Compensar, segundo o renomado civilista Silvio de Salvo Venosa, é:
"contrabalancear, contrapesar, equilibrar, estabelecer ou restabelecer um equilíbrio. No direito Obrigacional significa um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm, ao mesmo tempo, a condição recíproca de credor e devedor, uma conta de chegada, em sentido mais vulgar".
(VENOSA, Silvio de Salvo, 2005, pag. 302/303)
A compensação tem natureza jurídica de forma de extinção de obrigação.1 Lado outro, não podemos deixar de citar que há uma corrente minoritária que entenda ser esta uma forma de pagamento da obrigação.
Em verdade, entendemos não se tratar de pagamento de obrigação porque não há a entrega efetiva de bem ou dinheiro à outra parte, mas apenas a extinção de uma determinada obrigação em virtude de outra.
A compensação, trazendo ensinamentos do ramo civilista, pode ser legal, convencional ou judicial.
Assim leciona Orlando Gomes em sua obra:
"a compensação legal verifica-se, necessariamente, quando há entre as mesmas pessoas, por título diverso, dívidas homogêneas, líquidas e exigíveis. A existência desses pressupostos é bastante para determiná-la. (...) Dá-se compensação judicial quando uma das dívidas recíprocas não é líquida, ou exigível, e o juiz a declara, liquidando-a, ou suspendendo a condenação. A compensação voluntária, também chamada convencional, é a que se estipula quando faltam pressupostos de homogeneidade, liquidez e exigibilidade das dívidas recíprocas, ou algum deles. Com fundamento no princípio da liberdade de contratar, os devedores recíprocos podem fixar as condições da compensação." (GOMES, Orlando, 2005, pag. 154).
A compensação legal é aquela que decorre da vontade da lei como determina o artigo 368 do Código Civil2.
Fazendo uma leitura gramatical do artigo, é possível verificar em sua parte final o caráter compulsório da compensação, uma vez que a lei não faculta às partes ou a qualquer outra pessoa fazê-la, bastando apenas estarem presentes os requisitos para tanto.
Os requisitos da compensação legal é que a difere das demais e, podem ser de ordem objetiva ou subjetiva. (VENOSA, Silvio de Salvo Direito Civil, 2005, pag. 303)
Os requisitos de ordem objetivos, são os que se referem a uma obrigação em referência a outra, ou seja:
reciprocidade de créditos: Existência de créditos e débitos entre as duas partes
liquidez, certeza e exigibilidade: Possibilidade de exigência imediata do crédito face à sua certeza no tocante a valores
existência e validade do crédito compensante: a inexistência ou nulidade do débito, impede a compensação e restabelece a divida anterior
homogeneidade ou fungibilidade das prestações: isto é, as dívidas devem ser da mesma natureza.
Temos, de outro turno, a compensação convencional, que é aquela originada por estipulação das partes.
Nesta modalidade de compensação, podem as partes acordar em se fazer a compensação como forma de extinção da divida por faltar algum dos requisitos da compensação legal, como por exemplo a iliquidez ou natureza dispare das dividas a que se pretende realizar tal compensação.
De acordo com o artigo 368 do Código Civil, a compensação pode ser argüida e realizada por uma das partes independente da vontade da outra. Daí extrai-se o conceito de compensação Legal, uma vez que em virtude de Lei, esta pode ser realizada – faculdade de uma das partes – como forma de extinção da obrigação.
Por fim, temos a compensação judicial, que é aquele realizada em juízo.
Ultrapassados os conceitos de compensação e a sua forma de realização, torna-se imperioso verificar a sua aplicabilidade no direito do trabalho e se este, apresenta formas distintas de realização ou limitações não previstas no código civil, que a conceitua.
1. Compensação no Direito do Trabalho
Antes de se tratar a respeito da compensação e de seus limites no direito do trabalho, trazemos à colação parte do Voto de Lavra da Ilustríssima Magistrada Eneida Melo Correia de Araújo, Relatora do RO 00857.2002.001.06.00.3 do Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), publicado no DOE no dia 02/09/2003, que tratou sobre dois institutos distintos que na pratica tem sido aplicados de forma equivocada. Estes institutos são o da compensação e o da dedução.
4. COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO Com efeito, parece estar-se confundido dois institutos jurídicos distintos: o da compensação e o da dedução de quantias pagas. O instituto jurídico da compensação, previsto no Código Civil Brasileiro, diz respeito a existência de dívidas recíprocas, permitindo-se o encontro dessas dívidas, com o fim de extinguí-las, até a concorrente quantia, conforme ensina Orlando Gomes, Obrigações, Rio, Forense, 1986, 8ª ed., p.156. Pode a compensação decorrer de lei, de acordo de vontades ou de determinação judicial. A compensação judicial acontece quando uma das dívidas recíprocas não é líquida, ou exigível, e o Juiz a declara, liquidando-a ou suspendendo a condenação. E, efetivamente, nos autos não existe, nem poderia mesmo existir, qualquer mandamento judicial no sentido de proceder à compensação, precisamente porque não existem débitos recíprocos. Há um único credor (o Reclamante) e uma única devedora (a Reclamada). Também Maria Helena Diniz, ao comentar o Código Civil, art. 1009, alude ao instituto da compensação, afirmando que se trata de "... um modo de extinção de obrigação, até onde se equivalerem, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, devedora e credora uma da outra" (Código Civil Anotado, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 727). Valentin Carrion, ao comentar o art. 462. da CLT, igualmente aponta para a característica deste instituto, ao mencionar que a compensação de débitos contraídos pelo empregado tem apoio em lei. Trata-se da compensação legal, exceção à regra geral que protege o salário do empregado contra o empregador, contra os credores do empregador, contra os credores do empregado e contra atos do próprio empregado em seu prejuízo (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 325). E, em sua apreciação ao art. 767. da CLT que cuida da compensação e da retenção, diz que compensam-se dívidas líquidas, vencidas e coisas fungíveis (cit., p. 579). Todavia, existe o instituto jurídico da dedução de valores ou quantias já efetiva e comprovadamente pagos, que não se confunde com a compensação. E, quanto a este instituto, o magistrado pode determinar, na sentença de cognição, que seja efetuada.
É neste sentido o magistério de Carrion, ao analisar o mesmo art. 767:
"A mera dedução das quantias pagas sob o mesmo título não se confunde com a compensação; pode ser efetuada naturalmente pela sentença de cognição quando a prova vem aos autos, impedindo o enriquecimento ilícito" (cit., p.767). E Orlando Gomes, na mesma obra já aludida, manifesta-se sobre o enriquecimento sem causa. Lembra que em nosso Direito não há preceito geral a respeito mas que essa lacuna não deve ser interpretada como rejeição do princípio (cit., p.302). (...)
(Acordão Nº (RO)00857.2002.001.06.00.3 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (Sao Paulo), publicado no D.O.E no dia 02/09/2003)
Conforme explicitado no voto acima, a compensação no direito do trabalho deve obedecer às regras materiais do direito civil, vez que não há qualquer previsão na CLT sobre este instituto. Por certo, a CLT ainda traz dispositivo acerca de limites (§5º do artigo 477 da CLT) e momento de efetivá-la (artigo 767 da CLT), porém, não a define como faz o Código Civil.
Pelo que se percebe, a compensação na seara trabalhista também é forma de extinção de obrigação, sendo certo que esta, está adstrita a dividas de natureza trabalhista. Aliás, este é o entendimento firmado pelo Egrégio TST no enunciado 183.
Por ser forma de extinção da obrigação e por obedecer tal instituto ao conceito trazido do direito civil, tem-se que na seara trabalhista, também podem ocorrer a compensação legal, convencional e judicial, sendo que, a princípio, o limite estabelecido está disposto no §5º do artigo 477 da CLT.
A propósito, transcrevemos julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região acerca da compensação e natureza da divida.
"Compensação de valor relativo à nota promissória. Pleiteia a recorrente a alteração do julgado que autorizou a dedução do valor referente à nota promissória juntada à fl. 06. dos autos, ao fundamento de que jamais contraiu tal débito para com sua ex-empregadora. Entendo que, diante do referido documento e das alegações de ambas as partes, cabe à Justiça Especializada a determinação se a suposta dívida é de natureza trabalhista ou não. Compulsando os autos, verifico que não restou caracterizado que o valor apontado se constituiu em adiantamento salarial, sendo mais aceitável a hipótese de empréstimo pessoal, cuja cobrança é de competência da Justiça Comum, uma vez que não há qualquer desconto na remuneração dos meses seguintes, enquanto durou o contrato de trabalho e, principalmente, porque não houve desconto no momento do pagamento da rescisão contratual. Pelo exposto, compartilhando do entendimento sedimentado através da Sumula de n.º 18 do c. TST, dou provimento ao recurso para desautorizar qualquer desconto do crédito da autora, relativo à nota promissória de fl. 06. Pelo que, ACORDAM os Juizes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade CONHECER DO RECURSO DA RECLAMANTE e, acolhendo a preliminar de deserção, argüida em contra-razões, NÃO CONHECER DO RECURSO ADESIVO. No mérito, por igual votação, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para desautorizar qualquer desconto do valor provisório da condenação fixado na sentença.
(TRT/SC/RO-V-A 4455/99, Acórdão: -3ªT-Nº 10438 /99, Data, Florianópolis, 28.9.1999).
Há que se fazer referência, neste particular, que a compensação não deve ser feita apenas de verbas idênticas (hora-extra com hora-extra), mas tão somente de dividas de mesma natureza, ou seja, natureza trabalhista.
A natureza da divida deve ser entendida como sendo de natureza trabalhista ou cível, diferente do que entendem alguns juristas, confundindo compensação com dedução. A dedução é que deve ser feita com parcelas idênticas – diferente de compensação que tem que ser de mesma natureza - , isto porque, a hora-extra deve ser deduzida do que já foi pago a mesmo título (hora-extra), mas não deixa de ter natureza trabalhista.
Se a compensação pode ser argüida como forma de extinção de obrigação, não há óbice para que o empregado realize, no momento da rescisão, compensação de divida de adiantamento com crédito do empregado referente a hora-extra, pois ambas são de natureza trabalhista.
O empecilho que foi tratado no enunciado 18 do TST é de o empregador compensar dividas de natureza díspares, ou seja, compensar no momento da rescisão ou na contestação trabalhista uma dívida oriunda de empréstimo (natureza cível), com verbas rescisórias (trabalhista).
Compensação e dedução. Distinção e conseqüências. A compensação difere da dedução. A compensação exige iniciativa da parte, nos termos do art. 767. da CLT. A dedução deve ser determinada de ofício pelo Juiz, por tratar-se de norma de ordem pública, que visa impedir o enriquecimento ilícito da parte. A compensação se dá entre créditos da mesma natureza e a dedução entre idênticos títulos.
(Acordão Nº 20020181684 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (Sao Paulo), de 01 Outubro 2002, disponível em (https://lx-sed-dwp.srv.trt02.gov.br/fpdf152/pdf/acordao.php em 11 de maio de 2009).
Outrossim, o que não seria possível, é o empregado ajuizar uma ação trabalhista cobrando do empregador o pagamento de horas-extras que não foram pagas durante o contrato de trabalho e, o empregador, querer deduzir valores já pagos a titulo diferente. Isto porque a dedução é uma forma de evitar que o empregador pague ao empregado duas vezes pela mesma obrigação, causando assim o enriquecimento ilícito deste. Deduzir, em linhas breves, seria o empregador comprovar ao juízo que já pagou parte daquela verba que o empregado pleiteia
Segundo a lição de Valentim Carrion, in verbis:
[...] a mera dedução das quantias pagas sob o mesmo título não se confunde com a compensação; pode ser efetuada naturalmente pela sentença de cognição, quando a prova vem aos autos, impedindo o enriquecimento ilícito. (CARRION Valentin, 2004, pag. 569).
Para sedimentar mais o entendimento, trazemos à colação recentíssimo julgado do TST que enfrentou a questão acerca da compensação e da dedução, nestes termos:
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO IRRESTRITA. INJUNÇÃO DO PRINCÍPIO MORAL QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. I - É sabido da distinção entre a compensação, do art. 368. do Código Civil de 2002, da mera dedução de valores, uma vez que aquela ressupõe que duas pessoas sejam ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, enquanto essa não passa de mera subtração do valor integral da dívida do valor queo credor tenha recebido a menor pelo mesmo título. II - A par disso, se é certo que o Direito e a Moral possuem características próprias, em função das quais uma disciplina não se confunde com a outra, essa separação, contudo, não é absoluta. Ou como escrevia Vicente Ráo, em O DIREITO E A VIDA DOS DIREITOS, a distinção entre ambas não significa isolamento, nem separação total. III - Valendo-se dos ensinamentos de Georges Ripert, o douto civilista o secundava na afirmação sobre a influência da regra moral no Direito, arrematando o escritor francês que este problema jurídico é predominante na elaboração das leis pelo legislador, em sua aplicação pelo juiz e em sua interpretação pelos doutores . IV - Por isso dizia que a regra moral poderia igualmente ser estudada em sua função normativa, para obstar o emprego de formas jurídicas para fins que a Moral repele, a exemplo do que sucede com o dever de não acrescer o patrimônio próprio à custa alheia, dever que é fonte da ação de enriquecimento sem causa. V - Tendo por norte essa singularidade da dedução dos valores recebidos a menor pelo mesmo título, impõe-se não confundi-la com a compensação, a fim de se sustentar a tese de que ela o deva ser pelo critério do mês de competência, sendo por isso moralmente indeclinável que tratando-se de dedução de horas extras pagas a menor essa deve observar o universo do sobretrabalho quitado, sem a limitação imposta pelo critério da competência mensal, de modo a evitar a enriquecimento sem causa do trabalhador. VI - Isso porque pode ocorrer de as horas extras prestadas num determinado mês terem sido pagas conjuntamente com outras que o tenham sido no mês subseqüente, de sorte que, a prevalecer o critério da dedução mês a mês, as horas prestadas em determinado mês, e pagas no mês subseqüente juntamente com as que ali o foram, não seriam deduzidas da sanção jurídica. Recurso provido.
(TST; RR – 4710/2005-004-09-00; 4ª Turma; Relator Ministro Barros Levenhagen; julgado em 24-9-2008; acórdão publicado no DJ de 3-10-2008).
Pois bem. Compensação e dedução não mais podem ser vistas como institutos idênticos ou de mesma aplicabilidade. A dedução tem aplicação em um dado momento e a compensação em outro, bem como, ambas tem objetos diferentes. Por ser a compensação instituto de extinção de obrigações de aplicação mais amplas do que a dedução, deve ser feita em obediência aos comandos do Código Civil, da CLT, bem como à luz dos princípios constitucionais e aqueles norteadores ao direito do trabalho.
O dispositivo celetista que trata acerca dos limites da compensação, como já dito alhures, é o artigo 477, § 5º. Lado outro, o dispositivo que trata acerca do momento oportuno para ser realizada, é o artigo 767 do mesmo diploma legal. Ocorre que o artigo 477, §5º da CLT implicitamente trata acerca de um outro momento para ser realizada a compensação, diferente do artigo 7674, qual seja, na rescisão.
Este ponto é fundamental e objeto central do trabalho, portanto, passaremos a discutir acerca deste dispositivo em confronto com o pacto de permanência, já mencionado.
Ademais, outra diferença que tem que ser feita acerca da compensação e da dedução é que, segundo o enunciado 48 do TST, "a compensação só poderá ser argüida com a contestação", enquanto que a dedução pode ser argüida até mesmo na fase de execução. Este é o entendimento majoritário dos TRTs e do TST.
2. Aplicação do §5º do artigo 477 da CLT – Limitação na compensação
Não pairam duvidas neste momento que o foco do trabalho é possibilitar uma nova interpretação ou até mesmo a inexigibilidade de aplicação do §5º do artigo 477 da CLT no pacto de permanência.
Para se falar em aplicabilidade no aludido parágrafo, temos que fazer uma breve explanação acerca do caput e dos demais parágrafos que o antecedem.
O Caput do artigo 477 da CLT dispõe o seguinte:
Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
O caput do artigo 477 da CLT faz menção à rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado sem justa causa. É quando o empregador dispensa o empregado sem um justo motivo.
Neste caso, o empregado fazia jus a receber do empregador o equivalente a um mês da remuneração. Ocorre que essa indenização não existe mais. Hoje o trabalhador faz jus a multa de 40% do FGTS, que veio substituir a indenização prevista no caput do artigo 477 da CLT.
Por fim, o trabalhador faz jus ao aviso prévio, indenizado ou trabalhado.
Neste ponto, fundamental destacar que mencionamos o caput do artigo 477 apenas para deixar claro que estamos tratando de rescisão imotivada de contrato de trabalho por prazo indeterminado. Isto porque o enfoque que tem que ser dado a respeito deste artigo é sobre as verbas que o empregado deveria receber quando da rescisão.
Logo em seguida, para se ter idéia do que diz o §5º do artigo 477 da CLT, transcreveremos o §4º, in verbis:
§ 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.
O parágrafo transcrito acima faz referência ao pagamento das verbas rescisórias e não daquela indenização (inexistente) prevista no caput do artigo. Por óbvio, a multa de 40% sobre o FGTS compõe as parcelas rescisórias.
O parágrafo 4º diz, em síntese, que os valores devidos ao empregado pelo empregador devem ser quitados no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque.
O prazo para a homologação está contido no §8º do artigo 477 da CLT
Ultrapassadas tais questões, eis que surge o §5º, objeto do nosso estudo.
Assim dispõe o §5º do artigo 477 da CLT, literalmente:
§ 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a 1 (um) mês de remuneração do empregado.
De uma primeira leitura do parágrafo 5º, podemos entender que, qualquer compensação no pagamento que fizer jus o empregado – que deve ser feito pelo empregador no ato da homologação da rescisão, em dinheiro ou cheque – não poderá ultrapassar o equivalente a um mês de remuneração daquele.
O parágrafo supracitado veda expressamente a compensação de valores excedentes a um mês de remuneração do empregado, mas, novamente remetendo ao caput, poderemos perceber que o dispositivo trata sobre as questões ordinárias de contrato de trabalho por prazo indeterminado.
Se estivermos diante de um contrato de trabalho por prazo indeterminado, ordinário (ou comum), e o empregado for dispensado, não resta a menor duvida que o §5º do artigo 477 da CLT deve ser aplicado, vez que a hipótese é exatamente aquela prevista pelo legislador. Ocorre que, dentro do contrato de trabalho por prazo indeterminado, podem surgir convenções entre empregado e empregador perfeitamente cabíveis à espécie e que em nada confrontam com a legislação trabalhistas ou com seus princípios. É o caso do Pacto de permanência.
Diante destes casos específicos, não seria razoável aplicar a Lei em sua literalidade, uma vez que as partes estabeleceram novos limites, tudo em consonância com a legislação vigente e com os princípios.
2.1. Eficácia do §5º do artigo 477 da CLT em vista dos princípios trabalhistas e constitucionais – possibilidade de interpretação restritiva, teleológica e histórica deste dispositivo.
É por demais cediço que o artigo 477, §5º da CLT tem plena aplicabilidade nos casos gerais de contrato de trabalho, porém, estamos tratando de uma hipótese especial, que deve merecer uma outra interpretação.
Ao se fazer uma leitura simples do artigo, é possível verificar que, a princípio, a intenção do legislador ao incluir o dispositivo na CLT foi de proteger o empregado de algumas "surpresas" no momento da rescisão, vez que as verbas que ali seriam pagas, são de natureza alimentar.
A bem da verdade, quando o artigo foi incluído na CLT, já existia dispositivo no Código Civil de 19165 prevendo a compensação em caso de crédito e débito recíproco entre partes. Esta compensação, como já trabalhada, seria a compensação legal, que deve ser feita independentemente da vontade de uma das partes, por expressa previsão legal, desde que alguns requisitos sejam cumpridos.
Por tais razões, ao nosso sentir, o legislador trabalhista, ao perceber o caráter imperativo da norma a respeito da compensação (em geral), houve por bem limitar o valor em se tratando da rescisão – visão protecionista como já dito alhures –, e o fez no parágrafo 5º do artigo 477.
Ocorre que, pela interpretação gramatical do artigo, toda e qualquer compensação seria limitada a no máximo um mês da remuneração do empregado. Lado outro, este dispositivo é discutível fazendo uma interpretação extensiva, bem como, recorrendo aos ensinamentos civilistas a respeito da compensação.
Conforme já dito alhures, existe a compensação convencional, que é aquela que decorre da vontade das partes, devendo obedecer alguns requisitos, como liquidez, reciprocidade de dividas, etc. Tal compensação se torna possível ao passo que as partes decidem realizá-la e estipulam a forma. É justamente neste ponto que o §5º do artigo 477 da CLT é discutível.
Entendendo, como o fazemos, que a compensação que o dispositivo trata é a legal e, pelos motivos já expostos da limitação, nada impede que empregado e empregador convencionem compensação de forma diversa e em valor superior ao do artigo. Em verdade isto seria a compensação convencional e, por certo, esta sendo feita de forma não lesiva ao empregado, obedeceria os princípios e comandos trabalhistas. O empregado nem mesmo seria surpreendido.
Apresentando ainda uma outra visão da vontade do legislador ao incluir o §5º do artigo 477 da CLT, citamos trecho da obra de José Serson, que entende que:
"O objetivo pelo qual o art. 477. da CLT limita, ao valor de um mês de salário, o desconto possível no desligamento, é o de impedir fraude consistente em fazer constar como efetivamente pago um valor muito maior do que o entregue ao empregado, com vistas ao imposto de renda da pessoa jurídica". (SERSON, José, Curso de Rotinas Trabalhistas, 35ª edição, Editora RT, Pag. 115).
Embora, a princípio pareça não ter nenhuma aplicação prática a interpretação citada acima, bem como, a limitação a que faz referência o doutrinador não incidir sobre o salário e sim sobre a remuneração – conceito mais amplo -, a verdade é que o dispositivo dá margem a várias interpretações e merece maior atenção.
José Serson ainda apresenta uma segunda explicação para o assunto. Para o autor, não haveria limitação da compensação, por exemplo, na hipótese de descontos decorrentes de prejuízos causados dolosamente pelo trabalhador, o que, em certa medida, relativiza o limite estabelecido no §5º do artigo 477 da CLT, ou seja, a regra comportaria exceções e a matéria é bem controvertida (Serson, José, 1995, pg. 116).