9. Repercussão administrativa da decisão absolutória em processo criminal
Outro tema que constantemente é levado à discussão no âmbito da competência civil da Justiça Militar estadual é o que diz respeito às repercussões da decisão absolutória proferida em processo criminal na esfera administrativa.
Certamente, não há qualquer ilegalidade no fato da administração militar aplicar sanção disciplinar antes da solução definitiva do processo criminal instaurado pelo mesmo fato. A doutrina e jurisprudência são uníssonas em afirmar que há independência entre as esferas criminal, civil e administrativa, não havendo razão para suspender o procedimento administrativo até que a questão seja resolvida no âmbito criminal.
Por outro lado, a decisão proferida na seara criminal somente repercutirá efeitos na esfera administrativa quando houver o reconhecimento da inexistência do fato ou que o militar não foi o seu autor. Todavia, cabe observar que ainda que o militar venha a ser absolvido nas hipóteses mencionadas, poderá responder pela prática de transgressão disciplinar residual porventura cometida.
Nesse sentido, o artigo 239 da Lei Estadual nº 5.301/69 - Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais é expresso ao prever que
"no caso de incorrer a praça em ato delituoso, ser-lhe-á aplicada, na esfera administrativa, a medida disciplinar cabível, quando ocorrer, na prática do ato, transgressão disciplinar, ou dele decorrer grave prejuízo moral para a Corporação".
É pacífico no Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais o entendimento no sentido de que a independência das responsabilidades administrativa e criminal autoriza a instauração de processo administrativo disciplinar mesmo antes de concluído o processo criminal que apura o mesmo fato. Na ementa do acórdão proferido na Apelação Cível nº 278 ficou registrado que:
- Havendo independência entre as esferas criminal e administrativa, o militar pode ser punido administrativamente pela prática de transgressão disciplinar antes que os fatos sejam definitivamente julgados em processo criminal.
10. Ações judiciais que visam à perda do posto e da patente
Questão de grande relevância no cotidiano da Justiça Militar diz respeito a saber se as ações judiciais que visam à decretação da perda do posto e da patente dos oficiais ou da graduação das praças são de natureza penal ou cível. A definição da natureza jurídica de tais ações possui importante repercussão prática, já que implica adoção de determinado rito processual com os recursos que lhe são inerentes. Como exemplo desta importância, se considerarmos a ação de natureza penal, contra a decisão definitiva proferida pelo Tribunal competente somente poderá ser proposta revisão criminal. Por outro lado, se a ação for considerada de natureza civil, contra a mesma decisão caberá ação rescisória. O tema é dos mais tormentosos e na doutrina se constata a existência dos mais variados posicionamentos.
Vale inicialmente observar que, conforme o § 3º do art. 125 da Constituição Federal, nos Estados em que o efetivo policial for superior a 20 mil integrantes, é possível a criação da Justiça Militar estadual e de um Tribunal de Justiça Militar como seu órgão de segundo grau. A criação do Tribunal de Justiça Militar constitui uma segunda faculdade conferida pelo constituinte aos Estados. Desta forma, ainda que o Estado venha a criar sua Justiça Militar, poderá manter a competência recursal no Tribunal de Justiça. Não havendo no Estado um Tribunal de Justiça Militar, a competência será do Tribunal de Justiça, que é órgão de segundo grau de jurisdição da Justiça Comum. Quando no Estado houver Tribunal de Justiça Militar, caberá a este decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais, bem como da graduação das praças. Em qualquer caso, a decisão dependerá de processo específico de competência originária.
A competência conferida ao Tribunal de segundo grau para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais, bem como da graduação das praças resulta da análise de vários dispositivos constitucionais. Nos termos da Constituição Federal, tal decisão será proferida em processo no qual se discute a indignidade ou incompatibilidade do militar para com o oficialato, ainda que ao fundamento de imposição de pena em condenação criminal.
O Código Penal Militar concebe a perda do posto e da patente como uma pena acessória (art. 98, inciso I) que resulta de condenação à pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos (art. 99). Não há previsão no estatuto repressivo castrense para a perda da graduação. Mas, a exclusão das Forças Armadas também é uma pena acessória (art. 98, inciso IV) e, segundo o art. 102, "A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das forças armadas." A exclusão da praça importa, necessariamente, na perda de sua graduação. A graduação é o grau hierárquico da praça e não é juridicamente possível que um policial seja excluído da corporação, em decorrência de condenação criminal, e continue a ostentar um grau da hierarquia militar. A aplicação de tais dispositivos da legislação ordinária deve se compatibilizar com as disposições constitucionais, muito embora isso não seja uma tarefa fácil. Vejamos as peculiaridades que o tema oferece.
Ao tratar das Forças Armadas da União, a Constituição Federal, nos incisos VI e VII do § 3° de seu art. 142 determinou que:
§ 3º .....
VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;
VII – o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;
Segundo o inciso VI do referido dispositivo constitucional, o oficial só perderá seu posto e patente quando for julgado indigno ou incompatível com o oficialato. A Lei Federal n° 5.836, de 05/12/1972, regulamenta o processo especial para verificar a incapacidade do oficial das Forças Armadas para permanecer na ativa, criando, ao mesmo tempo, condições para se justificar. O processo especial também se aplica ao oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente, incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra. A incapacidade de permanecer vinculado à instituição militar é situação genérica que comporta as espécies indignidade e incompatibilidade para com o oficialato. O art. 2° da lei regulamentadora arrola as causas que podem levar o militar ao julgamento sobre a indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato e, dentre elas, consta a condenação criminal à pena de até dois anos (inciso IV). No entanto, vale observar que a prática de condutas que não são consideradas criminosas também autoriza instaurar o processo para a verificação da incapacidade do militar de permanecer vinculado à instituição. Por outro lado, nos termos do art. 100 do Código Penal Militar:
Art. 100. Fica sujeito à declaração de indignidade para o oficialato o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traição, espionagem ou cobardia, ou em qualquer dos definidos nos arts. 161, 235, 240, 242, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312.
O art. 101 do mesmo estatuto determina que:
Art. 101. Fica sujeito à declaração de incompatibilidade com o oficialato o militar condenado nos crimes dos arts. 141 e 142.
O inciso VI, por sua vez, determina que o oficial das forças armadas da União que vier a ser condenado a uma pena privativa de liberdade superior a dois anos, seja na Justiça Comum ou Militar, deverá ser submetido a julgamento para averiguar a indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato.
Como se pode constatar, várias são as possibilidades de submissão do oficial a julgamento para averiguar a indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato. É necessário, entretanto, fazer distinção entre o julgamento sobre a ocorrência de um crime e o julgamento sobre a indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato motivada pela prática do crime. Não se pode confundir o mérito de tais julgamentos. Nesse sentido, o art. 16 da Lei n° 5.836, de 05/12/1972, deixa claro que o Tribunal, considerando o cometimento do crime, julga se o militar é incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade. Conforme o caso, declara o militar indigno do oficialato ou com ele incompatível e determina a perda de seu posto e patente. Não restam dúvidas de que a perda é conseqüência do reconhecimento da indignidade ou da incompatibilidade para com o oficialato, que constitui o objeto do julgamento. Sendo o condenado um militar da União, o Tribunal competente para proceder a tal julgamento é o Superior Tribunal Militar.
O art. 42 da Carta Magna determina que aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, aplicam-se as disposições do art. 142, § 3º. Mas, ao tratar da Justiça Militar estadual, o § 4° do art. 125 da Constituição Federal conferiu ao órgão jurisdicional de segundo grau competência para decidir sobre a perda do posto e patente dos oficiais e também sobre a perda de graduação. O dispositivo não esclarece em que casos o oficial e a praça poderão perder o posto e a patente ou graduação. Considerando o disposto no art. 42, aplicam-se aos oficiais militares estaduais as normas dos incisos VI e VII do § 3° do art. 142, de modo que somente perderá o posto e patente quando for julgado indigno ou incompatível com o oficialato. Esse julgamento, contudo, não pode se aplicar às praças. Como as praças não são oficiais, não se pode julgá-los sob o prisma da indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato. É necessário avaliar a incapacidade da praça para permanecer vinculada à instituição militar por meio de outros critérios. O critério constitucional aplicável é a condenação criminal, na Justiça Comum ou Militar, à pena privativa de liberdade superior a dois anos. Ocorrendo a condenação da praça, deve-se proceder ao julgamento sobre a sua capacidade de permanecer vinculado à IME. O tratamento diferenciado entre os militares se justifica. Ao oficial se exige maior retidão em suas condutas porque está em posição de comando e lhe cabe maior responsabilidade institucional.
Mas, a questão essencial ainda não foi resolvida. O julgamento sobre a incapacidade de permanecer vinculado à IME decorre da competência penal ou cível da Justiça Castrense? Duas situações distintas se apresentam e nos desafia a compreensão.
Quando o julgamento sobre a incapacidade decorrer de condenação pela prática de crime, haverá o exercício de jurisdição penal. Nesse sentido, cabe considerar que no âmbito da Justiça Militar da União ainda não se pode cogitar de competência civil. O art. 124 da Constituição Federal é muito claro ao dispor que à Justiça Militar só compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Não poderia, portanto, um mesmo julgamento decorrer do exercício da jurisdição penal na Justiça Militar da União e da jurisdição civil na Justiça estadual. Em ambos os casos, verifica-se o exercício da jurisdição penal. Por outro lado, seja a perda do posto e patente ou da graduação considerada uma pena acessória (Justiça Militar) ou um efeito da condenação (Justiça Comum) compete ao juízo da condenação criminal a sua imposição.
Porém, quando o julgamento decorrer da prática de outras condutas indicativas da incapacidade para a permanência da vinculação do militar aos quadros da IME, o processo instituído pela Lei n° 5.836, de 05/12/1972, é de natureza especial e caracteriza o exercício de jurisdição não penal. Como as demais causas que autorizam o julgamento sobre a incapacidade do militar continuar vinculado à IME não constituem crimes, não se pode falar em aplicação de penas, efeito de condenação criminal ou exercício de jurisdição penal. A perda do posto e patente é imposição do Direito Administrativo sancionador. O processo relacionado a estes casos tem início com a formação de um Conselho de Justificação e são restritos apenas aos oficiais. A garantia de julgamento da infração administrativa pelo Tribunal decorre de previsão da legislação infraconstitucional e não se estende às praças, sejam das forças armadas da União ou dos Estados. Por isso, a autoridade administrativa também pode determinar a exclusão da praça e a perda de sua graduação. Oportuno lembrar que o Supremo Tribunal Federal já expressou na Súmula nº 673 que:
O art. 125, § 4º, da Constituição, não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo.
11. Ação civil pública
A competência cível da Justiça Militar possibilita discutir a propositura da ação civil pública na justiça especializada. A Constituição Federal de 1988 concebeu a ação civil pública como instrumento processual adequado à tutela dos interesses e direitos massificados, sejam eles difusos, coletivos ou individuais homogêneos. A vantagem desse instrumento é que o legitimado, à propositura da ação, pode obter uma prestação jurisdicional que beneficie um grande número de pessoas, sem a necessidade de que cada um destes beneficiários proponha uma ação judicial distinta. Em outras palavras, a ação civil pública presta-se a viabilizar a celeridade da prestação jurisdicional por racionalizar a forma como uma questão de interesse massificado é levada a exame pelo Poder Judiciário.
A ação civil pública foi instituída no Brasil pela Lei Federal nº 7.347/1985 que, em seu art. 1º, determina que o instrumento poderá ser manejado para a defesa do meio ambiente, do consumidor, de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, de todo e qualquer interesse difuso ou coletivo, por infrações da ordem econômica e da economia popular e à ordem urbanística. Contudo, a Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001, que ainda encontra-se em tramitação retirou a previsão para a defesa de todo e qualquer interesse difuso ou coletivo que constava na redação original do inciso IV do referido dispositivo. Tal alteração, no entanto, não produz qualquer efeito para o Ministério Público, pois sua legitimação encontra-se no inciso III do art. 129 da Constituição da República. Na verdade, mesmo em relação aos demais legitimados, deve-se reconhecer que a restrição imposta pela Medida Provisória é inconstitucional por acarretar em retrocesso social incompatível com o estado democrático de direito.
A noção de direitos e interesses difusos ou coletivos não é familiar aos operadores da Justiça Militar. No entanto, há definição legal para estes novos direitos na Lei nº 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor – CDC e todos os ramos do Direito devem utilizar estas mesmas noções. Dispõe o parágrafo único do art. 81 do referido estatuto que:
Art. 81. ........
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
O art. 3º da Lei nº 7.347/1985 determina que "a ação civil pública poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer." Essa disposição define o objeto da ação civil pública de maneira muito abrangente, o que viabiliza seu manejo em um número muito grande de situações que envolvem as instituições militares. Como exemplos de questões que se pode discutir por meio de ação civil pública pode-se citar a obrigação de submeter as atividades dos campos de instrução militar a licenciamento ambiental, a obrigação do Poder Público manter equipamentos militares adequados ao desenvolvimento eficiente da missão institucional da IMEs e a obrigação de fornecer condições dignas de trabalho para os militares.
No inciso III de seu art. 129, a Carta Magna confere legitimidade ao Ministério Público para manejar a ação civil pública na defesa dos interesses difusos e coletivos. O § 1º do referido artigo adverte, entretanto, que "a legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei." Nesse sentido, vale lembrar a legitimidade recentemente atribuída à Defensoria Pública pela Lei Federal nº 11.448/2007, que alterou o art. 5º da Lei nº 7.347/1985.
Ainda importa perceber que a ação civil pública tanto pode ser manejada para reparar um dano já concretizado a qualquer dos direitos massificados quanto, preventivamente, para impedir a ocorrência do dano iminente ou simplesmente afastar uma determinada situação de ilicitude verificada.
O novo sistema processual em vigor, em especial, após a nova redação do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, que é aplicável à defesa dos direitos difusos ou coletivos por expressa disposição do art. 21 da Lei de Ação Civil Pública, é comprometido com a efetividade da tutela jurisdicional dos direitos humanos fundamentais. Hoje, há consenso na doutrina no sentido de que da garantia constitucional aos direitos humanos fundamentais decorrem correlatos direitos subjetivos públicos à prestação das medidas de proteção devidas pelo Estado. No Estado Democrático de Direito, todos têm direito à efetividade das normas de direito material que respondem ao dever de proteção do Estado aos seus direitos fundamentais. E o direito à efetividade da tutela jurisdicional engloba o direito à pré-ordenação de técnicas processuais capazes de dar respostas adequadas às necessidades que delas decorrem (MARINONI, 2004, p. 146). Não se pode esquecer que a razão de ser das técnicas processuais é a efetiva realização do direito material. Por isso, justifica-se o status constitucional conferido à ação civil pública, mas a garantia da efetividade das normas protetivas dos direitos fundamentais, no caso concreto, cabe ao Poder Judiciário.
Modernamente, o direito à prestação jurisdicional é entendido como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito material. Isso significa direito à efetividade das decisões judiciais. Conforme bem observa o prof. Luiz Guilherme Marinoni (2004, p. 254):
Ora, se a própria Constituição afirma a inviolabilidade de determinados direitos e, ao mesmo tempo, diz que nenhuma lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário ‘ameaça a direito’, não pode restar qualquer dúvida de que o direito de acesso à justiça (art. 5°, XXXV, CF) tem como corolário o direito à tutela efetivamente capaz de impedir a violação do direito.
Na verdade, há direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional e, assim, direito fundamental à tutela preventiva, o qual incide sobre o legislador – obrigando-o a instituir as técnicas processuais capazes de permitir a tutela preventiva – e sobre o juiz – obrigando-o a interpretar as normas processuais de modo a delas retirar instrumentos processuais que realmente viabilizem a concessão de tutela de prevenção.
No contexto da competência da Justiça Militar Estadual cabe discutir a proteção do direito fundamental do cidadão à segurança pública, que restará violado quando qualquer das normas instituídas para o eficiente desenvolvimento dos serviços que lhe são inerentes for inobservada. Deixar ocorrer o dano para, posteriormente, buscar-se uma tutela de ressarcimento pelo equivalente em dinheiro é justamente o que não deve acontecer. Nesse passo, a ação civil pública que visa à remoção do ilícito presta-se a proteger o bem jurídico fundamental e restabelecer a ordem jurídica ao afirmar a validade das normas que estabelecem condutas preventivas do dano.
Cabe, agora, examinar em que hipóteses a ação civil pública poderá ser admitida na Justiça Militar estadual estadual.