advinda da Emenda Constitucional nº 46/2005, que alterou a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 20, passando a ter a seguinte redação
Art. 20. São bens da União:
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; (grifo nosso)
O problema constitucional central gerado por essa emenda refere-se em especial à municipalidade de Vitória, que na linha preamar de 1831 era um conjunto de 13 ilhas, mas que ao longo do tempo foram devidamente aterradas – acrescidas – gerando uma grande ilha, chamada Vitória.
Segundo o entendimento da Secretaria de Patrimônio da União, a Emenda Constitucional nº 45/2006 foi clara ao não contemplar os acréscimos; logo grande parte da ilha de Vitória, que é acrescida, ficou de fora desse comando constitucional. Assim, ainda persistem como terras de marinha e devem ser controladas e devidamente tributadas como terras de marinha.
A cobrança é injustiça conforme a concepção da população capixaba moradora da ilha de Vitória? Essa leitura constitucional realizada pelo órgão do Ministério do Planejamento é a adequada para o caso em comento, tendo em vista o atual paradigma do Estado Democrático de Direito?
O presente artigo pretende realizar um exercício hermenêutico para buscar uma solução para o caso à luz do atual Estado de Direito vigente.