Resumo: Analisa o Incidente de Deslocamento de Competência (IDC), introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004. Aponta-o como instrumento de defesa dos direitos humanos, lastreado no garantismo e no acesso à justiça. Conclui que o IDC representa um avanço na tutela dos direitos fundamentais e no exercício da cidadania.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Cidadania. Garantismo. Acesso à Justiça. Incidente de Deslocamento de Competência.
Sumário: 1. Introdução. 2. Direitos Humanos. 2.1. O Que São Direitos Humanos? 2.2. Grave Violação aos Direitos Humanos. 2.3. Direitos Humanos e Cidadania. 3. Garantismo e Acesso à Justiça. 3.1. Efetivação das Garantias Fundamentais. 3.2. Acesso ao Poder Judiciário. 3.3. A Responsabilidade da União. 3.3.1. O Esgotamento dos Recursos Internos. 3.3.2. Caso Damião Ximenes. 4. Incidente de Deslocamento de Competência. 4.1. A Emenda Constitucional nº 45/2004. 4.1.1. Princípio do juiz natural. 4.1.2. Princípio da reserva legal. 4.1.3. Normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata. 4.1.4. O juízo privativo do Procurador-Geral da República. 4.2. O Caso Dorothy Stang. 4.2.1. A missionária. 4.2.2. O assassinato. 4.3. O Incidente de Deslocamento de Competência nº 1 – PA. 4.3.1. O pedido do Procurador-Geral da República. 4.3.2. O julgamento no STJ. 4.3.3. Temeridade da inovação judicial. 4.4. Projeto de Lei nº 6.647/2006. 5. Conclusão. 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por finalidade o estudo do recente instituto da federalização dos crimes contra os direitos humanos, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro no ano de 2004.
Inicialmente abordam-se os aspectos materiais e os conceitos substantivos. Apresenta-se uma noção sobre os direitos humanos, quais as possíveis hipóteses a serem consideradas como graves violações, bem como sua relação com a cidadania.
Em um segundo momento abordam-se aspectos processuais, discorrendo-se acerca do garantismo e do acesso à justiça, buscando-se demonstrar como o instituto estudado representa uma forma de efetivação das garantias fundamentais e de acesso ao Poder Judiciário.
A responsabilidade da União no plano internacional em casos de violações aos direitos do homem demonstra a imprescindibilidade de assegurar-se à esfera federal mecanismos de atuação em tais casos. Aborda-se, assim, o esgotamento dos recursos internos e o primeiro caso de condenação do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Finalizando, faz-se uma análise do primeiro incidente de deslocamento de competência, dos questionamentos surgidos no meio jurídico e de seus desdobramentos, da síntese do pedido e do julgamento, bem como, da proposta legislativa que amplia o alcance do instituto à esfera cível.
Também se contextualiza a atuação da missionária Dorothy Stang no labor com projetos de desenvolvimento sustentável junto aos trabalhadores rurais no interior do Pará, bem como seu assassinato e a proteção dispensada, a partir de então, aos defensores dos direitos humanos.
2. Direitos humanos
Para a boa compreensão do objeto de estudo do presente trabalho, a federalização dos crimes contra os direitos humanos, é imprescindível o exame das características dos seus conceitos.
O primeiro a ser abordado é o de direitos humanos, buscando-se ao final uma possível noção sobre o que sejam graves violações a tais direitos.
Também faz-se imprescindível a compreensão do conceito da cidadania. Isto porque, como será visto, o incidente de deslocamento de competência da justiça estadual para a justiça federal a fim de processar e julgar os crimes contra os direitos humanos, deve ser suscitado pelo Procurador-Geral da República perante o Superior Tribunal de Justiça. Todavia, a formação do convencimento e a provocação do chefe do Ministério Público da União poderá fazer-se por meio da representação de qualquer pessoa, por entidades da sociedade civil organizada etc., em um autêntico exercício de cidadania.
2.1. O Que São Direitos Humanos?
Hanna Arendt (apud PIOVESAN, 2006, p. 214) afirma que os direitos humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana em constante processo de construção e reconstrução.
Na contemporaneidade, pode-se afirmar que direitos humanos são os direitos fundamentais do ser humano, ou seja, direitos sem os quais a existência se torna inviável ou prejudicada, pois, fazem parte das necessidades básicas do indivíduo.
Para Dalmo de Abreu Dallari (2004, p.12):
Todos os seres humanos devem ter asseguradas, desde o nascimento, as condições mínimas necessárias para se tornarem úteis à humanidade, como também devem ter a possibilidade de receber os benefícios que a vida em sociedade pode proporcionar. Esse conjunto de condições e de possibilidades associa as características naturais dos seres humanos, a capacidade natural de cada pessoa e os meios de que a pessoa pode valer-se como resultado da organização social. É a esse conjunto que se dá o nome de direitos humanos.
Significa dizer que existe um liame comum a todas as pessoas, sejam oriundas de quaisquer partes do mundo, de quaisquer classes sociais etc. Não importam as diferenças subjetivas existentes, no plano objetivo todas são detentoras da uma mesma característica, são seres humanos.
Não existe um segregamento sobre quem deva ou quem não deva ser destinatário de tais direitos, pois, o simples fato de existir enquanto ser vivo torna-o sujeito dos mesmo.
Apesar disso, atualmente, vive-se tempos de desvios de padrões convencionalmente aceitos onde a potência estadunidense, hegemônica belicamente no globo, tenta relativizar a dignidade de seres humanos taxando-os de terroristas e os atomizando. Assim, buscam convencer o mundo que de tais indivíduos não são seres dignos de receberem seus direitos fundamentais.
Chegou-se a um ponto absurdo de superação da teoria thatcheriana, segundo a qual não existe mais sociedade, apenas indivíduos e famílias. Até a existência dos indivíduos passou a ser relativizada para se aplicar ou não direitos humanos.
Tal fenômeno também pode ser observado em nível nacional, onde freqüentemente ouve-se o bordão reacionário direitos humanos para humanos direitos. Como se o fato de uma pessoa não amoldar-se nas prescrições de condutas do ordenamento jurídico a tornasse um animal que não o homem racional.
Ainda segundo os ensinamentos do professor Dalmo Dallari (2004, p. 15):
O respeito pela dignidade da pessoa humana deve existir sempre, em todos os lugares e de maneira igual para todos. O crescimento econômico e o progresso material de um povo têm valor negativo se forem conseguidos à custa de ofensas à dignidade de seres humanos. O sucesso social ou a conquista de riquezas, nada disso é válido ou merecedor de respeito se for conseguido mediante ofensas à dignidade e aos direitos fundamentais dos seres humanos.
Flávia Piovesan (2006, p. 216) afirma que a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, introduziu-se o conceito contemporâneo de direitos humanos, caracterizados "pela universalidade e indivisibilidade" dos mesmos, explicando:
Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais.
Atualmente, tais direitos podem ser classificados em cinco dimensões:
direitos civis e políticos;
direitos sociais, econômicos e culturais;
direitos de solidariedade e fraternidade;
direitos à democracia direta, à informação e ao pluralismo
direitos intergeracionais
Fala-se em dimensões, pois, uma categoria não exclui a outra, dada sua indivisibilidade. Eles não se sucedem, pois, coabitam o mesmo éthos. Ensina Ingo Wolfgang Sarlet (1998, p. 47) que:
A teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno "Direito Internacional dos Direitos Humanos".
A primeira dimensão compreende os direitos civis e políticos, como o direito à vida, à propriedade, à igualdade, à liberdade de expressão, à liberdade de imprensa, à liberdade de manifestação, à liberdade de reunião e à liberdade de associação. É nela que "o ser humano passa a exigir do Estado seu espaço próprio, individual e livre, como sujeito do estamento social" (PAULA, 2006, p. 41).
Diferentemente da primeira categoria, que aponta para uma abstenção estatal1, a segunda dimensão é composta por direitos de cunho prestacional. Exige-se que o Estado se movimente a fim de realizar direitos sociais como
a liberdade de sindicalização, do direito de greve; os demais direitos laborais como férias, décimo-terceiro salário, limitação da jornada de trabalho e repouso semanal remunerado, direito a adicionais por trabalho em locais insalubres e periculosos, e à indenização pelo exercício de horas extraordinárias, dente outros. (PAULA, 2006, p. 42)
Também os direitos econômicos ligados às relações de consumo, como os "serviços prestados pelos Estado ou por concessionárias, planos de assistência médica, relacionados ao sistema financeiro etc." e direitos culturais tais quais "o direito ao lazer, a universalização de teatros, cinemas, museus, patrimônio histórico, cultural, ambiental etc.". (PAULA, 2006, p. 43)
A terceira dimensão se desloca da esfera individual do cidadão para se projetar sobre o difuso território das relações sociais. São os chamados direitos de solidariedade e fraternidade, que compreendem o
"direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à segurança, o direito à paz, o direito à solidariedade universal, ao reconhecimento mútuo de direitos entre vários países, à comunicação, à autodeterminação dos povos e ao desenvolvimento" (CUNHA, apud PAULA, 2006, p.44)
A existência de direitos humanos categorizados como sendo de quarta geração é defendida, entre outros, por Paulo Bonavides e Ingo Wolfgang Sarlet. Dizem respeito à democracia direta, à informação, ao pluralismo, e seriam o resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização no plano institucional que corresponda à derradeira fase de institucionalismo do Estado Social (PAULA, 2006, p. 46).
Dirley Cunha Jr. (apud PAULA, 2006, p 46) acrescenta a tal categoria os direitos contra manipulações genéticas, o direito à mudança de sexo e, em geral, os relacionados à biotecnologia.
Os direitos intergeracionais citados por Norberto Bobbio (1992, p. 63) integram a quinta dimensão dos direitos humanos, sendo aqueles destinados às futuras gerações, que impõe ao presente condutas condignas com o perpetuar da espécie e a sobrevivência do planeta.
Olhando para o futuro, já podemos entrever a extensão da esfera do direito à vida das gerações futuras, cuja sobrevivência é ameaçada pelo crescimento desmesurado de armas cada vez mais destrutivas, assim como a novos sujeitos, como os animais, que a moralidade comum sempre considerou apenas como objetos, ou, no máximo, como sujeitos passivos, sem direitos (BOBBIO, 1992, p. 63).
Com os subsídios apresentados e a conceituação sobre o que são direitos humanos, passa-se, agora, à definição do conceito de grave violação aos mesmos.
2.2. Grave Violação aos Direitos Humanos
A conceituação sobre o que é um crime que caracterize uma violação aos direitos humanos não existe textualmente em nosso ordenamento jurídico. Vladimir Aras (2007) argumenta que uma série de classificações poderiam ser feitas com base no agrupamento dos delitos contra a pessoa previstos em nosso código penal, no rol dos crimes hediondos e até mesmo nos trazidos pelo Estatuto do Tribunal Penal Internacional.
Sustenta, porém, que todas elas padecem de vícios, seja por desconsiderar a legislação extravagante, seja por trazerem delitos que em nada se relacionam com os direitos humanos ou mesmo por serem específicas em demasia.
Afirma que considerar apenas os crimes contra as pessoas, previstos no CP, e os considerados hediondos por lei, deixariam de lado, por exemplo, crimes previstos em tratados internacionais. Por outro lado, tomando-se os crimes de competência do TPI, apenas delitos extremamente específicos, como os contra a humanidade por exemplo, seriam considerados.
Assim, o melhor entendimento segue a construção feita por uma Comissão de Procuradores do Estado e Procuradores da República enviada como sugestão à Câmara dos Deputados durante a tramitação da Emenda Constitucional nº 45/2004 - Reforma do Judiciário - por não restringir a intepretação de uma norma tuteladora de direitos humanos.
Toma-se por base a legislação pátria e os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, de onde levantou-se crimes elencados esparsamente e cujo combate a República Federativa do Brasil, na pessoa jurídica de direito público externo da União, comprometeu-se a efetivar.
A construção, que é apresentada na obra de Flávia Piovesan (2007), contempla os seguintes crimes:
a) tortura;
b) homicídio doloso qualificado praticado por agente funcional de quaisquer dos entes federados;
c) praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes;
d) homicídio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, religião, opinião política ou idade ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva;
e) uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de criança e adolescente em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais.
Após tal classificação, o próximo passo é a caracterização do que seja um crime grave. Tal definição é encontrada em nosso ordenamento jurídico no Decreto 5.015/2004, que internalizou a Convenção de Palermo contra o Crime Organizado Transnacional.
Dita o artigo 2 do tratado:
b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;
O estabelecimento desses dois critérios serve apenas de parâmetro para a formação do convencimento do Procurador-Geral da República sobre a pertinência ou não do ajuizamento do incidente de deslocamento de competência.
Tal se dá, pois, a Constituição não apresentar qualquer rol de crimes e o IDC é norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata - se trata de norma garantidora de direitos fundamentais - como se verá adiante. Ensina André de Carvalho Ramos (2001, p. 33) que existe "uma cláusula aberta ou mesmo um princípio de não tipicidade dos direitos fundamentais"
De qualquer forma, não cabe ao STJ fixar qualquer rol sobre quais são os crimes graves contra os direitos humanos, já que é privativo do Parquet o incidente, tal como as denúncias em ações penais públicas incondicionadas e, por corolário, o juízo de valor sobre a conveniência e a oportunidade dos mesmos.
Será visto adiante, em capítulo próprio, que os limites ao alcance do instituto devem ser dados apenas por aquele que tem a competência exclusiva de sua invocação, sob pena de ser caracterizada uma inovação judicial restritiva de direitos humanos.
2.3. Direitos Humanos e Cidadania
O exercício da cidadania é um direito humano, cuja conceituação atual "expressa um conjunto de direitos que dá à pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo" (DALLARI, 2004, p.22).
Assim, remete-se à participação dos indivíduos nos atos do governo, como o direito de votar e ser votado, de apresentar projetos de lei por meio da inciativa popular, de participar de plebiscitos e referendos, de propor medidas judiciais como a ação popular e o mandado de segurança, entre outros.
Celso Lafer (1988, p. 155), discorrendo sobre os direitos humanos como construção da igualdade, cita a conclusão de Hannah Arendt sobre o conceito de cidadania, segundo a qual esta "é o direito de ter direitos".
No Brasil, a prova da cidadania para fins de ingresso em juízo é feita por meio do título eleitoral. Tal exigência apesar de prevista no artigo 1º, parágrafo 3º da Lei 4.717/65 não é arrazoada, pois, retira do rol dos cidadãos plenos aqueles jovens que por ideologia não se alistaram na justiça eleitoral antes dos dezoito anos de idade, ou ainda, dos conscritos durante a prestação do serviço militar obrigatório.
Dispõe a Lei da Ação Popular em seu artigo 1º que:
§ 3º - A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
Já a Constituição Federal, em seu artigo 14, dita a respeito daqueles que ingressam nas forças armadas que:
§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.
Ficam, assim, durante todo o período de ingresso até o de dispensa ou efetivação no exército, marinha e aeronáutica, impedidos de ingressarem em juízo no exercício da cidadania caso não tenham se alistado na justiça eleitoral preteritamente.
Isso é no mínimo um paradoxo, pois, jovens que são doutrinados para agirem com amor à pátria e defenderem a soberania nacional são impedidos, por exemplo, de pleitear a anulação de um ato lesivo ao patrimônio do Estado.
Segundo a reflexão arendtiana
a privação da cidadania afeta substantivamente a condição humana, uma vez que o ser humano privado de suas qualidade acidentais – o seu estatuto político – vê-se privado de sua substância, vale dizer: tornando pura substância, perde a sua qualidade substancial, que é de ser tratado pelos outros como um semelhante. (LAFER, 1988, p. 151)
De qualquer forma, tal vedação não aplica-se quando tratar-se da provocação de um cidadão ao Parquet para que este peça a federalização de crimes contra os direitos humanos, vez que, não trata-se de ação judicial. Jurisdicional será apenas o incidente de deslocamento de competência, cuja propositura ao STJ é privativa do Procurador-Geral da República.
Não é necessário observar qualquer forma quando efetuar-se a representação, cabendo inclusive ser feita oralmente à secretaria da PGR, que durante atendimento ao público reduzirá as alegações a termo, encaminhando-as para análise. O procedimento segue o padrão das representações feitas ao Ministério Público, que por dever de ofício deve dar seguimento, seja pedindo a instauração de um inquérito policial, seja instaurando um inquérito civil ou simplesmente um procedimento administrativo.
Por tratar-se de matéria que não é da competência da Justiça Federal e, sucessivamente, de atribuição do Ministério Público da União, antes do julgamento favorável do IDC, o procedimento mais correto por parte da PGR é a autuação da representação como um procedimento administrativo para investigação de procedência das denúncias.
O professor Dalmo de Abreu Dallari (2004, p 25) assinala, ainda, que o direito da cidadania é ao mesmo tempo um dever:
Pode parecer estranho dizer que uma pessoa tem o dever de exercer seus direitos, porque isso dá a impressão de que tais direitos são convertidos em obrigações. Mas a natureza associativa da pessoa humana, a solidariedade natural característica da humanidade, a fraqueza dos indivíduos isolados quando devem enfrentar o Estado ou grupos sociais poderosos são fatores que tornam necessária a participação de todos nas atividades sociais.
No mesmo sentido, João Batista Herkenhoff (2004, p. 228) sustenta que direitos e deveres compõem as duas faces da cidadania, afirmando:
A cidadania não é apenas uma soma ou um catálogo de direitos. Temos também deveres, como cidadãos.
Muitos direitos são, ao mesmo tempo deveres: o direitos e o dever de votar e de participar da vida política; o direito e o dever de trabalhar; o direito de usufruir dos "direitos" estabelecidos pela Constituição e pelas leis e o dever de lutar por nossos próprios direitos, quer individual, quer coletivamente.
Fica visível que a representação ao Procurador-Geral da República solicitando a propositura do IDC é um ato de cidadania, vez que, oferece meios às pessoas de participarem e serem úteis à vida em sociedade, denunciando os casos de flagrante violação aos direitos humanos.
Nesta esteira, pode-se dizer que é a materialização do conceito atual de cidadania plena sustentado por Flávia Piovesan (2000, p. 295), pois, "envolve o exercício efetivo e amplo dos direitos humanos, nacional e internacionalmente assegurados".