RESUMO: O artigo apresenta um esboço da teoria dialética unificadora da pena criminal, tal qual desenvolvida pela dogmática teleológico-racional do delito. Inicialmente, são passadas em revista, de modo sintético, as teorias tradicionais da pena, e posteriormente criticadas, como forma de contextualizar a teoria em estudo. Ao fim, a teoria unificadora preventiva é apresentada.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal. Teoria da pena. Teoria do delito. Funcionalismo teleológico-racional.
ABSTRACT: The article presents an overview of the unified dialectic theory of criminal punishment, as developed by the teleological-functionalist theory of criminal law. At first, the traditional theories of punishment are briefly revisited, and then criticized, in order to bring the presented theory into context. Finally, the unified-preventive theory is explained.
KEYWORDS: Criminal Law. Punishment. Legal theory. Teleological functionalism.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 1.1 Apresentação e objetivos. 1.2. Noções preliminares. 2. As teorias da pena tradicionais: breve escorço histórico. 3. A crítica funcionalista às concepções tradicionais. 4. A teoria dialética unificadora. 5. A função da pena e a função do direito penal: interseção necessária
1. INTRODUÇÃO
1.1 Apresentação e objetivos.
O objetivo do presente trabalho é fazer um esboço da teoria da pena tal qual elaborada pela dogmática funcionalista teleológico-racional do delito desenvolvida por Claus Roxin, nomeada, pelo autor, de teoria dialética unificadora.
Para tanto, passaremos em revista, de modo sintético, as teorias da pena tradicionais, para depois narrar as críticas que lhe foram feitas pelo funcionalismo teleológico-racional. Depois, apresentaremos a nova proposta.
Deixaremos de lado, portanto, propositadamente, tanto as teorias críticas, deslegitimadoras da pena criminal, quanto as propostas mais contemporâneas do funcionalismo sistêmico, bem como outras posições funcionalistas "moderadas", pois envolvidas, juntamente com a teoria aqui apresentada, num debate mais atual, que foge aos limites traçados para o presente trabalho.
1.2. Noções preliminares.
O problema da punição já era conhecido em civilizações ou tempos muito antigos, bastando-se lembrar do arconte grego Drácon, responsável pela primeira "constituição" escrita de Atenas, cuja crueldade não só entrou para a história ocidental como também rendeu o adjetivo "draconiano" [01].
As formulações das primeiras teorias relativas às finalidades da pena, todavia, remontam a período mais próximo da Antiguidade, como anota Mezger [02]. Identifica o autor os primeiros registros de uma racionalização das penas em Protágoras, passando, logo após, por Platão, Aristóteles e Sêneca.
Não se trata, portanto, de discussão nova, senão de tema filosófico que tem acompanhado a humanidade desde seus primórdios. A observação aguda de Figueiredo Dias nos diz que a razão em função da qual haja tantas discussões acerca das teorias da pena:
"à sombra do problema dos fins das penas, é no fundo toda a teoria do direito penal que se discute e, com particular incidência, as questões fulcrais da legitimação, fundamentação e função da intervenção penal estatal" [03].
Todavia, é de se salientar que tal correlação nem sempre é tratada devidamente na doutrina, que muitas vezes trata a teoria do delito e a teoria da pena como compartimentos incomunicáveis. O ponto, aliás, não escapou ao sempre crítico Nilo Batista: "Discutir os fins do direito penal deveria ser, portanto, discutir os fins da pena – e, no entanto, não o é" [04].
2. AS TEORIAS DA PENA TRADICIONAIS: BREVE ESCORÇO HISTÓRICO
Tradicionalmente, dividem-se as teorias da pena em absolutas e relativas. As primeiras são calcadas na idéia de retribuição, de modo que a pena bastaria por si mesma, sem nenhuma outra justificação, retribuindo o mal causado pelo delinqüente com o mal da pena [05]; já as segundas atribuem à pena certas finalidades, não a restringindo a mero "castigo" ao delinqüente.
Neste quadro, costumam-se identificar algumas clássicas subdivisões das idéias acima: Kant e Hegel são os modernos sistematizadores das teorias absolutas [06], destacando ambos que a pena se esgotaria na retribuição ao crime [07]. Sustenta o primeiro que a pena se liga ao crime por um imperativo categórico, ao passo que a posição do segundo é sintetizada na afirmação de que a pena seria a negação do crime, este a negação do direito, e a imposição daquela restauraria o ordenamento jurídico lesado, por meio de uma lógica dialética de negação da negação [08].
Hegel diverge ainda de Kant ao substituir o Talião por uma equivalência "ideal" entre delito e pena (esta devendo ser "calculada" em razão do delito, mas não se impondo ao delinqüente exatamente aquilo que fez) [09]. De qualquer forma, a idéia de pena como "justa retribuição do mal causado" subsiste integralmente, motivo que justifica o agrupamento de ambas as maneiras de pensar sob a mesma rubrica.
As teorias relativas, por sua vez, estão sempre atreladas a uma idéia de prevenção. Feuerbach é considerado o moderno pai da teoria da prevenção geral negativa, tendo desenvolvido a "teoria da coação psicológica" [10].
Segundo este notável jurista, a cominação de uma pena pela lei dissuadiria a população da prática de delitos, ante a intimidação causada pela ameaça abstrata de punição. Não se esquece, todavia, da necessidade de imposição efetiva da pena, a quem pratique um crime, pois do contrário a ameaça não surtiria efeito [11].
Com razão, portanto, Mir Puig afirma que, já dentro da concepção liberal de Estado (ou seja, já dentro de um Estado de Direito), duas concepções antagônicas se firmaram, apoiadas em bases filosóficas opostas e praticamente inconciliáveis: a teoria preventiva, filosoficamente arribada no utilitarismo, defendida por Bentham e Feuerbach e a teoria retribucionista, sistematizada por Kant e Hegel [12].
Anote-se que, atualmente, no campo das teorias preventivas da pena criminal, faz-se distinção entre prevenção geral negativa e prevenção geral positiva [13], esta defendida, sobretudo, por Jakobs [14], segundo a qual a pena teria o condão de reforçar a crença social na vigência da norma violada, às custas do desviante [15]. Anota Roxin, no ponto, que a prevenção geral positiva teria três efeitos distintos: efeito pedagógico, efeito de reforço da confiança e efeito de pacificação social [16].
Uma outra concepção, a teoria da prevenção especial (em ambos os aspectos, negativo e positivo) veio a ser defendida, já em finais do século XIX, por Liszt, um tanto quanto influenciado pelo positivismo criminológico, aduzindo que a função da pena está em impedir que o delinqüente, individualmente considerado, volte a delinqüir [17].
Para Liszt, portanto, em fórmula difundida, serviria a pena para "corrigir o criminoso corrigível, intimidar o intimidável e eliminar o incorrigível".
A posterior evolução da teoria da prevenção especial houve por bem suprimir as autoritárias concepções anteriores, calcadas na exclusão do desviante, substituindo-as pela idéia de (re-)integração do apenado à sociedade (reintegração esta que seria tornada possível, não forçada, em atenção à impossibilidade de "conversão" do indivíduo aos valores sociais dominantes).
A estas teorias, podem-se acrescentar as posições meramente "ecléticas" que, conforme salienta Roxin, se caracterizam por, sem critério algum, adotar de maneira simplesmente justaposta combinações das concepções anteriores. Não é incomum atribuir-se conjuntamente à pena as funções de prevenção geral, especial e de retribuição [18].
3. A CRÍTICA FUNCIONALISTA ÀS CONCEPÇÕES TRADICIONAIS
Nenhuma das concepções anteriores é suficiente para fundamentar as finalidades da pena estatal. O problema comum a todas as teorias analisadas reside, na opinião de Roxin, em que cada uma vislumbra apenas um aspecto da pena [19]. Nas palavras do autor, "[...] cada uma das concepções contém pontos de vista aproveitáveis, sendo errôneo convertê-los em absolutos" [20].
São várias as críticas feitas às correntes tradicionais, sendo possível sintetizá-las, sem pretensão de oferecer mais do que breves apontamentos, na forma que se segue.
A teoria da retribuição requer uma profissão de fé para que seja defendida. Pressupõe que o Estado persiga fins éticos e de justiça imaterial, em estreita consonância com uma "justiça divina", o que não seria admissível no atual paradigma constitucional.
Ora, os fins da pena devem ser adequados aos do Direito Penal, e uma metafísica "expurgação de culpa" não é adequada para tanto, além de, de certa forma, violar o caráter laico do Estado.
Uma teoria que, ao invés de justificar a pena, já a tome como algo dado e desnecessário de fundamentação só pode ser refutada por uma comunidade que se diz constituída num Estado Democrático de Direito. Com efeito, ao se defender uma teoria absoluta da pena, o problema de sua fundamentação não é enfrentado, antes, evitado [21].
Esta teoria, no entanto, tem o mérito irrefutável de impor um limite máximo à pena, prezando pela dignidade do condenado.
A teoria da prevenção especial, pelo contrário, já busca fins "terrenos" e se propõe à proteção da sociedade e dos indivíduos. Possui o mérito de voltar os olhos para a situação do apenado.
Todavia, tem um inconveniente incontornável na possibilidade de imposição de penas indeterminadas (como chegou a defender Liszt), além de flertar com o perigosismo e com o positivismo criminológico, esmaecendo os contornos entre as penas e as medidas de segurança, entre os imputáveis e os inimputáveis, tratando a ambos com um discurso de medicina social.
Ademais, uma reeducação forçada retorna à questão ética, não sendo possível ao Estado fazê-lo sem violar o núcleo essencial da liberdade do cidadão (daí porque foi dito acima que a reeducação forçada foi, posteriormente, com o desenvolvimento da teoria, substituída pelo simples oferecimento ao apenado da possibilidade de "regenerar-se").
Outra contundente crítica que se faz à teoria preventivo-especial é que não lida adequadamente com quem, não obstante tenha delinqüido, não necessite de ressocialização, tal qual aquele que comete um delito negligente ou mesmo quem não demonstre mais perigo de praticar um crime, embora o tenha feito no passado, como o caso dos assassinos nazistas [22], comumente citado pela doutrina alemã.
Este segundo argumento, apesar da suposta especificidade, vale também para a realidade brasileira, se extrairmos a idéia reitora: basta que se lembre dos diversos casos de pessoas submetidas ao Tribunal do Júri décadas depois do fato delituoso e que, durante todo o tempo, após o delito, se mostraram socialmente integradas.
A crítica, neste passo, reside no fato de ser impossível defender-se coerentemente a impunidade de quem tenha assim agido, só porque já estejam "integrados socialmente" [23].
Por fim, sustenta-se, com base em análise empírica, que a prevenção especial fracassou por completo durante o século XX, de modo que insistir numa teoria que, comprovadamente, não funciona não seria recomendável, para dizer o mínimo.
A exemplo da teoria da prevenção especial, a teoria da prevenção geral, de início, se põe de acordo com os postulados de um Direito Penal democrático.
Além disso, costuma-se, também, propugnar pela eficácia da prevenção geral embora se advirta da difícil comprovação prática [24]. Na síntese de Assis Toledo:
"Se, de um lado, não se deve generalizar a eficácia do caráter intimidativo-pedagógico da pena, pela simples existência da cominação legal, de outro, parece-nos igualmente irrealístico deixar de admitir que a prevenção geral do crime, por meio da elaboração dos tipos e da cominação das penas, é algo, do ponto de vista do Estado e do indivíduo bem mais concreto do que meros artigos de lei colocados sobre o papel." [25]
Todavia, os ataques a esta teoria são também contundentes. Em primeiro lugar, aduz-se que, de maneira similar à teoria da prevenção especial, a teoria da prevenção geral não oferece um limite para as penas, não oferecendo limites para que o Direito Penal, que corre o risco de ser converter em puro exercício de intimidação.
Também é costumeiro acusá-la de "coisificar a pessoa", utilizando-a como meio para a consecução de fins a ela alheios, em benefício apenas da coletividade, o que violaria a dignidade da pessoa humana.
Por fim, sustenta-se que a aplicação da pena, sem que se atente à condição específica do apenado, pode conduzir a um aumento de reincidência, o que deve, a toda evidência, ser evitado.
Já as teorias ecléticas – muito embora devam ser reconhecidas por perceberem que as concepções "puras" têm pontos de vista a ser tomados em conta – por apenas adicionarem uma teoria à outra, acabam simplesmente colecionando críticas, em vez construir algo de novo.
Quanto a estas teorias, as quais qualifica de "teorias de mera justaposição", Roxin é incisivo:
"Todavia, não nos podemos dar por satisfeitos com uma acumulação de possibilidades de atuação [...]. Mas o intento de sanar estes defeitos [os defeitos particulares de cada teoria da pena] justapondo simplesmente três concepções distintas tem de fracassar; já que a mera adição não só destrói a lógica imanente à [cada] concepção, como também aumenta o âmbito de aplicação da pena, que se converte assim em um meio de reação apto para qualquer emprego. Os efeitos de cada teoria não se suprimem, em absoluto, entre si, mas se multiplicam. Isto não só é inaceitável teoricamente, senão muito grave do ponto de vista do Estado de Direito." [26]
4. A TEORIA DIALÉTICA UNIFICADORA
A concepção de Roxin tem por base uma tendência que reputa arraigada na doutrina, a de tratar quase que isoladamente a teoria da pena da teoria geral do delito, como se fosse possível uma análise dos princípios de imputação desvinculada das conseqüências jurídicas previstas para a realização do fato típico.
O autor, como se sabe, pretende, com seu sistema teleológico, superar este hiato. Entendidos teleologicamente – ainda segundo o autor – os institutos jurídicos da parte geral devem ser desenhados de forma a desempenhar corretamente a tarefa atribuída ao Direito Penal, que não pode, naturalmente, conflitar com as tarefas atribuídas à pena criminal.
Com efeito, se sanção é a parte da norma destinada a produzir as mudanças no "mundo da vida", de nada adiantaria um sistema rigorosamente construído para responder à pergunta "quem é responsável por tal fato?" se, após tal resposta, nada mais houvesse que ser feito.
Após analisar todas as teorias tradicionais acima expostas, Roxin, refutando-as todas, defende em seu artigo de 1966, "Sentido e Limites da Pena Estatal" [27], uma teoria que batiza de dialética unificadora [28], assim nomeada por pretender um "diálogo" entre as funções preventivas da pena, em vez de uma mera adição de finalidades.
As bases então lançadas, desenvolvidas em seu manual, podem ser assim descritas: total rejeição à idéia de retribuição, mantendo-se a culpabilidade, contudo, como limite máximo da penae a fundamentação da pena em fins exclusivamente preventivos.
Com esta visão, entendendo que tal teoria se adéqua aos postulados político-criminais exigidos pelo Estado Democrático de Direito, pretende o autor desenvolver o sistema de modo a um eficaz desempenho da tarefa protetiva do Direito Penal (proteção de bens jurídicos).
As fraquezas das teorias preventivas, na visão do autor, podem ser superadas quando a existência de uma necessidade preventivo geral ou especial baste para a imposição da pena, preocupando-se a execução com a socialização do apenado.
Desta forma, as críticas à prevenção especial não atingiriam esta teoria, pois a prevenção geral por si só fundamenta a imposição de pena. Igualmente, as críticas à prevenção geral tampouco a invalidariam, pois a execução é centrada na idéia de permitir ao apenado que procure desenvolver sua personalidade [29].
Anota o autor objeção normalmente levantada à sua concepção, calcada em eventual conflito entre as necessidades preventivas gerais e especiais, ou seja, quando o alcance de uma finalidade requeira quantum de pena diferente do requerido por outra.
Neste caso, o conflito é resolvido por uma preferência da prevenção especial sobre a geral, em atendimento ao imperativo constitucional de ressocialização e respeito à dignidade humana [30].
No entanto, o limite mínimo continua sendo ditado pelas necessidades mínimas de prevenção geral. A pena não pode ser tão ínfima a ponto de ser desdenhada pela comunidade, ainda que as necessidades preventivo-especiais assim autorizem.
No que tange aos três momentos de "penalização", Roxin acentua que a cominação deve ser feita visando a objetivos especialmente preventivo-gerais, a aplicação da pena deve ponderar em mesma medida as necessidades preventivas gerais e especiais, ao passo que a execução deve guiar-se principalmente pelas necessidades preventivo-especiais.
Adverte, entretanto, que isso não significa que os fins de pena nos diferentes estágios de aplicação da lei penal sejam rigorosamente separáveis: "Não se trata de uma nítida divisão por fases, senão de uma ponderação diferenciada" [31].
A idéia de retribuição é totalmente rejeitada, sob o fundamento de incompatibilidade entre uma teoria absoluta e uma teoria mista, o que permite fixar-se a pena em patamar inferior ao da culpabilidade, desde que atendidas as exigências preventivas, tanto gerais quanto especiais.
Subsiste, contudo, a análise da culpabilidade para determinar o máximo de pena a ser aplicado, evitando-se assim as críticas de "indeterminação das penas" feitas às teorias preventivas.
Note-se, portanto, que as críticas feitas à teoria da retribuição, considerando-a inaceitável num Estado de Direito, impedem sua utilização, mesmo numa teoria unificadora [32].
Ademais, entende Roxin que a prevenção geral positiva é suficiente para justificar a imposição de pena em casos em que não haja outras necessidades preventivas. Com isso, pretende desconstruir argumento costumeiramente sustentado pelos partidários da retribuição contra as teorias preventivas.
Percebe-se que, apesar da rejeição à retribuição, é mantido o efeito mais desejável das teorias retribucionistas: a limitação da pena pelo princípio da culpabilidade, a fim de evitar-se entregar o cidadão ao arbítrio do Estado, desempenhando o dito princípio função liberal de salvaguarda da liberdade. Sustenta o autor, ainda, que a limitação pela culpabilidade desempenharia importante função de prevenção, que seria esquecida caso se impusessem penas injustas [33].
Com isso pretende, ainda, infirmar as críticas de uso do homem como mero meio para um fim, além de permitir fixação da pena em limite inferior ao da culpabilidade, agindo esta só como limite, não como fundamento da pena [34].
Na pena do próprio autor:
"A teoria unificadora, tal qual aqui se defende, não legitima, pois, qualquer utilização, sem ordem nem arranjo, dos pontos de vista preventivo-especiais e gerais, mas coloca a ambos em um sistema cuidadosamente equilibrado, em que só o encaixe de seus elementos oferece um fundamento teórico à pena estatal." [35]
Com efeito, deve-se admitir que a teoria proposta apresenta uma correlação interna entre seus elementos, tomados das teorias tradicionais, muito superior à simples adição de "possibilidades de atuação". Parece haver uma limitação recíproca e uma melhor adequação aos fins do Direito Penal.