2. RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1. O DANO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
É certo que, quando causado um prejuízo em razão do descumprimento de um dever jurídico, surge a obrigação de indenizar que tem por finalidade tornar o lesado ressarcido, isto é, colocar a vítima na situação em que estaria antes da ocorrência do fato danoso. Prejuízo ou dano são expressões adotadas pela doutrina com significados semelhantes 52 e configura-se no primeiro pressuposto da responsabilidade civil, de tal forma que, sem a sua existência, inexiste qualquer dever de reparação.
No sentido jurídico, o dano se restringe ao fato humano e envolve um comportamento contrário ao jurídico. Assim, de maneira geral, a antijuridicidade o caracteriza. Contudo, é possível que nenhuma infração ocorra, mas subsista o dever indenizatório, em virtude do dano realizado. No dano contratual, por exemplo, não se fala em infração a uma norma jurídica, mas em inadimplemento de uma obrigação inserida na convenção. Por outro lado, uma lesão determinada por uma conduta impelida pelo estado de necessidade não isenta da indenização, apesar da ausência de ilicitude, como será visto posteriormente. Igualmente ocorre a possibilidade de indenização sem ofensa ao direito nas hipóteses de responsabilidade objetiva, que também será estudada adiante.
Por antijuricidade entende-se o que é contrário ao direito, sendo que a palavra direito indica um conjunto de normas ou de regras jurídicas dispostas com a finalidade de "dirigir o comportamento humano, coordenar os interesses e solucionar os conflitos" 53, que surgem entre os indivíduos. O conjunto de ações ou negócios, ajustados ao direito integram a esfera dos atos lícitos, ressalvadas as situações traçadas acima. O ato ilícito decorre da conduta humana anti-social, manifestada intencionalmente ou não, por comissão ou omissão, ou ainda, por descuido ou imprudência. E mais, o direito tem por fim uma utilidade comum, na medida em que regula as ações humanas, não no sentido individualista, mas de modo geral. Isso não significa que exclui a proteção dos interesses individuais. O interesse comum é objeto de tutela da lei e o que fere o interesse em si é o dano. "Por meio do dano se impede a possibilidade de que o bem satisfaça uma necessidade humana, ou se retira a aptidão geral para satisfazer um valor almejado e procurado pelo homem". 54 De acordo com o interesse protegido, nasce à espécie de dano.
Sérgio Cavalieri Filho conceitua dano como "a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trata de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc." 55
Em virtude das transformações sociais, especialmente à aparição de novos bens jurídicos, merecedores de tutela, é possível definir dano como toda ofensa a bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica.
Contudo, não é qualquer dano que permite a indenização. Para um dano ser indenizável é preciso que ele seja certo e atual. Atual é o dano que já existe ou já existiu no momento da ação de responsabilidade civil, e certo é o dano fundado sobre um fato preciso e não sobre hipótese. Não havendo nem a atualidade e nem a certeza, o dano não poderá ser indenizado. 56 Ressalte-se que o dano futuro é indenizável, como dispõe a parte final do próprio artigo 402, do Código Civil pátrio "o que razoavelmente deixou de lucrar". O que não se indeniza são os danos hipotéticos, isto é, aquele que pode não vir a se realizar.
A doutrina ainda estabelece outras classificações de dano, mas, por ora, as aqui apontadas são as que nos interessam.
É importante afirmar que a responsabilidade civil vem disciplinada no Livro I da Parte Especial do Código Civil, que trata das obrigações. O regramento está no Título IX, Capítulos I e II – "Da obrigação de indenizar" e "Da indenização", respectivamente.
A responsabilidade civil do particular é tratada no artigo 927 do Código Civil, que dita que "aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". É aquela que decorre, em regra, da reunião de três elementos: a conduta culposa do agente; a ocorrência de dano; e o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado.
Segundo Sergio Cavalieri Filho, para que haja conduta culposa do agente, deve haver conduta voluntária com resultado involuntário, previsão ou previsibilidade, e ainda, falta de cuidado, cautela, diligência e atenção. Ainda de acordo com douto jurista, o ato ilícito:
é sempre um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico, e não que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo, (...). É o conjunto de pressupostos da responsabilidade, que em sede de responsabilidade subjetiva a culpa integrará esses pressupostos. 57
O nexo causal é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado, estabelecendo o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, que permite concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano. 58
Dessa forma, a responsabilidade civil subjetiva, está atrelada à noção de conduta culposa do agente causador do dano, no que se aplicam todas as considerações acima sobre os elementos que devem ser reunidos para a configuração da responsabilidade. Neste regime de responsabilidade subjetiva, a vítima deve provar que o agente do dano agiu com culpa, indicando o nexo causal existente entre a conduta do agente e o dano causado, e, finalmente, o dano efetivamente ocorrido.
Ao lado da responsabilidade subjetiva (aquela que depende da prova de culpa do agente), a lei brasileira também prevê a responsabilidade objetiva (ou sem culpa). Esta prevista no parágrafo único do artigo 927 e no artigo 932 e seguintes do Código Civil e é assim considerada pelos doutrinadores porque a obrigação de indenizar decorre do mandamento legal e não da prova de culpa.
Tal teoria surgiu em meados do século XIX, quando esboçou-se o movimento jurídico contrário a fundamentação subjetiva da responsabilidade, percebendo-se que a culpa não abarcava os numerosos casos que exigiam reparação. "Foi à origem da teoria objetiva, que encontrou campo favorável na insipiente socialização do direito, em detrimento do individualismo incrustado nas instituições." 59 Partiu-se de um pressuposto largamente aceito hoje em dia, que é o da responsabilidade do proprietário pelos danos causados por seus bens, ou pelo risco da atividade que exercia, organizava ou patrocinava.
A lei brasileira somente a consagrou no atual Código Civil (de 2002), muito embora a jurisprudência e a doutrina já a defendessem há algumas décadas.
Em seguida, verifica-se a responsabilidade objetiva nas seguintes classificações: a) por ato impróprio, quando o agente provoca o dano (artigo 927); b) por fato de terceiro, se existe vinculo jurídico causal com o terceiro (artigo 932), e; c) pelo fato das coisas, quando o dano é causado por um objeto ou animal, cuja vigilância ou guarda é imposta a uma pessoa (artigos 936, 937 e 938).
Isto porque o conceito de culpa é insuficiente para justificar o dever de satisfazer muitos prejuízos. Assim, todos os danos são decorrentes de atitudes desarrazoadas ou culposas. Basta, para obrigar, a causalidade entre o mal sofrido e o fato provocador. Tal tese defende o dever de indenizar pela simples verificação do dano, sem necessidade de se cogitar do evento culposo do agente.
Na teoria objetiva, para gerar o direito à indenização, basta a vítima provar o nexo causal, ou seja, a ligação entre o comportamento do ofensor e o resultado do dano sofrido. Dispõe o parágrafo único do artigo 927 do diploma civil pátrio, "que a obrigação de reparar o dano, independe de culpa nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Daí dizer-se que o Direito Civil pátrio atual acolhe ambas as teorias, sendo a objetiva adotada em caráter excepcional e nos casos específicos em que a lei estabelece.
Atualmente, no que se refere à responsabilidade civil do Estado, ela é objetiva, ou seja, decorre da imposição da lei. Está prevista no artigo 37, §6º, da Constituição Federal: "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" e no artigo 43 do Código Civil: "as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".
Nesse espeque, verifica-se que a responsabilidade objetiva do Estado reconhece a desigualdade jurídica existente entre o particular e o ente da Administração Pública, decorrente das prerrogativas de direito público a este inerentes, prerrogativas estas que, por visarem a tutela do interesse da coletividade, sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular.
O estudo a seguir, analisará a evolução que permitiu ao tema chegar a estas considerações.
2.2. EVOLUÇÃO DAS TEORIAS E DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Para caracterizar a responsabilidade civil sempre se buscou apontar o causador do dano. Mesmo no Império Romano, e até antes, quando da república, se impunham limitações aos atos governamentais, incutindo o sentimento do dever de reparar por certos prejuízos causados. Contudo, não há registros de que os pretores foram procurados para impor obrigações ao imperador, ou exigir que este indenizasse os danos causados por si ou por seus servidores 60.
Quando o responsável pelos danos era o Estado, prevalecia, inicialmente, a idéia de que, em razão da sua soberania, revelada através de expressões como L’État c’est moi (o Estado sou eu), não caberia responsabilidade por qualquer ato danoso oriundo de suas ações.
Pela teoria da irresponsabilidade do Estado, originada do Direito francês e que prevaleceu na época do absolutismo, os agentes públicos, como representantes do rei, não poderiam ser responsabilizados por seus atos, pois estes realizavam atos do próprio rei. Recorda José Cretella Junior, que "houve longo período na história da humanidade em que o Estado jamais pagou os danos que seus agentes causavam ao cidadão. Nem se cogitava, aliás, do tema, já que predominava a teoria do direito divino, pela qual o soberano estaria acima de quaisquer erros (The King can do no wrong). A infabilibidade do chefe transmitia-se a seus funcionários." 61 A ausência total de responsabilidade constituía verdadeira negação ao direito, e isso não poderia continuar a ocorrer, uma vez que o Estado possui o dever de tutelar o direito. Essa concepção foi aos poucos perdendo força, abrindo espaço para um novo modelo. 62
Entre nós, os exemplos de irresponsabilidade do Estado podem ser verificados nos desmandos da Família Real quando se mudou para o Brasil, em 1808, quando tomou posse de imóveis residenciais de maior valor na cidade do Rio de Janeiro, arbitrariamente desalojando seus moradores. Na época o direito brasileiro se baseava nas Ordenações de Portugal e recorria subsidiariamente ao Direito Romano, através da Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769. 63 Porém mesmo após a independência do país, em 1822, a legislação portuguesa continuou a vigorar, entre nós, sem que houvesse qualquer previsão da responsabilidade civil do Estado. 64
É sabido que, com a Revolução Francesa surgiram as reações, impondo-se freios ao poder absoluto. Formaram-se alguns princípios da responsabilidade do Estado por certos atos, mas de cunho eminentemente subjetivo ou baseado na culpa, expandindo-se na segunda metade do século XIX e estendendo-se até a segunda metade do século XX. A obrigação do Estado passou a possuir natureza subjetiva, ou seja, haveria o dever de indenizar se seus agentes agissem com culpa ou dolo, estabelecendo, ainda, a diferença entre atos de império e atos de gestão. Nesse sentido, leciona Maria Sylvia Di Pietro:
Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços. 65
No Brasil, com a Constituição do Império, de 1824, ocorreu a primeira previsão acerca da responsabilidade civil do funcionário público, prevista no artigo 178. Esse preceito figurava dentro do rol que dispunha sobre os direitos políticos fundamentais, o que levou Pimenta Bueno, um dos seus mais autorizados comentadores, a enfatizar a circunstância de que a responsabilidade do servidor público ingressou em nosso ordenamento constitucional como uma garantia básica do cidadão. 66
Contudo, os primeiros pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal atribuindo a responsabilidade do Estado pelos atos dos funcionários públicos que, no exercício de suas funções, lesarem terceiros ocorreram em 20.04.1898 e em 27.07.1898, conforme historia José Cretella Júnior. 67
E mais, estudos realizados por Arnold Wald demonstraram que a responsabilidade do Estado diante dos atos lesivos que seus agentes causassem já era apregoada por Rui Barbosa, já sem falar em culpa, ainda no ano de 1898, em publicação no jornal O Comércio de São Paulo, onde expôs: "Princípio corrente foi sempre o de que o poder em cujas mãos se ache a autoridade policial responde pelo dano cometido no seu território pelos ajuntamentos armados ou desarmados". (Obras Completas de Rui Barbosa. Ed. de Casa de Rui Barbosa. Vol. XXV, Tomo IV/168). 68
Além disso, anteriormente à Constituição Federal de 1946, em 29.11.1916, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento a favor da reparação pelo Estado, especialmente em casos de prejuízos causados pelas forças policiais ou militares em bens particulares, ou na omissão em prevenção:
Responde o Estado pelos danos causados à tipografia e oficinas de um órgão de imprensa, não importando averiguar, no caso, se o ato lesivo do patrimônio particular foi praticado por funcionários ou empregados públicos, no exercício de suas atribuições, porque, na falta de medidas tendentes a prevenir a alteração da ordem, a violação da propriedade, a descobrir e punir os delinqüentes, o Estado é obrigado, pela culpa in vigilando, a satisfazer o dano. 69
Cabe ressaltar que o advento do Código Criminal de 1830, também previa o instituto da satisfação, que estabelecia o dever de reparação do dano causado, preceituado em seu artigo 21. Assinale-se que o Código Criminal inspirou-se na escola clássica (Beccaria) e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 27 de agosto de 1789. Em tema de responsabilidade civil, essa constituiu significativa evolução do direito brasileiro, apesar de codificada penalmente. Isso porque, durante alguns séculos não se distinguiu claramente o ilícito civil do ilícito penal. Há, contudo, grandes diferenças quanto à regulamentação de cada um, tanto no que se refere ao efeito produzido (sanção), quanto à natureza do bem tutelado. Assim, enquanto o ilícito penal gera como sanção uma pena, que inicialmente se dividia em privar a liberdade do individuo ou atingir-lhe o corpo até a morte, o ilícito civil tenha como conseqüência normal o cumprimento de uma obrigação, que, por vezes importava em ressarcimento do dano.
Tal norma reingressou no Código de Processo Penal em 2008, com o advento da Lei nº 11.719, que possibilitou novamente ao juiz penal estabelecer o quantum indenizatório (artigo 387, IV, do Código de Processo Penal). O fim aqui estabelecido é o de aplicar juntamente com a pena, a obrigação de indenizar, permitindo que a vítima, desde logo, proceda ao cumprimento da sentença, através da ação de execução ex delicto, (artigo 63 do Código de Processo Penal), minimizando-lhe os dissabores vivenciados, pelo ingresso e acompanhamento de duas ações (cível e penal).
Com a promulgação da Constituição de 1934, a responsabilidade civil do Estado passou a constar expressamente no ordenamento jurídico brasileiro. A referida Constituição, em seu artigo 171, tratava da responsabilidade civil do Estado, ainda com base na culpa, nos casos de negligência, omissão ou abuso de direito no exercício de cargo público, onde o funcionário público seria solidariamente responsável, podendo o Poder Público, depois de ter sido executado, promover execução contra o funcionário público culpado.
Esta era a configuração da teoria da culpa administrativa, também chamada de teoria da culpa ou falta do serviço (faute du service), que surgiu a partir do conflito de jurisdição suscitado na França, em 1873, decidindo-se que era de competência do Tribunal Administrativo, julgar e processar as ações de indenização em que o Estado estivesse como pólo passivo, considerando que não poderiam ser aplicadas as regras do Código Civil. Essa teoria representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva, atualmente adotada. Objetivava que o dever do Estado em indenizar somente existiria caso fosse comprovada objetivamente a existência da falta de serviço, isto é, as precariedades, as implicações, a inexistência, o mau funcionamento, a demora na prestação, a baixa finalidade, de modo a acarretar prejuízo. Dessa forma, exigia-se também uma espécie de culpa, não subjetiva, mas sim administrativa. 70
Como exemplo dessa concepção, cita-se o julgado abaixo:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MORTE. CULPA DO PREPOSTO. IMPERICIA. PROVA SEGURA. DANO MORAL. DANO MATERIAL. INDENIZACAO. FIXAÇÃO DO VALOR. Indenização - Dano material e moral responsabilidade objetiva do estado - morte de cidadão provocada por ato de agente da autoridade - falha ou culpa do serviço - disparo acidental e fatal de arma de fogo ocorrido no interior do veículo da vítima onde eram conduzidos policiais atuação insuficiente e carente de critério e conduta adequada do agente da autoridade de molde a propiciar corretamente o dever indenizatório fixado na sentença estabelecido o liame causal entre a falta acometida e o prejuízo superveniente sem culpa ou dolo da vítima cabe a administração recompor os danos causados - apelo não provido decisão confirmada. 71
Em 1916, o Código Civil, em seu artigo 15, ensejava a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público com base na culpa: "as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano." 72
Em seguida, a Constituição de 1946, em seu artigo 194, apontou para a responsabilidade objetiva não fazendo qualquer condicionamento à culpa: "as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros", entendimento que se manteve nas Constituições de 1967 e 1988. Assim, finalmente, surgiu e se firmou a teoria da responsabilidade objetiva, que obriga o Estado a indenizar o dano independentemente de culpa.
Como espécie de responsabilidade objetiva, a teoria do risco administrativo foi imaginada originalmente por Léon Duguit, 73 e representa a obrigação econômica do Estado de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente de culpa, seja subjetiva ou administrativa. Por ela, exige-se somente a existência do dano e o nexo de causalidade entre eles, presumindo-se, assim, a culpa do Estado. Dessa feita, o ônus de provar que não houve dano, cabe a Administração, por meio das excludentes de responsabilização, que serão analisadas em seguida. No Brasil, essa teoria foi adotada a partir da Carta Magna de 1946 e repetida em 1967, nos artigos 194 e 105, respectivamente. Afirmava-se que o Poder Público responderia por ato de seus funcionários, cabendo ação regressiva somente nos casos de culpa ou dolo do servidor.
A teoria do risco administrativo também alcançou a legislação brasileira. O artigo 37, §6º, da atual Constituição seguiu a linha traçada nas constituições anteriores e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo. O dispositivo deixa claro que a Constituição previu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente de prova de culpa no cometimento da lesão.
Uma novidade trazida pela nova Carta foi a substituição de expressão "funcionário público". Tal alteração tem em vista o caráter amplo da expressão agente, ai se incluindo no conceito atual mesmo aqueles que não investidos na função pública mediante um ato próprio (investidura). Assim, todo individuo que participa de maneira permanente, temporária ou acidental, da atividade do Estado, que editando atos jurídicos, que executando atos de natureza técnica material, conforme leciona José Cretella Junior, é considerado agente público. Segundo esse autor, todos os que, sem distinção de função, são chamados, de um modo ou de outro, para colaborar no funcionamento dos serviços dos corpos públicos são agentes públicos. 74
São os seguintes exemplos de jurisprudência baseados na teoria do risco administrativo, destacadas nas últimas décadas:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO DE AGENTE POLICIAL. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. INDENIZACAO. Responsabilidade civil. Pedido de indenização fundado em lesão causado por projétil de arma de fogo proveniente de tiroteio entre policiais militares e marginais. Teoria do risco administrativo (artigo 107 da Constituição Federal). Rejeição de embargos infringentes, correto o reconhecimento da responsabilidade do Estado. 75
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. POLICIAL MILITAR. HOMICIDIO. DENUNCIACAO DA LIDE AO FUNCIONARIO. INDEFERIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. Agravo de Instrumento. Denunciação da lide. Ação ordinária movida por casal contra o agravante, objetivando indenização por homicídio, que teria sido vitima filho, por ação cometida por policiais militares. O Estado do Rio de Janeiro responde objetivamente, em razão da Teoria do Risco Administrativo. Despacho correto, que impede chamar-se os denunciados a lide, quando a responsabilidade dos mesmos, sendo subjetiva, implicaria na alteração da discussão da causa. Direito dos agravados de elegerem contra quem pretendem a indenização. Improvimento do recurso. 76
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRANSEUNTE FERIDO EM TIROTEIRO ENTRE POLICIAIS E MELIANTES EM VIA PÚBLICA. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. 1. – A constituição da república imputou as pessoas jurídicas de direito público responsabilidade objetiva, através da teoria do risco administrativo, para os danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem terceiros (art. 37, §6°, CR/88). 2. - Para que desponte o dever de indenizar do estado basta que se comprove o fato, o dano e o nexo de causalidade. 3- Se o ato praticado pelo agente da administração pública acarretou lesão a direito, deve o estado responder pelo pagamento de indenização por danos morais, irrefutavelmente demonstrados ante os ferimentos provocados na autora durante a incursão policial, que culminou no tiroteio em via pública, circunstância que independe da pesquisa de culpa do agente direto. 4- A quantificação da indenização por danos morais, arbitrada em 40.000,00, não retrata correspondência a extensão do dano, devendo ser reduzida para o montante de 30.000,00, equivalentes a 100 salários mínimos. Provimento parcial de ambos os recursos. 77
ARMA DE FOGO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. OBRIGACAO DE INDENIZAR. Ação de Indenização. Lesões sofridas pelo Autor como conseqüências de disparos efetuados com arma de fogo em troca de tiros mantida entre policiais militares e grupo de criminosos, durante operação policial. Responsabilidade objetiva do Estado. Configuração. Teoria do risco administrativo que exige a presença do dano e do nexo de causalidade. Requisitos presentes a ensejar o dever de indenizar. Danos materiais. Como base de cálculo, deve ser utilizado o último salário percebido pela vítima antes do evento danoso. Danos morais. Fixação do valor. A condenação deve atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, impondo-se, assim, sua majoração. Desprovimento do recurso interposto pelo Réu. Provimento parcial do segundo apelo. 78
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACAO POLICIAL. DANOS CAUSADOS A TERCEIRO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. OBRIGACAO DE INDENIZAR. Administração Publica. Cidadã pega como refém e baleada por assaltante. Perseguição por policiais. Teoria do risco administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Danos materiais e morais. 1. A Constituição da Republica imputou às pessoas jurídicas de direito público responsabilidade objetiva, através da teoria do risco administrativo, para os danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros (art. 37, par. 6., CR/88). 2. Para que desponte o dever de indenizar do Estado basta que se comprove o fato, o dano e o nexo de causalidade. 3. A perseguição de policiais militares a meliante que mantém refém como escudo, ensejando seu ferimento, mesmo que pela arma do próprio bandido, constitui causa eficiente para a lesão experimentada, acarretando o dever de reparação. 4. A indenização por dano moral deve se aproximar, vez que o reparo total e' impossível, de uma compensação capaz de amenizar o constrangimento experimentado. Negado provimento ao recurso. Vencido o Des. Miguel Angelo Barros. 79
AÇÃO ORDINÁRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONFRONTO POLICIAL. FALECIMENTO DE MENOR VÍTIMA DE DISPAROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. DEVER DE INDENIZAR. CORREÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. O constituinte originário, no art. 37, § 6º da Carta Magna, estabeleceu a responsabilidade objetiva da administração pública. Aplica-se ao caso a teoria do risco administrativo, sendo irrelevante verificação da autoria do disparo que levou ao falecimento do filho da autora da ação. É dever do Estado prestar Segurança Pública, que consiste em conjunto de medidas e esforços da administração. Neste diapasão, afigura-se correta a condenação do réu, por verificar-se deficiente a atuação estatal em assegurar a integridade física de seus tutelados. Com relação à verba indenizatória, a situação fática enseja a manutenção do quantum fixado na primeira instância. Tratava-se de menor de apenas 10 (dez) anos de idade, situação traumática que se coaduna com a fixação de pena pecuniária elevada, no intuito de compelir a autoridade administrativa a evitar acontecimentos semelhantes. Manutenção da sentença guerreada, in totum. 80
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. VÍTIMA ATINGIDA POR PROJÉTIL DE ARMA DE FOGO DE POLICIAL CIVIL.TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. 1. - A Constituição da república imputou as pessoas jurídicas de direito público responsabilidade objetiva, através da teoria do risco administrativo, para os danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem terceiros (art. 37, §6°, CR/88).2 - Para que desponte o dever de indenizar do estado basta que se comprove o fato, o dano e o nexo de causalidade.3-A condenação penal do policial civil corrobora a obrigação do estado indenizar a vítima de crime de lesões corporais praticado em serviço.4-Mas, se entre o fato gerador desse direito e a data de seu efetivo exercício, decorrem 9 anos, o próprio decurso de tão longo tempo já se encarrega de minimizar esses sofrimentos, embora não faça desaparecer o fundamento da reparação se não transcorrido o lapso prescricional. 5- Assim, a verba há de ser fixada em valor que corresponda a justa reparação pelo prejuízo imaterial do ofendido. 6- Pensionamento deve ser fixado em um salário mínimo, devido pelo período de tempo que o autor ficou impossibilitado de exercer atividade laborativa, a ser apurado em liquidação de sentença.7-Juros de mora devem incidir a partir da ocorrência do evento danoso.Provimento parcial do primeiro recurso.provimento parcial do segundo recurso. 81
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACAO POLICIAL. DISPARO DE POLICIAL MILITAR. DISPARO DE ARMA DE FOGO. LESAO CORPORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO MORAL. INDENIZACAO. VALOR. ELEVACAO. Apelação cível. Ação de procedimento comum ordinário. Indenização. A Constituição de 1988 disciplinou a responsabilidade civil do Estado no parágrafo 6. do seu art. 37, que tem a seguinte redação: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Duas outras conclusões podem ser extraídas do texto constitucional em exame. O Estado só responde pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. A expressão grifada - seus agentes, nessa qualidade esta' a evidenciar que o constituinte adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Publica, e não a teoria do risco integral, porquanto condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente da sua atividade administrativa, isto e', aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano. Soldado da Policia Militar autor de disparos de arma de fogo contra policial civil, atingindo-o, e causando-lhe lesões que lhe causaram tetraplegia, inutilizado e incapacitado para o serviço público. Dano moral. O sofrimento, a dor, constrangimento e vexame sofridos pela vitima estão estampados nas fotos constantes dos autos e revelam, a irreversibilidade do quadro deplorável em que o mesmo se encontra. A verba arbitrada na sentença é módica e irrisória em relação ao estado em que se encontra o primeiro apelante. Elevação. Eleva-se a verba a titulo de dano moral de 500 (quinhentos) para 1000 (mil) salários mínimos. Provimento do primeiro apelo e improvimento do segundo. 82
APELAÇÃO CÍVEL. VÍTIMA ATINGIDA POR DISPARO DE ARMA DE FOGO, EM MEIO À INCURSÃO POLICIAL NA LOCALIDADE EM QUE MORAVA FALECENDO, EM CONSEQÜÊNCIA DO EVENTO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO QUE SE FAZ MANIFESTA, EM DECORRÊNCIA DA ADOÇÃO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA, COM FULCRO NA TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. AÇÃO QUE GERA RISCO A TERCEIRO, DEVENDO O RESPECTIVO ÔNUS SER SUPORTADO PELO ESTADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DANO MORAL INCONTESTE, TENDO O MONTANTE SIDO FIXADO COM ADEQUAÇÃO. INCABÍVEIS OS PEDIDOS DE REDUÇÃO E MAJORAÇÃO. PENSIONAMENTO QUE SE FAZ DEVIDO AO 2º AUTOR, ATÉ QUE O MESMO ATINJA A IDADE DE 18 (DEZOITO) OU 24 (VINTE E QUATRO) ANOS, DESDE QUE COMPROVADAMENTE ESTEJA MATRICULADO EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO. PENSIONAMENTO ESTIPULADO EM ½ SALÁRIO MÍNIMO MENSAL. JUROS FIXADOS ACERTADAMENTE NA SENTENÇA. RECURSOS CONHECIDOS, NEGANDO-SE PROVIMENTO AO PRIMEIRO, DANDO-SE PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO. 83
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DISPARO DE ARMA DE FOGO OCASIONADA POR ATUAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES. DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADO NOS AUTOS. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE PELOS RISCOS CRIADOS. ATO ILÍCITO QUE ENSEJA O DEVER DE REPARAÇÃO. Autora atingida por disparo de arma de fogo, em meio à incursão policial realizada na localidade em que reside. Considerando que o dano experimentado pela autora foi causado em razão do desempenho por agentes estatais do poder de policia, depreende-se que, conquanto não se tenha a certeza de que o disparo tenha sido realizado por um policial militar, a responsabilidade do estado é manifesta, já que a atuação estatal gerou o risco de dano a terceiro. A cumulação entre indenização por danos morais e por danos estéticos é perfeitamente cabível, sendo admitida tranqüilamente pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e neste Tribunal de Justiça Recurso parcialmente provido. 84
A segunda teoria relativa à responsabilidade objetiva do Estado, a do risco integral, constitui uma exceção ao que se tem hoje em matéria de responsabilidade civil objetiva. Esta teoria foi concebida no século XVIII, pelos juristas franceses, Saleilles e Josserrand, com o intuito de consignar que aquele que exerce atividade perigosa, deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. Assim, risco significa dizer que existe probabilidade de dano. 85
Por esta teoria, a relação entre a vontade, a ação do Estado e de seus agentes é uma relação de imputação direta dos atos destes para com aquele. Neste giro, basta a ocorrência do dano resultante da atuação administrativa, independentemente de culpa, para que o Estado responda pelos prejuízos causados, conforme leciona o mestre Carvalinho:
O mais importante, no que tange à aplicação da teoria da responsabilidade objetiva da Administração, é que, presentes os devidos pressupostos, tem esta o dever de indenizar o lesado pelos danos que lhe foram causados sem que se faça necessária a investigação sobre se a conduta administrativa foi, ou não, conduzida pelo elemento culpa. 86
Essa teoria não recebeu ampla aceitação entre nós, sendo pouco os autores que a acolhem (Nelson Nery Junior e Carlos Roberto Gonçalves).
Na legislação pátria, foi exemplo de aplicação da teoria do risco integral, a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938, de 31-8-1991), que estabeleceu a exclusiva existência do dano e a relação de causalidade entre ele e o comportamento do agente público, (mesmo que este decorra de culpa exclusiva da vítima, para obrigar o Estado a indenizar), como pressupostos suficientes. Segundo Nelson Nery Junior, nos casos de dano ecológico, o poluidor será submetido a esta teoria, subsistindo o dever de indenizar ainda quando o dano seja oriundo de caso fortuito ou força maior. 87 Igualmente é a posição de Carlos Roberto Gonçalves, que aduz ser "irrelevante a demonstração do caso fortuito ou da força maior como causas de excludente da responsabilidade civil por dano ecológico. Segue-se daí que o poluidor deve assumir integralmente todos os riscos que advêm de sua atividade". 88
Pela teoria do risco integral, qualquer fato que importe em lesão aos interesses, desde que dentro da esfera dos serviços prestados pelo Estado, constitui razão para se buscar a reparação. Assim, os prejuízos sofridos em roubos, furtos, ou outras espécies de delitos conduzem a responsabilizar o Estado, eis que lhe compete o serviço de proteção aos cidadãos e vigilância. No entanto, a doutrina majoritária tem afastado o dever ressarcitório do Estado, nessas e em outras hipóteses, fundada no alto custo orçamentário, que acarretaria inviabilidade da atividade estatal.
No mesmo entendimento é o Tribunal de Justiça carioca. Majoritariamente os julgados aceravam que a responsabilidade estatal esta assentada na teoria do risco administrativo, conforme adotou a Constituição Federal em seu artigo 37, §6º, não podendo ser imputado ao Estado o dever de segurança nos casos de omissão genérica.
2.2. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA MÁ ATUAÇÃO OU OMISSÃO DOS SEUS AGENTES
Em sede de responsabilidade civil do Estado, como já se viu, tem se sustentado serem aplicáveis em nosso sistema jurídico tanto a teoria objetiva (risco administrativo) quanto a teoria subjetiva da culpa anônima, sendo esta última reservada aos atos omissivos. Ou seja, parte da doutrina entende que para os atos comissivos, aplica-se o artigo 37, §6º da Constituição de 1988, que reza "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Para os atos omissivos, teria aplicação o artigo 43 do Código Civil, segundo o qual "as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo". Os atos omissivos ainda se dividem em omissivos genéricos e específicos, exigindo-se para os primeiros a prova de culpa da Administração e, em relação aos segundos, admitindo-se a responsabilidade objetiva, já que estaríamos diante de hipótese em que teria havido violação de "dever individualizado de agir", a que Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta outra condição: a de que só responderá o Estado se houver demonstração de que o evento danoso poderia ser por ele impedido. 89
Entre os doutrinadores que sustentam a primeira corrente está Gustavo Tepedino, que entende que a partir da leitura da Constituição Federal, não há como, de um ponto de vista eminentemente técnico, sustentar-se a responsabilidade subjetiva, mesmo que a culpa seja anônima (falta do serviço). Segundo o autor, isso não levaria, porém, a uma panresponsabilização do Estado (onerosidade excessiva ao erário público), visto que mesmo a teoria objetiva comporta excludentes de responsabilidade, podendo haver situações que comportem o rompimento do nexo causal entre a ação preventiva do Estado e o evento danoso. 90
Com relação aos doutrinadores que defendem a responsabilidade subjetiva do Estado nos atos omissivos se posiciona o professor Sérgio Cavalieri Filho, ao registrar:
Também em nosso entender, quando o dano resulta da omissão específica do Estado, ou, em outras palavras, quando a inércia administrativa é a causa direta e imediata do não impedimento do evento, o Estado responde objetivamente, como nos casos de morte de detento em penitenciária e acidente de colégio público durante o período de aula. 91
Dispondo o artigo 37, § 6º, da Constituição que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros(...)", resta evidente que o dever do Estado de indenizar surge independentemente de culpa ou dolo, seja em face de condutas comissivas, seja em face de omissões. Aliás, a própria ressalva feita pela Constituição Federal quanto ao direito de regresso contra o agente, em que deverá ser verificada a culpa ou dolo, está a confirmar que em face da Administração não se levará em conta qualquer aspecto subjetivo da conduta do agente ou mesmo da regularidade da prestação do serviço (culpa anônima da administração).
Segundo Arnaldo Rizzardo, para gerar a responsabilidade são necessários que se configure os seguintes elementos: a) que se verifique o caráter delituoso ou contrário à ordem pública ou ao dever de diligencia do agente que pratica o ato ou fato capaz de gerar lesões; b) que seja presenciado o fato lesivo, ou o delito, ou que haja a notificação do Estado de uma irregularidade, de um perigo, ou de um caso apto a gerar prejuízos ou lesões a pessoas; c) que existam meios capazes de acorrer e evitar os danos que estão acontecendo ou para acontecer. 92
Aduz ainda o mestre que, no caso de se ter um serviço de prevenção, estruturado, e sendo a autoridade chamada a intervir e este não funcionando configura-se a responsabilidade pelos danos que acontecerem. "Desde que estruturado e capaz o Estado de fazer frente a determinados eventos, como na repressão de crime, no combate aos incêndios, na prestação de socorro médico, no atendimento a flagelados de intempéries, na repressão a badernas e desordens, na perseguição de assaltantes, a falta de atuação acarreta o dever de indenizar". 93
Em outra posição, na defesa da subjetividade na responsabilização estatal por omissão, tem-se por arauto o maior administrativista brasileiro da atualidade, Celso Antônio Bandeira de Mello, seguido de perto por Maria Sylvia Zanella di Pietro 94 e José dos Santos Carvalho Filho 95. Desde 1981, quando publicou artigo na Revista dos Tribunais, edição n. 552, tornou-se o maior defensor de tal vertente. Sustenta sua posição na diferenciação preliminar que faz entre causa e condição e na preexistência de um dever legal de atuação que foi omitido pelo agente estatal, à similitude da omissão qualificada ou imprópria do artigo 13, § 2º, do Código Penal brasileiro. Assim, há previsão de responsabilidade objetiva do Estado, mas, para que ocorra, cumpre que os danos ensejadores da reparação hajam sido causados por agentes públicos. Se não foram eles os causadores, se incorreram em omissão e adveio dano para terceiros, causa é outra; não decorre do comportamento dos agentes. Terá sido propiciada por eles. A omissão haverá condicionado sua ocorrência, mas não a causou. Donde não há cogitar, neste caso, responsabilidade objetiva (...). A responsabilidade por omissão é responsabilidade por comportamento ilícito. E é responsabilidade subjetiva, porquanto supõe dolo ou culpa em suas modalidades de negligência, imperícia ou imprudência, embora possa tratar-se de uma culpa não-individualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas atribuída ao serviço estatal genericamente. É a culpa anônima ou faute de service dos franceses, entre nós traduzida por "falta do serviço". 96
Daí não decorre que a Administração Pública deva assumir um dever geral de indenizar, sendo responsável por qualquer fato ou ato, comissivo ou omissivo no qual esteja envolvida, direta ou indiretamente, transformando-se naquilo que Gilmar Ferreira Mendes espirituosamente chama de segurador universal.
Afirmar-se que a responsabilidade do Estado, em face da Constituição é sempre objetiva, mesmo em face de atos omissivos, não implica em advogar-se a teoria do risco integral, vez que ainda assim seria necessária a comprovação, por parte do lesado, da existência de dano e de nexo causal. 97
Da mesma forma, Celso Antonio Bandeira de Mello, erigindo o Estado como segurador universal, entende que se a cada pequeno furto, se a cada mínimo incidente, ocorrido muitas vezes em circunstâncias de extrema rapidez e súbita violência, o Estado fosse convocado a indenizar o particular, estaria se criando uma situação insustentável:
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
(...) Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por comportamento ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). 98
Para o autor, caso fosse dada solução diversa, haveria absurdos. Em princípio, cabe ao Estado "prover a todos os interesses da coletividade". Diante de qualquer "evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pública, uma enchente qualquer, uma agressão sofrida em local público, o lesado poderia sempre argüir que o serviço não funcionou". Daí porque o autor entende que nestas hipóteses o Estado se transformaria em segurador universal.
(...) Razoável que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acúmulo da água. Nestas situações, sim, terá havido descumprimento do dever legal na adoção de providências obrigatórias. Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que advém do dolo, ou da culpa, tipificada na negligência, na imprudência ou na imperícia, não há cogitar de responsabilidade pública. 99
Assim, prevalece o entendimento, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência de que não se pode atribuir tal extensão à responsabilidade do Estado. Alegam que, com base unicamente na competência genérica de garantidor da segurança pública não é possível se argüir a responsabilidade estatal, sob pena de inviabilizar-se o próprio funcionamento do Poder Público.
No entanto, as vozes que se levantam contra tal argumento são também credenciadas, legítimas e especificamente adequadas aos princípios formadores do Estado Democrático de Direito e às garantias constitucionais, diante do caos social imposto gravemente pela criminalidade e os desmandos do Estado.
São exemplos dessa postura, entre outras, as decisões da desembargadora Helda Lima Meirelles, (já vista no capítulo I) e a do desembargador Benecdito Abicair, abaixo transcrita:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO POLICIAL. DISPAROS DE ARMAS DE FOGO. 1. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR FALECIMENTO DE ESPOSA E MÃE DOS APELADOS, VÍTIMA DE PROJETIL DE ARMA DE FOGO, OCORRIDO EM VIA PÚBLICA. 2. CONDUTA ATIVA DOS POLICIAIS NA TROCA DE TIRO COM MARGINAIS. NEXO DE CAUSALIDADE EVIDENCIADO. 3. SOLIDARIEDADE SOCIAL. 4. VERBAS FIXADAS A TÍTULO DE DANOS MORAIS QUE DEVEM SER REDUZIDAS, EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 5. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Tem-se a hipótese de ação indenizatória proposta pelo marido e filho menor de uma cidadã que veio a falecer, segundo os autores, vitimada por "projétil de arma de fogo disparado por polícias militares lotados no 22° DPM e que realizavam operação policial nas proximidades da favela de Manguinhos". A r. sentença julgou procedente em parte os pedidos formulados na inicial, condenando o Estado do Rio de Janeiro no pagamento de danos materiais e indenização por danos morais, estes fixados em R$50.000,00 (cinqüenta mil reais) para cada autor, além de juros, correção monetária e honorários sucumbenciais. O relator vencido mantinha a sentença na sua integralidade, do qual, atuando como revisor, divergi, tão somente, para reduzir o valor envolvendo os danos morais para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais) para o primeiro autor (marido) e R$20.000,00 (vinte mil reais) para o segundo autor (filho), no qual fui acompanhado pelo eminente Vogal, Desembargador Nagib Slaibi Filho, após este ter vista dos autos (fls. 351/353). Fato é que vivemos, no país, em especial no Estado do Rio de Janeiro, uma grave crise na Segurança Pública, o que, de certo, decorre não apenas da omissão dos governos estaduais, mas, ao meu ver, da falta de uma vontade verdadeira da política nacional no enfrentamento das causas do crescimento da violência em todos os setores da vida pública. Inexiste um sistema de educação, saúde e segurança pública minimamente estruturados, em que pese a elevadíssima carga tributária imposta à sociedade. Na verdade, o Estado é a sociedade, e esta, além de não receber os serviços que lhe são constitucionalmente garantidos ainda se vê compelida a arcar com condenações envolvendo elevados valores, à título de inúmeras indenizações, em especial as oriundas dos danos morais. Oportuno recorrer à de Plácido e Silva, Vocabulário jurídico 28ª edição, pg.558, que define Estado: "no sentido do Direito Público, Estado, segundo conceito dado pelos juristas, é o agrupamento de indivíduos, estabelecidos ou fixados em um território determinado e submetidos à autoridade de um poder público soberano, que lhes dá autoridade orgânica". Induvidosamente, a sociedade é composta por todos os indivíduos que recolhem ou não os tributos que lhes são impostos pelo Poder soberano, este composto pelas autoridades do Poder Executivo, que gerem os valores arrecadados. Ora, o que se tem visto, conforme expressão usada na sessão pelo eminente Desembargador Nagib Slaibi Filho e lido em voto do não menos eminente Ministro Joaquim Barbosa, é uma solidariedade social, diga-se de passagem, frequente, sem que as autoridades responsáveis pela gestão do dinheiro público sofram qualquer mínima punição por não fornecerem, adequadamente, os serviços que devem prestar. É certo que a Segurança Pública ao ser exercida, naturalmente, gera um risco administrativo que pode ser maior ou menor dependendo da formação e reciclagem dos agentes dela incumbidos. O que se tem visto, no caso específico, são policiais forjados de forma inadequada nas academias que os instruem, sem estarem equipados com a tecnologia de última geração, disponibilizada no mercado, para melhor exercerem suas atividades e sendo, constantemente, alvos de críticas por suas atuações, sem que se leve em consideração as precárias condições de trabalho e, o que é mais grave, os irrisórios ganhos salariais que somente podem acarretar na instabilidade emocional, numa atividade em que a técnica, preparo e serenidade são imprescindíveis para reduzir-se os riscos de qualquer operação policial. Aliado a todas as mazelas acima, tem-se parte da mídia exaltando as atividades criminosas, quando divulgam, com sensacionalismo, a morte de marginais e desabonam a atuação de policiais, antes de qualquer diligência para apuração dos fatos. Não há dúvidas de que a vida humana não pode ser avaliada através de valores materiais, sendo, também, impossível, por mais sensíveis que sejamos julgar o grau de sofrimento de cada um que perde um ente familiar. O termo supra citado, solidariedade social, é muito apropriado para as circunstâncias do caso, pois nem o relator vencido, nem o voto vencedor podem ousar pensar que estão fazendo justiça, pois qualquer quantia será insuficiente para suprir a falta dos que se vão. Entretanto, no meu sentir, é injusto que o Estado seja equiparado a uma empresa que tem fim lucrativos, e a sociedade assemelhada aos sócios que se beneficiam com os lucros daquelas empresas. Portanto, não pode a sociedade permanecer arcando com os custos decorrentes da omissão dos governantes, que não agem com as cautelas necessárias antes de liberarem os agentes das autoridades policiais para suas atribuições, bem como não os provêem com os mecanismos imprescindíveis para atuarem com presteza, sem que sofram a mais mínima sanção por gerirem mal os tributos arrecadados. Diante do exposto, lamentando mais uma dentre tantas tragédias semelhantes, dou parcial provimento ao recurso, reduzindo a prestação da solidariedade social, consistente das verbas fixadas à título de danos morais, para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais) para o primeiro autor (marido) e R$20.000,00 (vinte mil reais) para o segundo autor (filho). Finalmente, independente das medidas administrativas e penais interpostas contra os agentes envolvidos no evento, os quais não devem ser os únicos a responder pela tragédia, determino extração de peças para o Ministério Público, a fim de promover outros atos que entender pertinentes. 100
Estas orientações, contudo, ainda representam uma corrente minoritária em nosso Estado.
2.3.EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil pode ser afastada em hipóteses denominadas de excludentes de responsabilidade. São elas: força maior, caso fortuito, fato de terceiro e culpa exclusiva da vítima. Como explica Alexandre de Moraes "nessas hipóteses, estará afastado um dos requisitos indispensáveis para a aplicação do artigo 37, §6º da Constituição Federal: nexo causal entre a ação ou omissão do Poder Público e o dano causado". 101
Com o sentido de limitar o estudo ao tema aqui proposto, os casos de excludentes de responsabilidades relativos ao estado de necessidade, à legítima defesa, o exercício regular do direito e ao estrito cumprimento do dever legal serão examinados somente sob a ótica das atividades ligadas à segurança pública estadual (das polícias civis e militares).
O caso fortuito é um fato imprevisível ligado a conduta humana. Já a força maior é também um fato imprevisível, porém ligado a conduta natural. O artigo 393, do Código Civil praticamente os considera como sinônimos, na medida em que caracteriza o caso fortuito ou força maior, como sendo o fato necessário, cujos efeitos não seria possível evitar ou impedir. A doutrina costuma apresentar as mais variadas compreensões dos dois fenômenos. Para alguns autores, caso fortuito estaria ligado aos critérios de imprevisibilidade e irresistibilidade. De acordo com VENOSA (2008), o caso fortuito "seria aquela situação normalmente imprevisível, fato da natureza ou fato humano. A força maior seria caracterizada também por algo natural ou humano, a que não se poderia resistir, ainda que possível prever a sua ocorrência". 102
No mesmo entendimento leciona CAVALIERI (2008):
estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível, e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que imprevisível, por se tratar de fato superior as forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes, estaremos em face da força maior. 103
Nesse sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. UTILIZAÇÃO, PELA FORÇA POLICIAL DE UNIDADE DESOCUPADA EM IMÓVEL RESIDENCIAL, PARA DALI REPRIMIR ATUAÇÃO CRIMINOSA LIGADA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ENVOLVENDO-SE EM TIROTEIO COM OS INTEGRANTES DAQUELE GRUPO. IMPRUDÊNCIA DA FORÇA PÚBLICA AO SE RETIRAR DO LOCAL SEM FORNECER PROTEÇÃO QUALQUER AOS MORADORES DO LOCAL, PROPICIANDO, APÓS A SUA RETIRADA, REPRESÁLIA DOS CRIMINOSOS, QUE INVADIRAM ALUDIDO IMÓVEL, APROPRIANDO-SE DE BENS NELES ENCONTRADOS E DEPREDANDO AS UNIDADES DO MESMO. AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO RESPONDEM OBJETIVAMENTE PELOS DANOS QUE SEUS AGENTES, NESSA QUALIDADE, CAUSEM A TERCEIROS (ART. 37, § 6º, DA CF/88), SALVO NAS HIPÓTESES DE CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR OU CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. EXCLUDENTES NÃO EVIDENCIADAS. MANIFESTA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SEGURANÇA PÚBLICA QUE VEIO POSSIBILITAR A OCORRÊNCIA DE DANOS. DEVER DE INDENIZAR OS DANOS MATERIAIS E MORAIS SUPORTADOS PELOS AUTORES, INCLUSIVE COM O PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL CORRESPONDENTE AO VALOR DO ALUGUEL DE IMÓVEL DE CARACTERÍSTICAS SEMELHANTES AO QUE SE TORNOU INABITÁVEL. REFORMA DO JULGADO APENAS PARA DETERMINAR A DATA DO PAGAMENTO DO PRECATÓRIO JUDICIAL COMO TERMO FINAL PARA O PAGAMENTO DA REFERIDA PENSÃO. Parcial provimento do recurso. 104
Outra causa de exclusão da responsabilidade do Estado é a da culpa exclusiva da vítima. Diz-se da culpa exclusiva da vítima, quando ela própria dá causa exclusivamente para o evento danoso. Exemplo de orientação dos nossos tribunais ocorreu na decisão que apreciou a invasão da Penitenciária do Carandiru pela Polícia Militar, na década de 1990, fato que ficou mundialmente conhecido como "O Massacre do Carandiru", devido a morte de mais de uma centena de detentos. Entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo, que restou não configurada a responsabilidade civil do Estado de São Paulo, devido a ocorrência de culpa exclusiva das vítimas:
Responsabilidade Civil do Estado. Morte de detentos em rebelião, que eles iniciaram. Invasão da Penitenciária para impedir sua completa destruição, para garantir a segurança dos demais detentos não amotinados para apagar o incêndio que se apontava como devastador. Atuação legítima da Polícia Militar. Invasão plenamente justificável e reação à atitude agressiva dos presos. Responsabilidade Civil do Estado inexistente. Ação improcedente e recursos providos. 105
São também exemplos da jurisprudência carioca que ressaltam a culpa exclusiva da vítima:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DILIGENCIA POLICIAL COM TROCA DE TIROS. MORTE DA VITIMA. INDENIZACAO. Ação de indenização proposta por mãe de vitima morta por policial militar. Ante a prova dos autos, de que a morte ocorreu em tiroteio, ocasionado pelo exercício da legitima defesa pelo policial, a culpa exclusiva do falecido, afasta a responsabilidade objetiva. Provimento do segundo e terceiro recursos e desprovimento do primeiro. 106
RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. POLICIAL MILITAR. DISPARO DE ARMA DE FOGO. MORTE DA VITIMA. CULPA EXCLUSIVA DA VITIMA. DANO MORAL. DANO MATERIAL. INDENIZACAO. EXCLUSAO. Responsabilidade objetiva do Estado. Indenização. Legitima defesa. Legitimidade passiva do Servidor Público. Ocorrência. Perseguição policial. Vitima fatal. Culpa exclusiva da vitima. Embora ocorrendo responsabilidade objetiva do Estado, inexiste vedação legal para permitir ação de regresso em face do servidor causador do dano, quando comprovada a culpa deste no resultado danoso. Preliminar rejeitada. Comprovado o fato, o dano e o nexo causal, emerge a obrigação de indenizar do Estado apenas se incorrer excludente de antijuridicidade na conduta do agressor, servidor público. A conduta da vitima, dando causa à legitima reação do agente do Estado, exclui a obrigação de indenizar. Primeiro apelo não provido. Segundo e terceiro apelos providos. 107
Quanto ao fato de terceiro, o assunto vem regulado nos arts. 929. e 930 do Código Civil. Terceiro seria aquele estranho a relação jurídica, como por exemplo, o motorista que sobe na calçada e atropela o pedestre e alega em sua defesa que foi obrigado a fazê-lo por uma manobra brusca de outro veículo, cujo condutor se evadiu. Aqui importa verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente indigitado também concorreu para o dano.
Já em matéria de responsabilidade civil do Estado, diante da hipótese dos atos praticados por terceiros, citam-se o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. BALA PERDIDA. TIROTEIO ENTRE POLICIAIS E BANDIDOS. MORTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. NÃO RESPONDE O ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS POR FATO DE TERCEIRO, HIPÓTESE EM QUE A VÍTIMA FOI ATINGIDA DENTRO DE SUA RESIDÊNCIA POR PROJÉTIL DE ARMA DE FOGO, DE AUTORIA IGNORADA. LAUDO PERICIAL INCONCLUSIVO. INEXISTINDO NOS AUTOS A COMPROVAÇÃO DE QUE O PROJÉTIL DE ARMA DE FOGO QUE CAUSOU O FALECIMENTO DO PAI E COMPANHEIRO DOS AUTORES TENHA PARTIDO DE ARMAS UTILIZADAS PELOS POLICIAIS MILITARES, NÃO HÁ COMO SE IMPUTAR AO APELANTE A RESPONSABILIDADE PELO DANO CAUSADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE NÃO PODE PROSPERAR. PROVIMENTO DO RECURSO, COM INVERSÃO DOS ONUS SUCUMBENCIAIS". 108
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ASSALTO NO INTERIOR DE ONIBUS. DISPARO DE ARMA DE FOGO. DANO MORAL. DANO MATERIAL. ATO ILICITO PRATICADO POR TERCEIRO. INDENIZACAO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. INEXISTENCIA. IMPROCEDENCIA DO PEDIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. VÍTIMA ATINGIDA POR ARMA DE FOGO. CONFRONTO ENTRE POLICIAL E ASSALTANTES. EVENTO OCORRIDO NO INTERIOR DE VEÍCULO COLETIVO. DISPARO NÃO PRODUZIDO PELO AGENTE PÚBLICO. ATO DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DO DEVER REPARATÓRIO. PRELIMINAR QUE SE AFASTA. RECURSO PROVIDO. A responsabilidade objetiva do Estado, prevista na regra do artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal, somente se configura em relação aos danos causados diretamente pelos agentes do poder público. Não, porém, quanto aos danos decorrentes de atos ilícitos de terceiros, salvo se, nesta hipótese, demonstrado ficar, de modo inequívoco, a falha do serviço, isto é, a culpa anônima da Administração. Desse modo, tratando-se de pretensão indenizatória por danos materiais e morais, em razão de vítima atingida por projétil de arma de fogo, durante confronto entre policial e assaltantes no interior de veículo coletivo, e não restando demonstrado que o disparo que feriu a vítima foi produzido pelo agente policial, ausente está o nexo de causalidade a impor o afastamento da obrigação reparatória pelo Estado. Por outro lado, em tal hipótese, a legitimidade para integrar o pólo passivo dessa demanda é do Ente Público, descabendo falar em responsabilidade da empresa transportadora quanto ao dever de indenizar, sob alegada prestação deficiente do serviço público, sobretudo porque, concernente à mesma, tem-se a configuração do fato de terceiro não abrangido pelo contrato de transporte. 109
Em linha de princípio, entregando o Estado ao policial uma arma de fogo, responde a entidade pública pelos disparos por ele direcionados ou acidentais causadores de danos ao particular. Se partirmos da premissa que a função do agente policial é proteger a lei, razoável que somente utilize dos meios legais no desempenho dessa função. De outro modo, estaria este agente público, impedindo a humanidade de ter acesso a lei.
De acordo com o §2º do artigo 13 do Código Penal, assumem a posição de garantidor as pessoas que: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou risco da ocorrência do resultado. O que a lei deseja, nessas situações por elas elencadas, é que o agente atue visando, pelo menos, tentando impedir o resultado.
E mais, conforme é sabido, durante a atividade policial pode haver a necessidade do uso da força ou de armas de fogo, a exemplo do que ocorre com a situação em que o agente resiste à ordem de prisão e tenta fugir do local em que se encontrava, ou mesmo quando a vida do policial corre risco. Para se saber quando a atividade é legitima, deve se inserir nas hipóteses legais do artigo 23 do Código Penal, bem como o artigo 42 do Código Penal Militar. Existem quatro causas que afastam a ilicitude da conduta do agente público, transformando, assim, o fato por ele cometido em conduta lícita.
São consideradas lícitas, porque revestidos do mando da legalidade. Contudo, em matéria de responsabilidade civil, nem sempre conseguem afastar a obrigação de indenizar. Assim, embora inexistente a responsabilidade penal, permanece a civil. São elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito.
2.1.1. Estado de necessidade
Para que se caracterize o estado de necessidade é preciso a presença de todos os elementos objetivos, previstos nos tipos dos artigos 24 do Código Penal e 43 do Código Penal Militar, bem como o elemento de natureza subjetiva, que se configura no fato de saber ou pelo menos acreditar que atua nessa condição. São eles: perigo atual; ameaça a direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício era irrazoável exigir-se; situação não provocada pela vontade do agente; conduta inevitável de outro modo; conhecimento do fato; inexistência do dever legal de enfrentar o perigo. 110
O Código Penal adotou a teoria unitária, estabelecendo que todo o estado de necessidade é sempre justificante. Já o Código Penal Militar, adotou a teoria diferenciada (artigos 39 e 43), prevendo dois tipos de estado de necessidade. O primeiro é reconhecido como um estado de necessidade exculpante, que tem por finalidade eliminar a culpabilidade. Remete-se a teoria da inexigibilidade da conduta diversa, ou seja, nas condições, não era razoável exigir-se do agente outro comportamento. Já o segundo, estado de necessidade justificante, não tendo o Estado como garantir, simultaneamente, dois bens juridicamente tutelados, pode o agente dispensar um deles, para garantir o outro, afastando a ilicitude do comportamento praticado pelo agente. 111
Segundo DELMANTO (2002), boa parcela da doutrina estrangeira (Luis Jimenez de Asura e Juan Bristos Ramírez) entende que só pode admitir a exclusão da ilicitude quando o bem sacrificado seja de menor valor do que o bem que o agente buscou preservar. Outros (Winfried Hansemer), só admitem a justificativa para bens de igual valor, quando o bem sacrificado pelo agente, esteja em situação de menor perigo do que a do bem preservado. 112
Como exemplo, Rogério Greco leciona que na hipótese de policiais que durante uma troca de tiros, são obrigados forçosamente, a entrar em alguma residência para se protegerem, não poderiam ser responsabilizados criminalmente, pois estariam agindo amparados pela causa de justificação do estado de necessidade. 113
Igualmente ocorre quando policiais encurralados à noite por traficantes locais, atiram em lâmpadas existentes em postes públicos para evitar de se transformar em alvos fáceis. Nessa hipótese também estariam agindo numa situação evidente de estado de necessidade, pois de um lado teríamos o patrimônio público como um bem a ser preservado e; de outro, a vida dos policiais que correria risco caso não tomassem essa atitude.
Em matéria de responsabilidade civil, ao contrário, o dever indenizatório ocorre mesmo diante de uma causa que torne o ato lícito, como prescreve o artigo 188, inciso II, do Código Civil. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já decidiu que mesmo que os agentes atuarem em estado de necessidade, porém causando danos pela atividade policial, restará o dever do Estado em indenizar a vítima:
Civil. Responsabilidade civil. Responsabilidade do civil Estado. Disparos de arma de fogo entre policiais e traficantes. Ação de policiais que se utilizaram da residência da vitima para se abrigarem dos tiros desferidos pelos traficantes. Dano sofrido pela atividade policial exercida pelo Estado. Presença do nexo causalidade. Responsabilidade objetiva. Aplicação das normas do artigo 37 § 6º da Constituição Federal e do parágrafo único do art. 927. do Código Civil de 2002, das quais resulta a responsabilidade objetiva do ente público independentemente da prova da culpa de seus agentes, responsabilidade essa que somente pode ser elidida mediante a prova da culpa exclusiva da vítima ou da ocorrência de caso fortuito ou força maior. Dever de indenizar. Configuração da indenização por dano moral. Desprovimento do recurso voluntário e parcial reforma da sentença em reexame necessário. 114
2.1.2. Legitima defesa
Tanto o Código Penal, quanto o Código Penal Militar preocuparam-se em fornecer o conceito de legitima defesa, trazendo, respectivamente, nos tipos permissivos dos artigos 25 e 44, todos os seus elementos caracterizadores. Para que se possa reconhecer a legitima defesa, devem estar presentes a agressão injusta, a utilização dos meios necessários, a atualidade ou iminência da agressão e a defesa própria ou de terceiros. 115 A ausência de um deles descaracteriza essa causa de exclusão da ilicitude, abrindo-se a possibilidade de punição do agente. Dessa feita, podemos apontar duas espécies de legitima defesa: autêntica (real) e putativa (imaginária).
A primeira pode ser vista quando a situação de agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto. Quando existe realmente uma agressão injusta que pode ser repelida pela vítima, atendendo-se aos limites legais. Assim, imagine-se a hipótese em que os policiais estejam incursionando por uma comunidade carente a procura de armas e drogas. Durante a atividade, são recebidos a tiros por um grupo de traficantes fortemente armados. Ato continuo, os policiais reagem ao ataque e atiram em direção aos traficantes, causando a morte de dois membros integrantes do grupo criminoso.
Neste caso os policiais agem sobre o manto da legitima defesa real, uma vez que a agressão praticada pelos traficantes é injusta, o que permite aos policiais agir em sua própria defesa.
Segundo o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, não considera caso de legítima defesa quando o policial pratica o fato fora do exercício de suas funções:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. POLICIAL MILITAR. DISPARO DE ARMA DE FOGO. CULPA ANONIMA DO SERVICO PÚBLICO. NAO CARACTERIZACAO. Administrativo e Constitucional. Apelação cível. Ação indenizatória em face do Estado, alegando a responsabilidade civil deste. Assalto em coletivo. Reação de policial militar de folga, com troca de tiros, vindo a apelante a ser atingida. Pedido de reparação de danos material, moral e estético, em razão da lesão. Sentença de improcedência do pedido. Não se enquadra a hipótese no par. 6. do art. 37. da CF, por não estar configurada a falta anônima do serviço público. Aplicação da teoria do risco administrativo. Descaracterização da condição do policial de folga como agente público. O policial que não se acha em serviço, ao reagir a assalto com arma particular, age como cidadão comum, em legitima defesa, não em cumprimento de dever legal (interpretação da Lei 433/81). Logo, afastada esta' sua condição de servidor. Afastado também o nexo causal, não comprovado. Recurso conhecido e desprovido. 116
CIVIL. Ação indenizatória por danos materiais e morais, onde o autor afirma que seus dois filhos foram alvejados por projéteis de arma de fogo em decorrência de troca de tiros entre o segundo réu, policial militar do Estado do Rio de Janeiro, e meliantes que tentavam furtar um automóvel. A única questão que realmente enseja indagação é a que diz respeito a precisa configuração de ter agido o 2º réu no exercício de suas funções quando da ocorrência do dano. Observando-se a dinâmica do evento é difícil não enxergar que a atuação do 2º réu está intrinsecamente ligada às funções que desempenha junto ao Estado, no combate ao crime. Estava ele armado, por força da função, atuando em sintonia com seu mister. A troca de tiros somente desencadeou-se diante de especial vinculação existente entre a tarefa desempenhada pelo 2º réu e a natureza do fato delituoso em que se envolveu como vítima. Responsável, pois, o Estado pelo dano causado por seu agente, mesmo ante a excludente de criminalidade. Quanto à responsabilidade civil do 2º réu, igualmente afastou-a com acerto o Douto Juiz sentenciante. Não se pode imputar responsabilidade a quem agiu legitimamente, não só em sua defesa própria, como também, para combater uma ação criminosa. Dano material. Inocorrência por se tratar de vítima menor. Dano moral concedido com verba indenizatória razoável. DESPROVIMENTO DE AMBOS OS APELOS. 117
Vê-se no primeiro julgado que a legítima defesa foi estabelecida porque o policial encontrava-se de folga do serviço e, portanto, agindo em caráter pessoal. O mesmo entendimento não se percebe na segunda decisão, que estendeu o alcance do desempenho da função, até quando o policial é vítima do fato delituoso.
Desta forma, não há unanimidade nas decisões pretorianas, quanto a configuração da legítima defesa, associada à condição de quando o policial de folga do serviço, embora represente a maioria dos julgados.
2.1.3. Estrito cumprimento do dever legal
Diz a primeira parte do inciso III do artigo 23 do Código Penal, bem como o inciso III do Código Penal Militar que não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento do dever legal.
Primeiramente, é preciso que haja um dever legal imposto ao agente, que conforme preleciona Cleber Masson:
o dever legal engloba qualquer obrigação direta ou indiretamente resultante de lei, em sentido genérico, isto é, preceito obrigatório e derivado da autoridade pública competente para emiti-lo. (...) também pode originar-se de atos administrativos, desde que de caráter geral, pois se tiverem caráter específico, o agente não estará agindo sob o manto da excludente do estrito cumprimento do dever legal, mas sim protegido pela obediência hierárquica, causa de exclusão da culpabilidade, se presentes os requisitos exigidos pelo artigo 22 do Código Penal. 118
São os seguintes julgados cariocas que cuidam desse tema:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO MORAL. OPERAÇÃO POLICIAL. VÍTIMA ENCONTRADA POR POLICIAIS MILITARES, APÓS O CONFRONTO COM TRAFICANTES EM BOCA DE FUMO, BALEADA, COM DROGAS E ARMA. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. 119
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. AUSENCIA DE CULPA. ATO DE AGENTE POLICIAL.
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL RESPONSABILIDADE CIVIL. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. ARTIGO 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OMISSÃO ESTATAL GENÉRICA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE EX-TERIORIZAÇÃO. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL. POLICIAIS. PERSEGUIÇÃO DE MARGINAIS FORTEMENTE ARMADOS. TENTATIVA DE FUGA DESTES. ASSALTO DE VEÍCULO EM VIA PÚBLICA, PARA FACILITAR A FUGA. DISPARO DE PROJÉTIL NA FACE DA MOTORISTA. AUSÊNCIA DE CULPA. DEVER DE CUIDADO OBSERVADO. FORTUITO EXTERNO. AUSÊNCIA DE DEVER INDENIZATÓRIO. RECURSO PROVIDO. 120
Como estudado no capítulo referente à atividade policial, é dever do Estado a segurança pública, cabendo aos seus agentes o desempenho de suas atividades com o intuito de alcançá-la. Assim, os julgados citados demonstram a inexistência da responsabilidade do Estado, em razão do cumprimento de um dever legal.
2.1.4. Exercício regular e o abuso de direito
O Código Penal, na segunda parte do seu artigo 23, inciso III, considera o exercício regular de direito como sendo causa de exclusão da antijuridicidade. Assim sendo, a expressão "direito" é utilizada em sentido amplo. Quem está autorizado a praticar um ato, reputado pela ordem jurídica como exercício de um direito, age licitamente, ou seja, desde que a lei (penal ou extrapenal) permita a prática de uma conduta, essa mesma não poderá ser punida pela legislação. 121 Imaginemos o investigador de polícia, munido de mandado de busca e apreensão e que exerce sua função pública no exercício regular de seu direito (em absoluta legalidade) pode provocar lesões corporais em terceiro que injustamente resista à apreensão de um bem. É evidente que não responderá pelo crime previsto no artigo 129 do Código Penal por exclusão da ilicitude da sua conduta.
Nesse sentido:
Ação de indenização por danos materiais e morais. Falecimento do filho do autor, atingido por projétil de arma de fogo durante tiroteio entre policiais militares e traficantes de drogas. Sentença de procedência parcial. Responsabilidade objetiva do Estado, fundada na teoria do risco administrativo. Art. 37, § 6º, CF. O verdadeiro fundamento da responsabilidade civil está no dano injusto, que atinge bens da pessoa inocente, aquela que não deu causa ao evento danoso. Vítima fatal que integrava a quadrilha de traficantes e trocou tiros com policiais, recebidos à bala no local da diligência encetada. Legítima defesa e exercício regular do direito dever de defender a sociedade. Inteligência do art. 188, NCC. Obrigar o Estado a indenizar familiares do malfeitor é ir de encontro ao princípio da razoabilidade e tolher a atuação da polícia. Provimento do recurso do Estado (primeiro). Desprovimento do autoral (segundo) 122.
Como já mencionado, não se pode olvidar no que tange à responsabilidade civil, mesmo quando o comportamento é licito, há possibilidade de indenizá-lo.
E ainda, mesmo agindo inicialmente em legítima defesa, ou no estrito cumprimento do dever legal, poderá ocorrer o chamado excesso. Todo o excesso se configura em uma agressão injusta podendo o policial ser por ele responsabilizado criminalmente.
Isso porque o excesso do policial transformou sua repulsa em injusta, permitindo ao agressor inicial agir em legitima defesa, o que não afasta, por outro lado, o comportamento criminoso inicial que desencadeou toda a reação em legítima defesa.
Como ensina Julio Fabbrini Mirabete:
O excesso pode ser doloso, hipótese em que o sujeito, após iniciar sua conduta conforme o direito, extrapola seus limites na conduta, querendo um resultado antijurídico desnecessário ou não autorizado legalmente. Excluída a descriminante quanto a esse resultado, responderá o agente por crime doloso pelo evento causado no excesso. Assim, aquele que, podendo apenas ferir, mata a vítima, responderá por homicídio; o que podia evitar a agressão através de vias de fato e causou lesão responderá por esta etc. 123
Assim como no direito penal, a doutrina civilista entende que o agente deve responder pelo excesso na legítima defesa, isto é, quando sua conduta ultrapassa os limites da ponderação. Segundo Silvio de Salvo Venosa 124 "deverá responsabilizar-se, proporcionalmente, pelo excesso cometido, pois subsiste a ilicitude em parte da conduta".
Não discrepa dessa idéia Carlos Roberto Gonçalves:
Preleciona Pontes de Miranda que, se o ato praticado em legítima defesa for excessivo, no que ele é excesso torna-se contrário ao direito. Entretanto, mesmo assim pode o agente alegar e provar que o excesso resultou do terror, do medo, ou de algum distúrbio ocasional, para se livrar da aplicação da lei penal. Na esfera civil, a extrapolação da legítima defesa, por negligência ou imprudência, configura a situação do artigo 186 do Código Civil. 125
Portanto, mesmo presentes a legítima defesa ou o estrito cumprimento de dever legal, havendo excesso doloso ou culposo por parte do policial num ato ilícito, haverá responsabilização do Estado pelo ato danoso, mas tão-somente no que corresponde ao excesso cometido.
Será possível a ação regressiva pelo Estado contra os policiais se houver o chamado excesso, pois todo excesso se configura agressão injusta, sendo considerado ilícito tal comportamento.