RESUMO: Desde a Constituição de 1934, o embrião da função social da propriedade foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro. Com o advento da Constituição de 1967 foi garantido como princípio da ordem econômica. A promulgação da Constituição da República de 1988, garantiu a propriedade como direito fundamental, determinando-se, adicionalmente, que esta cumpra sua função social, seja no âmbito urbano, quanto no meio rural. O Código Civil de 2002 seguiu esse entendimento, fixando orientação similar. Questionamento que ainda persiste diz respeito à aplicação do princípio da função social da propriedade aos bens públicos, havendo, nesse passo, duas correntes doutrinárias bem delineadas e diametralmente opostas. Com base nesse cenário, propõe-se a examinar a questão no plano doutrinário, com o objetivo de estimular o debate.
PALAVRAS-CHAVE: Propriedade pública. Função Social.
ABSTRACT: Since the 1934 Constitution, the embryo of the social function of property was introduced in the Brazilian legal. With the advent of the 1967 Constitution was guaranteed as a principle of economic order. Tthe promulgation of the Constitution of 1988 guaranteed the fundamental right to property, determining, in addition, that fulfills its social function, under both urban and rural areas. The Civil Code of 2002 followed this understanding, setting similar determination. Question that still remains concerns the application of the principle of social function of property to public properties, having, in this step, two doctrinal posicions well delineated and diametrically opposed. Based on this scenario, it is proposed to examine the issue, in termos of doctrine, in order to stimulate the debate
KEYWORDS: Public property. Social function.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. 3. CONCLUSÕES. 4. REFERÊNCIAS
1. INTRODUÇÃO
A utilização da propriedade, desde Roma antiga - quando se podia usufruir a coisa com grande liberdade -, sofreu limitações com o tempo, procurando-se ajustar, inicialmente, a um conceito de interesse público, passando pela noção de bem-estar para, então, se fixar na ideia de função social.
Com o tempo, a noção de utilização plena da propriedade foi cedendo espaço para a noção de limitação com amparo num chamado interesse público, passando para o conceito de bem-estar para finalmente atingir a noção de função social, atualmente empregada. Cada idealização, contudo, sofreu com o problema do pensamento existente em cada época, restringindo-se sua aplicação nos períodos de pensamento mais individualista e permitindo-se um maior desenvolvimento num cenário pós positivista.
Assim, apesar de inicialmente se confundir com o interesse social (Constituição de 1934), conceito indeterminado de difícil utilização prática, o princípio da função social evoluiu para o conceito, igualmente indefinido, de bem-estar social, com a Constituição de 1946. Experimentava-se, todavia, um ambiente individualista, sob a forte influência do Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916).
A Constituição da República de 1988 alterou esse panorama, uma vez que fixou a propriedade não apenas como direito fundamental, mas definido as situações nas quais se entendeu cumprida a função social da propriedade, seja na área urbana (art. 182, §2º), seja no meio rural (art. 186), permitindo, num contexto pós positivista, que a noção de função social alcance uma maior amplitude.
Nesse sentido, a aplicação do princípio da função social da propriedade privada parece não despertar mais discussão, haja vista os inúmeros julgados que foram proferidos sobre o tema, notadamente inspirados na doutrina, com amparo num pensamento pós positivista, afastado do individualismo que caracterizava o Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916).
Com base nesse contexto, o presente trabalho se propõe a examinar a questão da aplicação do princípio da função social em relação à propriedade pública, investigando o posicionamento doutrinário sobre o assunto, com o intuito de estimular o debate e avançar a discussão.
2. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
No Brasil, a função social da propriedade tem seu marco positivista constitucional localizado no art. 113 da Constituição de 1934, quando então se estabelecia que a propriedade "não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo". A noção evoluiu no art. 147 da Constituição de 1946, quando informava que "o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social". No plano infraconstitucional, situa-se no art. 16, §4º, do Código Florestal (Lei nº 4.771/66). Este último texto encontrava-se redigido nos seguintes termos:
"Art.16. As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo.
(...)
§ 4º A localização da reserva legal deve ser aprovada pelo órgão ambiental estadual competente ou, mediante convênio, pelo órgão ambiental municipal ou outra instituição devidamente habilitada, devendo ser considerados, no processo de aprovação, a função social da propriedade, e os seguintes critérios e instrumentos, quando houver: "
A previsão contida no Código Florestal dizia respeito, como se lê do dispositivo, à localização de reserva legal, procurando compatibilizar a existência de um espaço ambiental protegido com a utilização conferida pela sociedade, tratando-se, em verdade, de uma função socioambiental da propriedade. A vigência de um pensamento individualista vigente à época, contudo, dificultou sua aplicação prática.
Com o advento da Constituição da República de 1967, o princípio da função social da propriedade foi inserido no capítulo alusivo à ordem econômica, como se extrai da previsão contida no seu art. 157, inciso III. A Emenda Constitucional nº 01, de 1º de outubro de 1969, provocou a transferência do dispositivo para o art. 160, inciso III, do texto constitucional, mantendo-se sua redação.
A respeito do dispositivo redigido pela Emenda Constitucional nº 01/1969, MIRANDA (1972, p. 47) assim se pronunciou:
"O que há de retirar do art. 160, III, é que o uso da propriedade há de ser compossível com o bem-estar social; se é contra o bem-estar social, tem de ser desaprovado. Mas a regra jurídica não é somente programática. Quem quer que sofra prejuízo por exercer alguém o usus ferindo ou ameaçando o bem-estar social pode invocar o art. 160, III, inclusive para as ações cominatórias."
Observa-se que esse posicionamento mais tradicional possui uma índole individualista, que marcou o ordenamento jurídico anterior à promulgação da Constituição da República de 1988.
De fato, com a Constituição de 1988, a propriedade restou assegurada como direito fundamental, determinando-se que seja exercida em atendimento a sua função social. Nos arts. 182 e 186, o vigente texto constitucional caracterizou as hipóteses segundo as quais essa propriedade cumpria com essa função social, nas áreas urbanas e rural, respectivamente.
Nesse sentido, o art. 182, §2º, informa que a função social da propriedade urbana é cumprida quando "atende ás exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor".
De acordo com BULOS (2003, p. 1241), a função social da propriedade "no sentido específico do preceito, traduz a idéia de realização concreta das quatro bases do urbanismo moderno: habitação, trabalho, recreação (ou lazer) e circulação".
No aspecto rural, a função social da propriedade é atendida quando há: a) aproveitamento racional e adequado; b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; e d) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores.
Merece destaque, nesse sentido, que a noção de princípio, dentro de um cenário pós positivista, assumiu a força de norma jurídica. Sobre a noção de princípio, esclarece MELLO (2010, p. 52):
"Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo"
Os princípios passaram, então, a deter força normativa, como bem lecionam BARROSO e BARCELLOS (2006, p. 340):
"Quanto ao conteúdo, destacam-se os princípios como normas que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcançados. Trazem em si, normalmente, um conteúdo axiológico ou uma decisão política. Isonomia, moralidade, eficiência são valores. Justiça social, desenvolvimento nacional, redução das desigualdades regionais são fins públicos." (itálicos originais)
O Código Civil de 2002, por seu turno, refletindo as ideias constitucionais. igualmente dedicou vários dispositivos ao tratamento do tema, como se colhe, exemplificativamente, dos seus arts. 421, 1.228 e 2.035, parágrafo único, assegurando uma utilização harmônica com o interesse útil em favor da sociedade, deslocando-se, assim, da visão eminentemente individual da propriedade outrora existente.
Por outro lado, a Lei nº 10.157, de 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade), ao regulamentar o art. 182 da Constituição, estabelece no art. 39 que "a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei". Em outros dispositivos, referida lei dispôs sobre as sanções aplicáveis na hipótese de descumprimento (arts. 5º ao 8º do Estatuto)
Fixadas essas considerações, é necessário voltar o olhar agora para a propriedade pública, investigando-se a possibilidade de se aplicar o princípio da função social aos bens públicos. Nesse passo, constata-se que há duas correntes doutrinárias sobre o tema.
DI PIETRO (2006, pgs. 5/6), defensora de uma primeira corrente, sustenta a plena aplicabilidade do princípio da função social às propriedades públicas. Após destacar a tradicional classificação dos bens públicos em bens de uso comum, de uso especial e dominicais, a renomada administrativista sustenta que "a destinação pública é inerente á própria natureza jurídica dos bens de uso comum do povo e de uso especial, porque eles estão afetados a fins de interesse público, seja por sua própria natureza, seja por destinação legal". Esse raciocínio foi estendido também aos bens dominicais, razão pela qual concluiu pela não incompatibilidade do citado princípio com a propriedade pública.
Adotando um diferente ponto de vista, ABE (2007, pgs. 8/9), adepta de uma segunda e respeitável corrente doutrinária, após discorrer sobre a previsão do princípio da função social da propriedade na Constituição e no Estatuto da Cidade, defende a sua inaplicabilidade aos bens públicos. Para tanto, argumenta que, no caso de descumprimento da função social pela União, por exemplo, não seria possível ao Município ordenar o parcelamento e edificação compulsória de imóveis, pois a medida traduziria invasão na autonomia de outro ente federativo. A desapropriação, prevista no Estatuto da Cidade, igualmente não seria aplicável à União pelo Município, pela mesma razão de índole federativa.
Também no caso de imóveis rurais, segundo esta última doutrinadora, não seria aplicável a função social da propriedade, tendo em vista que a eventual sanção não atingiria o agente público, quem, efetivamente "deixou de cumprir diversos deveres em relação à gestão do patrimônio imobiliário público", penalizando, ao contrário, o titular do bem (ente público).
Apesar do respeito ao segundo posicionamento, entendemos que a primeira corrente doutrinária é a que mais se ajusta aos postulados do pós positivismo, uma vez que procura compatibilizar a utilização do bem público com a influência social. Nesse passo, a despeito de existir obstáculos à aplicação de sanções de edificação compulsória e parcelamento do imóvel, não se nega que o bem público deve atender às diretrizes fixadas no plano diretor municipal.
Ademais, na hipótese de edificação pública, no plano urbano. mostra-se necessária a apresentação de projeto a ser aprovado pelos órgãos públicos municipais competentes, sem os quais não será emitido o correspondente alvará de construção, circunstância que poderia provocar o embargo da referida obra.
Assim sendo, o simples fato de não ser possível a aplicação das sanções contidas no plano diretor, na hipótese de descumprimento da função social, evidenciando sua limitação, não impede a incidência do princípio da função social na seara pública.
Nesse sentido, observa-se que o disposto no art. 182, §2º, da Constituição é norma de caráter obrigatório, aplicável tanto no caso de imóveis privados quanto públicos, uma vez que o legislador constituinte não promoveu qualquer tipo de restrição a sua incidência, não cabendo ao intérprete fazê-lo. A função social da propriedade não se esgota com a Lei nº 10.257/01.
Não é razoável supor, portanto, que apenas os imóveis privados devam obedecer aos comandos insertos no plano diretor municipal. Não se imagina, por exemplo, que o simples fato de uma obra a ser edificada possuir natureza pública provoque o descompromisso com os gabaritos máximos de edificação numa determinada área do Município. Nesse caso, tanto o particular quanto o ente público estão jungidos à observância das normas urbanísticas.
Realmente, em relação à vinculação do poder público às normas urbanísticas, merece lembrança doutrina de SILVA (2007, p. 739) que corretamente esclarece que o plano urbanístico igualmente se reveste de natureza pública. São suas palavras:
"Por isso é que - na observação justa de Pedro Escribano Collato - a função social da propriedade privada urbana repousa em um pressuposto de primordial importância, qual seja: o de que a atividade urbanística constitui uma função pública da Administração, que, em conseqüência, ostenta o poder de determinar a ordenação urbanística das cidades, implicando nisso, a iniciativa privada e os direitos patrimoniais dos particulares."
A conclusão atingida pelo renomado constitucionalista pode - e deve - ser transportada para a propriedade pública, uma vez que a ordenação urbana igualmente se caracteriza pela natureza pública de sua previsão. Assim, tanto a propriedade privada quanto a pública se submetem ao ordenamento urbanístico, circunstância que autoriza o entendimento de que a propriedade pública urbana também deve atender a sua função social.
Na seara rural, resta evidente que a propriedade pública deve atender, cum granus salis, todas as determinações contidas no art. 186 da Constituição da República de 1988.
Com efeito, o aproveitamento racional e adequado da propriedade (inciso I do art. 186 da CRFB/88) ajusta-se à noção de eficiência do serviço público (caput do art. 37 da CRFB/88). Do mesmo modo, a utilização ambientalmente correta (inciso I do art. 186 da CRFB/88) amolda-se ao dever de preservação ambiental contido no art. 225 da Constituição de 1988.
Também a observâncias das disposições que regulam as relações de trabalho (inciso III do art. 186) guardam proximidade com a necessidade de observância dos estatutos dos servidores públicos, dentro do modelo fixado no art. 37 e seguintes do texto constitucional.
Por fim, a exploração que "favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores" (inciso IV do art. 186 da CRFB/88) reflete, no âmbito público o dever geral de atendimento aos correspondentes estatutos que contem normas gerais que estabelecem benefícios e vantagens com vista a proporcionar seu bem-estar. Adicionalmente, destaca-se que o atendimento ao plano diretor proporciona aos habitantes da sociedade o devido bem-estar, considerando-se o conforto ambiental decorrente das restrições ali contidas.
3. CONCLUSÕES
A noção de função social da propriedade teve como embrião o conceito de interesse social (Constituição de 1934), passando para a ideia de bem-estar social (Constituição de 1946) para atingir a caracterização de princípio (Constituições de 1967/1969 e de 1988), com a correspondente força normativa do pós positivismo.
Contudo, apenas na vigência da Constituição de 1988 é que esse princípio pode se desgarrar do individualismo que marcou o ordenamento jurídico anterior, passando a ter uma dimensão verdadeiramente social.
Persiste, ainda, divergência acerca da possibilidade de aplicação do princípio à propriedade pública, existindo duas correntes diametralmente opostas: uma, pelo entendimento da não incompatibilidade do princípio com a noção de propriedade pública; outra, contrária a essa incidência, forte na conclusão de que não se mostra possível a aplicação de sanções pelo descumprimento da função social.
Pensamos que a primeira corrente é a que mais se alinha a um panorama pós positivista, considerando que, a despeito da dificuldade de se aplicar as penalidades pelo descumprimento, vislumbra-se a obrigatoriedade de atendimento ao ordenamento urbanístico, dotado igualmente de natureza pública.
A propriedade pública, portanto, atende sua função social não apenas pelo fato de possuir natureza pública, mas por dever observar uma destinação socialmente útil, consolidada no atendimento às disposições contidas no plano diretor municipal (art. 182 da CRFB/88), no plano urbano, e nos comandos insertos no art. 186 da Constituição, no âmbito rural.
4. REFERÊNCIAS
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2. BARROSO. Luís Roberto, BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. in A Nova interpretação constitucional. Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2002.
3. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
4. BRASIL. Constituição da República de 1934.
5. ______. Constituição da República de 1946.
6. ______. Constituição da República de 1967. Diário Oficial da União, 20.10.1967.
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8. ______. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Diário Oficial da União, 05.01.1916.
9. ______. Lei nº 4.771, de 16 de setembro de 1966. Institui o Código Florestal. Diário Oficial da União, 16.09.1965.
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11. ______. Lei nº 10.157, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Diário Oficial da União, 11.07.2001.
12. DI PIETRO. Marua Sylvia Zanella. Função Social da Propriedade Pública. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 6 - abril/maio/junho. Salvador/Bahia. Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-6-ABRIL-2006-MARIA%20SYLVIA.pdf. Acesso em 1º de novembro de 2010.
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15. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.