3. Princípios da hierarquia e disciplina
Vale observar que quando a Justiça Militar estadual examina a possibilidade de invalidação dos atos disciplinares punitivos, a jurisdição cível especial não se presta à proteção dos princípios da hierarquia e disciplina.
A Constituição Federal estabelece que os princípios da hierarquia e disciplina são pilares organizacionais das instituições militares, que constituem apenas meios para a realização dos fins institucionais. Constituem fins das instituições militares da União, conforme o art. 142 da CF, a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais, e a garantia da lei e da ordem. Por outro lado, constituem fins das instituições militares estaduais, nos termos do art. 144 da CF, a preservação da ordem pública, da incolumidade e do patrimônio das pessoas, no contexto do direito fundamental à segurança pública.
Com certeza, a segurança pública constitui um direito fundamental de segunda geração e é dever do Estado tomar todas as providências necessárias ao bom desempenho das instituições encarregadas de garantir tal direito. O adequado desempenho das funções públicas dos militares estaduais constitui interesse público relevante.
Cabe à autoridade administrativa, no exercício de seu poder disciplinar, conduzir a instituição militar com base na hierarquia e disciplina. No exame judicial dos atos punitivos, entretanto, o sistema jurídico que orienta a jurisdição cível da Justiça Militar visa proteger os direitos fundamentais do cidadão em sua relação com o Poder Estatal. Não se pode esquecer as repercussões que as decisões judiciais da Justiça Militar produzem no seio da tropa, mas outros valores entraram em jogo e agora se torna necessário perceber como conciliá-los de maneira adequada.
Se a hierarquia e a disciplina constituem a base de organização das instituições militares, os direitos inerentes à cidadania e o respeito incondicional à dignidade da pessoa humana são fundamentos do Estado Democrático de Direito que caracteriza a República Federativa do Brasil. O uso do poder disciplinar para a manutenção dos pilares organizacionais da hierarquia e disciplina (meios) nas instituições militares é um poder/dever da autoridade administrativa, cujos reflexos de seu exercício transcendem os limites da caserna e produzem repercussões concretas na eficiência das instituições para o alcance dos fins que a Constituição lhes reserva. No entanto, a intervenção disciplinar, em especial a punitiva, somente pode ser admitida se houver o respeito às garantias fundamentais dos cidadãos.
A Constituição de 1988 concebeu para o Brasil uma sociedade igualitária, em que o cidadão militar é sujeito de direitos do mesmo modo que o cidadão civil. Não há mais lugar para o irrestrito poder de mando, a obediência irrefletida às ordens ilegais e as punições disciplinares abusivas. Os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa com os recursos que lhe são inerentes, da autoridade competente e da moralidade administrativa, entre outros, impõem limites concretos ao poder disciplinar. Essa nova concepção, certamente, proporcionará a valorização do militar e de seu trabalho. Respeitado em seus direitos de cidadão, o militar saberá honrar melhor os seus deveres para com o povo brasileiro.
No exame judicial dos atos disciplinares não punitivos, por outro lado, eventualmente a Justiça Militar poderá considerar os interesses de preservação da hierarquia e disciplina como premissas fundamentais para a efetividade dos serviços de segurança pública. Nesses casos, o sistema normativo se orienta no sentido de preservar o direito fundamental à segurança e ação civil pública poderá ter destacado papel.
4. Mérito administrativo
O Poder judiciário não pode julgar a conveniência e a oportunidade do ato administrativo. A possibilidade do Poder Judiciário reconhecer a nulidade de atos administrativos sem que isso importe em interferência na inviolável independência dos poderes do Estado não é complexa.
Neste aspecto cabe perceber que todas as atividades do Estado são limitadas pela subordinação à ordem jurídica. Os atos normativos possuem a sua mais forte razão de ser na necessidade de excluir o arbítrio no desenvolvimento das relações sociais e os atos praticados pela autoridade pública, de igual forma, pressupõem a observância das limitações contidas nos textos normativos. Afinal, o Estado de Direito pressupõe que governantes e governados estejam submetidos ao mesmo ordenamento jurídico.
É certo que, em muitos casos, a norma prevê o exercício de um poder discricionário, onde a Administração Pública tem a faculdade de realizar juízos sobre a oportunidade e conveniência da prática de determinados atos administrativos. Nestas hipóteses, não há uma quebra da submissão à ordem jurídica, posto que esta mesma ordem jurídica autoriza o exercício do poder discricionário. No entanto, como à Administração Pública é defeso fazer tudo aquilo que não esteja expressamente autorizado, o exercício do poder discricionário somente se opera por autorização de lei. Não havendo autorização legal não há que se falar em discricionariedade. Nesse sentido, Seabra Fagundes esclarece que "a lei estabelece a amplitude dentro da qual se deve movimentar a autoridade pública no desempenho de suas atribuições. Se esta excede esses limites, a sua atuação se torna ilegal." (1974, p. 70-71). Certamente, "... os atos administrativos devem procurar atingir as conseqüências que a lei teve em vista quando autorizou a sua prática, sob pena de nulidade."
Para garantir a efetividade das disposições normativas, o ordenamento jurídico nacional prevê um sistema tríplice de controle, em que coexistem os controles administrativo, legislativo e jurisdicional. Como instrumento de execução da vontade do Estado, o Poder Judiciário possui competência plena para analisar os atos administrativos sob o aspecto de sua legalidade. Não pode realizar o juízo de oportunidade e conveniência da prática dos atos administrativos, que o ordenamento jurídico pode outorgar a outros agentes públicos, mas pode e deve analisar a observância da legalidade, tanto nos atos administrativos vinculados como nos discricionários.
Neste sentido, o art. 5, inciso XXXV da Constituição Federal dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Em atenção ao princípio constitucional da separação dos poderes, não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito da pretensão sancionadora na esfera administrativa e substituir o Poder Executivo na análise das questões de sua exclusiva atribuição.
Por isso, não é possível produzir em juízo provas para contrapô-las as que foram colhidas em processo administrativo disciplinar e pleitear a reforma da decisão administrativa disciplinar. A análise do Poder Judiciário sobre as provas colhidas no processo administrativo se restringe à comprovação de sua existência, cabendo exclusivamente à Administração fazer juízos de valor sobre as mesmas. Quando inexistir qualquer lastro probatório que sustente a punição disciplinar, poderá o Poder Judiciário declarar a nulidade do ato administrativo disciplinar. Por outro lado, existindo nos autos do procedimento administrativo provas que sustentem versões diversas para um mesmo fato, caberá à Administração valorar a prova e decidir quanto à aplicação da sanção disciplinar. Não pode o Poder Judiciário admitir a produção, em juízo, de novas provas para rever a decisão de mérito administrativo. Certamente implica violação ao princípio constitucional da separação dos poderes, admitir que o Poder Judiciário possa substituir o Poder Executivo, em atribuições que lhe são próprias, para dar maior valor ou credibilidade a determinadas provas em detrimento de outras.
Esta é a posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode ver da ementa do acórdão relativo ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 19846/RS (2005/0055924-1), cujo relator foi o eminente Ministro Gilson Dipp:
"Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato atacado, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade."
No mesmo sentido é o posicionamento consolidado no E. Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, por sua Câmara Cível, conforme se pode constatar da ementa da Apelação Civil nº 79:
Não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito da pretensão sancionadora na esfera administrativa e substituir o Poder Executivo na análise das questões de sua exclusiva atribuição.
5. Tipicidade da infração disciplinar
No direito administrativo sancionador tem inteira aplicação a garantia da tipicidade da infração administrativa. Isto significa que a lei deve descrever de maneira adequada ao entendimento de todos os militares que condutas a Administração considera infração disciplinar (conduta proibida).
No entanto, o simples fato da descrição típica da falta disciplinar utilizar elementos normativos não implica em violação ao princípio da reserva legal. Como exemplos de elementos normativos muito utilizados na descrição de infrações disciplinares, pode-se citar a honra pessoal e o decoro da classe.
As expressões honra pessoal e o decoro da classe constituem elementos normativos do tipo que descreve a transgressão disciplinar e exigem esforço interpretativo do operador do direito. A necessidade de interpretação do elemento normativo não implica em nenhuma violação ao princípio da reserva legal. As noções sobre o que venha a ser honra pessoal e o decorro da classe são bem consolidadas no ambiente militar e a interpretação de sua aplicação aos casos concretos é fácil. Tais elementos descrevem situações fáticas que podem facilmente ser identificadas pelos destinatários da norma que é subjacente ao tipo.
Os tipos penais incriminadores também utilizam elementos normativos e nunca houve reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de qualquer inconstitucionalidade. No âmbito da Justiça Militar vários são os exemplos de tipos penais incriminadores que utilizam elementos normativos. È o caso do crime previsto no art. 349 do COM, que refere-se à conduta de "deixar, sem justa causa, de cumprir decisão da Justiça Militar...". A expressão "justa causa" também constitui elemento normativo do tipo e é necessário interpretar o seu conteúdo para saber quando a conduta punível se verifica.
A necessidade de interpretação quanto ao sentido e alcance dos elementos normativos do tipo não torna a previsão legal que os utiliza inconstitucional. Por isso, passo pela preliminar.
6. Motivação do ato administrativo sancionador
O Ato de Sanção Disciplinar deve ser suficientemente motivado para preservar o direito constitucional da ampla defesa aos que são processados pela Administração Militar. Punição que apenas narra os fatos e promove o enquadramento disciplinar, não explicitando os motivos pelos quais não foram acatadas as razões de defesa do militar processado e, sobretudo, porque não foi acolhida a alegação de existência de causa de justificação capaz de elidir a configuração da transgressão disciplinar é nula.
O ato administrativo disciplinar punitivo deve ser motivado para permitir que o servidor processado conheça os motivos do não acolhimento das teses de defesa e que levaram a aplicação da reprimenda. A ausência de fundamentação prejudica sobremaneira o direito de recorrer do servidor processando e ofende o princípio da ampla defesa.
A doutrina pátria ressalta a necessidade de existência de fundamentação do ato administrativo. Hely Lopes Meirelles, em seu douto magistério, ensina que:
"Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. Só não o será quando a lei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê, o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência de motivação." (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 145)
No mesmo sentido, o artigo 4º, § 4º, da Constituição Estadual exige que qualquer decisão tomada em processo administrativo seja devidamente motivada:
Art. 4º – O Estado assegura, no seu território e nos limites de sua competência, os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República confere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País.
(...)
§ 4º – Nos processos administrativos, qualquer que seja o objeto e o procedimento, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a publicidade, o contraditório, a defesa ampla e o despacho ou a decisão motivados.
O Código de Ética e Disciplina permite que a autoridade convocante possa discordar do parecer da CPAD e do CEDMU e opinar pela pena de demissão, oportunidade em que os autos serão remetidos ao Comandante-Geral para que este tome a decisão. Tal possibilidade está expressamente prevista no artigo 74, o qual peço venia para transcrever:
Art. 74 – Encerrados os trabalhos, o presidente remeterá os autos do processo ao CEDMU, que emitirá o seu parecer, no prazo de dez dias úteis, e encaminhará os autos do processo à autoridade convocante, que proferirá, nos limites de sua competência e no prazo de dez dias úteis, decisão fundamentada, que será publicada em boletim, concordando ou não com os pareceres da CPAD e do CEDMU: (grifei)
(...)
VI – opinando pela demissão.
§ 1° – Os autos que concluírem pela demissão ou reforma disciplinar compulsória de militar da ativa serão encaminhados ao Comandante-Geral para decisão.
(...)
Por outro lado, o artigo 77 do Código de Ética limita o poder de decisão do Comandante-Geral ao estabelecer que este "poderá modificar motivadamente as decisões da autoridade convocante da CPAD, quando ilegais ou flagrantemente contrárias às provas dos autos".
Desta forma, o ato administrativo sancionador deve ser sempre anulado quando não fundamentar a aplicação de sanção disciplinar, por ferir o princípio constitucional da ampla defesa.