RESUMO
Este artigo tem por objetivo apresentar o caminho evolutivo do Direito Comercial a partir das mudanças sofridas pela própria natureza da atividade mercantil, em decorrência da evolução das relações sociais. De início, busca-se a compreensão da origem do Direito Comercial, que passa pela noção de comércio e pela caracterização desse tipo de atividade através dos tempos. Após a abordagem geral, trata-se do desenvolvimento do Direito Comercial no Brasil: desde a época da colonização, passando pelo Código Comercial de 1850 e a teoria dos atos de comércio até o advento do Código Civil de 2002 e a adoção da teoria da empresa pela legislação pátria. Na sequencia, cuida-se das fontes do Direito Comercial e da transição de comércio à empresa na nomenclatura dessa disciplina. Ao final se abordada a problemática em torno da possível perda de autonomia desse ramo do direito, em razão da unificação legislativa do direito privado brasileiro.
Palavras-chave: Direito Comercial. Comércio. Código Civil.
ABSTRACT
The present work has for objective to present the evolutionary road of the Commercial Right, starting from the suffered changes for the own nature of the mercantile activity, due to the evolution of the social relationships. At the beginning, the understanding of the origin of the Commercial Right is looked for, that goes by the trade notion and for the characterization of that activity type through the times. After the general approach, it is treated of the development of the Commercial Right in Brazil: from the time of the colonization, going by the Commercial Code of 1850 and the theory of the trade acts to the coming of the Civil Code of 2002 and the adoption of the theory of the company for the legislation homeland. In the sequence, he/she takes care of the sources of the Commercial Right and of the trade transition to the company in the nomenclature of that discipline. At the end, if approached the problem around the possible loss of autonomy of that branch of the right, in reason of the legislative unification of the Brazilian private right.
Word-key: Commercial right. Trade. Civil code.
1 INTRODUÇÃO
Não há dúvida que o comércio sempre ocupou importante lugar no seio da humanidade, tendo papel fundamental no seu desenvolvimento. Isso se apresenta hoje no grande fascínio exercido pelo consumismo na vida das pessoas, o que, ajudado pelo avanço tecnológico, facilita a aquisição de bens e serviços.
Diante dos grandes conglomerados econômicos que não param de se fortalecer, fica difícil imaginar a vida sem a atividade mercantil, uma vez que, de um jeito ou de outro, praticamente todos, cada um em sua medida, estão envolvidos na rede mundial de consumo que se transformou o comércio.
Essa incrível participação das transações mercantis na vida moderna faz surgir várias outras relações jurídicas, as quais necessitam de uma regulamentação própria em razão de sua natureza específica. É aí que entra o papel decisivo do Direito Comercial, ou empresarial como muitos já o definem.
Tal disciplina da atividade mercantil, que surgiu, como se verá mais detalhadamente no decorrer deste artigo, dos usos e costumes da classe comerciante da Idade Média, adquiriu grandes proporções e elevada importância, disciplinando toda a seara mercantilista: operações de crédito, direitos do consumidor, celebração de contratos, fusão de grandes empreendimentos, controle de práticas econômicas abusivas, consumo de produtos importados, cheques sem fundos, circulação de bens e valores, entre muitas outras operações executadas pela quase totalidade dos habitantes do planeta.
Isso é apenas uma amostra de como os empreendimentos comerciais e, consequentemente, o Direito Comercial, estão presentes no atual modelo social; mais inserido na vida das pessoas do que se pode dar conta, principalmente pela tênue fronteira que separa os países em tempos de globalização, ou mundialização como preferem alguns. Se historicamente o comércio nunca conheceu fronteiras, isso está ainda mais acentuado na contemporaneidade.
Diante dessa constatação, depreende-se que só vem a aumentar a importância de se ter um Direito Comercial sintonizado com as novas exigências da vida moderna. Menos conhecido do que vários outros ramos jurídicos, como o Direito Civil ou o Direito Penal, mas talvez tão ou mais utilizado que muitos, torna-se cada vez mais necessário se estudar essa disciplina jurídica com a mesma atenção dispensada às demais.
É com essa perspectiva que este artigo será desenvolvido. Assim, buscando-se um maior entendimento sobre o atual Direito Comercial, o trabalho será iniciado ressaltando-se os principais aspectos de sua evolução histórica, a começar pelo desenvolvimento da atividade comercial, que foi seu objeto primeiro, passando pelas teorias que mais influenciaram sua evolução.
A partir daí será feita uma incursão pelo desenvolvimento do Direito Comercial em território brasileiro, das leis portuguesas ao advento do Código Civil de 2002, com ênfase na unificação legislativa do direito privado, na figura do empresário e no papel da empresa.
Por fim, serão feitas algumas considerações em torno de questões afetas às fontes do Direito Comercial, à possível mudança de nomenclatura para direito Empresarial e à sua autonomia tendo em vista sua unificação legislativa com o Direito Civil.
2 O COMÉRCIO ATRAVÉS DOS TEMPOS
Etimologicamente, o termo "comércio" vem do latim, commercium, que quer dizer "tráfico de mercadorias". Tal significado é facilmente resgatado no definição desse termo, que vem a ser a troca voluntária de produtos e serviços por outros produtos ou por valores, ou mesmo de valores entre si [01], estando implícito o ato de negociar, vender, revender, comprar algo, em síntese, são todas as relações de negócios. O comércio é uma relação social que é singular ao homem.
Vale ressaltar que o ato de comercializar precisa refletir o desejo de alguém em adquirir algo e a conveniência de outrem em cedê-lo ou vendê-lo.
Não é possível identificar a existência de comércio formalmente instituído nos tempos primitivos pelo fato de, nessa época, os produtos se destinarem apenas à subsistência; isto é, não ocorria a troca de excedentes, o que se deu gradativamente, como ensina Fran Martins (1991, p. 01):
No início da civilização, os grupos sociais procuravam bastar-se a si mesmos, produzindo material de que tinham necessidade ou se utilizando daquilo do que poderiam obter facilmente da natureza para a sua sobrevivência – alimentos, armas rudimentares, utensílios. O natural crescimento das populações, com o passar dos tempos, logo mostrou a impossibilidade desse sistema, viável apenas nos pequenos aglomerados humanos... Passou-se, então, à troca dos bens desnecessários, excedentes ou supérfluos para certos grupos, mas necessários a outros [...]. Inegavelmente, a troca melhorou bastante a situação de vida de vários agrupamentos humanos.
Nessa época remota, as mercadorias que se barganhavam eram, na verdade, o que se produzia em excesso, tornando-se mais intensa essa atividade à medida que foi sendo necessário diversificar os materiais de que se dispunha, uma vez que a produção para consumo próprio já não era suficiente e as riquezas passaram a ser produzidas com fins de permuta.
Os grupos, nômades e geralmente de uma mesma família, isolados uns dos outros eram auto-suficientes; ao iniciarem um processo de aproximação, iniciou também a primeira forma de comércio – a troca. Com as trocas, as riquezas foram sendo melhor aproveitadas e cada grupo podia se dedicar a produzir aquilo para o que fosse mais apto.
Com o desenvolvimento das relações humanas, a permuta de um produto por outro foi sendo paulatinamente substituída por itens intermediadores – gado, peixe e até conchas – que serviam como um tipo de moeda.
Avançando na história, na Grécia o comércio era à base de costumes, mas é lá que surgem os primeiros contratos e o uso da lei escrita, os quais orientavam a comercialização marítima. Em Roma, o comércio era praticado pelos estrangeiros, disciplinados pelo jus gentium, uma vez que a aristocracia não via com apreço tal atividade, tida como desonrosa.
Paulatinamente, o homem promoveu uma série de evoluções que facilitaram o fluxo de mercadorias e as atividades comerciais, então foram criadas moedas, bancos, bolsas de valores e diversos outros institutos. No entanto, nessas civilizações clássicas não havia uma legislação comercial especial, o que se inicia a partir da Idade Média. Ricardo Negrão (1999, p. 28-29), assim assevera em relação ao comércio medieval:
Nesse período, o comércio, estava ligado ao comércio itinerante: o comerciante levava mercadorias de uma cidade para outra através de estradas, em caravanas, sempre em direção a feiras que ocorriam e tornavam famosas as cidades européias [...] Em sua evolução, as feiras se especializam, surgem os mercados (feiras cobertas) [...] As lojas, cuja função é a venda constante, num mesmo local, surgem quase que simultaneamente às feiras [...] Os mascates completam o quadro de distribuição de mercadorias.
É nessa época que se pode falar do surgimento de um direito organizado para o comércio vigente, afinal já existia um considerável sistema comercial em funcionamento, distante do sistema de trocas dos povos antigos. Então, diante da fragmentação social provocada pelo sistema feudal, tornou-se necessária a formação de associações, as chamadas corporações de ofício, nascedouro do Direito Comercial, que era baseado nos costumes e tradições dos comerciantes de então.
Com o fim da Idade Média a partir do surgimento dos Estados Nacionais, essas normas passam a ser fruto da emanação estatal, adquirindo um caráter nacional. Após a Revolução Francesa e com o surgimento do liberalismo econômico, o intervencionismo estatal nas atividades econômicas, que aceleram seu processo evolucionista, diminui consideravelmente. Na França, são editados o Código Civil e o Comercial para dar conta das novas circunstâncias sociais e comerciais, os quais irão influenciar codificações posteriores.
Diante do exposto, observa-se que desde a antiguidade o comércio faz parte da vida do homem de forma bastante decisiva, estando a história de ambos interligada: basta relembrar a formação de núcleos comerciais em torno dos castelos feudais; as grandes navegações em busca do comércio nas Índias ou as caravanas pelos desertos orientais e, com elas, o desenvolvimento dos transportes e das suas vias; a supremacia econômica do império romano, dentre tantos outros marcos da história que tem o comércio como integrante.
Como o homem, o comércio também evoluiu, indo da simples troca de itens excedentes aos mercados globalizados de hoje. Depois do desenvolvimento do comércio marítimo, na Idade Média, e do advento das feiras e mercados, acontece a Revolução Industrial que, na Idade Moderna, promoveu uma ruptura em toda a estrutura econômica e social existente.
A atividade mercantil, responsável pelo fluxo das mercadorias – outrora entre famílias e feudos – precisava agora ir mais longe para fazer a comunicação entre as cidades, que se multiplicavam, e entre os países, que se tornavam mais "próximos". Tal atividade passava a ter, mais que em qualquer outra época, o papel de integração dos povos, visto que, ao promover a circulação de produtos, também gera a comunicação entre as culturas.
O comércio exerceu uma colaboração muito importante nas sociedades, no desenvolvimento de novas tecnologias e, principalmente, na melhoria de infra-estrutura através da construção de estradas, ferrovias, portos, pontes etc., o que veio a facilitar o fluxo de mercadorias em nível planetário, até resultar no processo de globalização.
Atualmente, com o assustador desenvolvimento tecnológico e as facilidades da era digital – destaque para a internet – é possível comercializar algo com qualquer parte do planeta sem precisar, para tanto, locomover-se. Isso não significa que o comércio tradicional, face to face, tenha perdido seu lugar de destaque na sociedade; pelo contrário, ele continua em evidência e tem como maior símbolo os shoppings centers (os correspondentes modernos dos mercados e lojas referenciados anteriormente)que se multiplicam nas grandes cidades. Isso se deve ao consumismo que não pára de crescer, permitindo que o comércio de feições tradicionais e o moderno desfrutem de lucros também crescentes.
Num contexto em que o fluxo de mercadorias precisa ser crescente para dar sustentação às economias dos países, a ligação entre a atividade mercantil e a história humana fica ainda mais clara quando ocorre uma crise econômica como a atual, que abalou o poder aquisitivo das pessoas mundo a fora, em virtude da globalização, toda a estrutura econômica mundial acabou sendo afetada.
Como se pode notar, numa menor ou maior escala, o comércio sempre se fez presente na vida do homem e, como ele, vem se desenvolvendo ao longo do tempo. Na sequencia, será exposta a relação existente entre o comércio e o direito, tendo em vista ser necessária a existência de regras cada vez mais abrangentes para regulamentar a atividade mercantil.
3 DIREITO E COMÉRCIO
Inicialmente, a idéia era que o Direito Comercial se prestava a reger apenas as relações dos comerciantes, uma vez que, historicamente, foi para isso que ele surgiu. Mas, no decorrer dos anos, as atividades comerciais evoluíram sobremaneira, abrangendo a indústria e outras atividades antes não consideradas mercantis. Isso fez com que aquela idéia reducionista do Direito Comercial se tornasse insatisfatória e fosse, paulatinamente, sendo deixada de lado, como se verá adiante.
Como todas as relações humanas, também o comércio precisa de regras com vistas à otimização de seu funcionamento e à proteção das partes envolvidas. O Direito Comercial, cuja evolução histórica é o tema central deste artigo, é o ramo do direito privado responsável por regulamentar as relações comerciais. O intuito deste trabalho é o de apresentar a evolução que o Direito Comercial sofreu para acompanhar as transformações da atividade mercantil e da própria sociedade. Para tanto, será necessário entender como se deu seu surgimento histórico, como se desenvolveu e, também, qual a atual situação desse campo jurídico.
Apesar de se falar na existência de comércio desde a Idade Antiga, não se pode afirmar; pela escassez de elementos históricos, haver nas remotas sociedades um direito autônomo, com princípios, normas e institutos sistematizados, voltados à regulamentação da atividade mercantil [02]. Nos tempos antigos, de acordo com MARTINS (1991, p.5-6), são os usos e costumes advindos do comércio marítimo que regulam as relações comerciais em cada cidade, entretanto, não se pode considerar direito propriamente dito pela falta de abrangência de suas normas, o que só viria a ocorrer a partir da Idade Média.
Durante a Idade Média, todavia, o comércio já atingira um estágio mais avançado, e não era mais uma característica de apenas alguns povos, mas de todos eles. É justamente nessa época que se costuma apontar o surgimento das raízes do Direito Comercial. [...] é a época do renascimento das cidades ("burgos") e do comércio, sobretudo o marítimo. [03]
Na verdade, não existe consenso quanto ao início histórico do Direito Comercial: enquanto alguns estudiosos defendem uma divisão conforme a divisão clássica da história do homem; outros, os quais aqui serão considerados, apontam a Idade Média como sendo o marco inicial do Direito Comercial, tendo em vista as idéias econômicas que, ligadas à ascensão da classe burguesa urbana, contrapunham-se ao feudalismo predominante, o que promoveu uma verdadeira revolução no mundo ocidental. A partir daí, o Direito Comercial apresentaria diferentes momentos, conforme o contexto histórico em que está situado, cuja divisão tem por norte as características que o particularizam nas diferentes épocas, desde a sua utilização até a forma como é estipulado para a sociedade, como se expõe a seguir.
3.1 Divisão do Direito Comercial
Como exposto anteriormente, o Direito Comercial surgiu formalmente na Idade Média devido à ascensão de formas de comércio mais organizadas, surgimento das corporações de mercadores e crescimento das cidades medievais. Tudo isso gerou, naturalmente, a necessidade de se criar normas que regulamentassem essas atividades, as quais foram criadas pela classe comerciante e, dessa forma, privilegiava-lhe.
Com a filosofia liberal da Idade Moderna, que dava ênfase à igualdade entre os cidadãos, criou-se uma forma de regulamentação das atividades mercantis que não se sujeitasse à conveniência da classe dos comerciantes, reorientando o foco daqueles que faziam parte das corporações para qualquer um que se enquadrasse como realizador de uma atividade tida como comercial.
Com os novos horizontes alcançados pelo mundo do comércio, com o capitalismo e sua revolução nos sistemas de produção, também essa forma de regulá-lo ficou obsoleta, o que faz surgir uma nova visão para o Direito Comercial. Nessa nova ótica, entre em cena a figura do empresário, o conceito de empresa, a distribuição de bens e de serviços em larga escala, e o Direito Comercial precisou ser o disciplinador, também, das empresas comerciais. Assim, tendo em vista as mudanças de contexto pelas quais passou o comércio e, consequentemente, o Direito Comercial, sua evolução é dividida em fases históricas.
Conforme Negrão [04], que segue a divisão proposta por Oscar Barreto Filho com o Direito Comercial dividido em quatro fases históricas, a primeira delas, que vai o século XII ao XVI, está assim caracterizada: existência de um direito de classes, no caso a dos comerciantes, com regras estabelecidas por eles e para eles, sem a participação estatal, apenas podendo ser usadas por quem integrasse as corporações de ofício. É a época do comércio itinerante, que evolui para feiras, mercados e lojas. Seriam os serviços originados nessas feiras os responsáveis pelo surgimento de vários institutos jurídicos, como o câmbio, os títulos de crédito, os bancos e as bolsas; surgindo aí, inclusive, os mercados financeiros acionários. Ocorre a evolução das sociedades marítimas (um sócio em terra e outro na embarcação, negociando pelos mercados por onde passa), as quais viram a ser reguladas pelas Ordenações Filipinas em 1603. Ainda são identificadas nesse período as companhias (instituições familiares, mais tarde chamadas de sociedade por causa da solidariedade e da não limitação de responsabilidade perante terceiros) e as sociedades por ações, que são as últimas a surgir.
A segunda fase, caracterizada pelo mercantilismo e pela colonização, está compreendida entre os séculos XVII e XVIII. Época em que se observa a evolução das grandes sociedades. Aqui as normas do Direito Comercial, como todas as outras, tem origem num poder soberano central – o rei. Na Europa, surgem as codificações tanto para matéria de direito marítimo quanto para de direito terrestre.
A terceira fase do Direito Comercial compreende o século XIX e é marcada pelo liberalismo econômico. Aqui, com a promulgação do Código Napoleônico de 1806, surge o conceito objetivo de comerciante, que seria todo aquele que praticasse atos de comércio profissionalmente e de forma habitual. O Direito Comercial deixa de ser dos comerciantes e passa a ser dos atos de comércio, isto é, perde o caráter subjetivo, pessoal, e adquire um caráter objetivo ligado às atividades tidas legalmente como comerciais. A Teoria dos Atos de Comércio será tratada de forma mais detalhada posteriormente.
A quarta e última fase, que é a contemporânea, caracteriza-se por uma nova visão do Direito Comercial que culmina com a terminologia do direito de empresa, ou empresarial, a qual foi adotada inicialmente pelo Código Civil italiano de 1942 e integra o Livro II do Código Civil brasileiro de 2002. A Teoria da Empresa também será tratada em tópico específico.
Na visão de Ramos [05], que apresenta uma divisão menos fragmentada, o Direito Comercial teria três períodos históricos, os quais são a seguir apresentados apenas para fins de comparação com a caracterização anterior:
Primeiro período: compreende a Idade Média e tem por contexto o mercantilismo, o ressurgimento das cidades, a aplicação dos usos e costumes mercantis e a codificação privada do Direito Comercial – pelos comerciantes, tendo assim um caráter subjetivista.
Segundo período – abrange a Idade Moderna que, com a formação dos Estados Nacionais monárquicos e a consequente monopolização jurisdicional, objetiva o Direito Comercial, que deixa de ser da classe dos comerciantes e passa a valer para qualquer cidadão que exerça uma atividade comercial; destaque para a Codificação Napoleônica com a bipartição do direito privado – civil e comercial – e para a teoria dos atos de comércio.
Terceiro período – corresponde à Idade Contemporânea. tem como marco o Código Civil Italiano de 1942 e se caracteriza pela unificação formal do direito privado, pela prevalência da teoria da empresa no regime jurídico-empresarial e pelo papel da empresa como atividade econômica organizada.
Como é possível observar, a opção por uma ou outra divisão não interfere no entendimento da evolução histórica da disciplina comercial, pois as duas trazem informações similares sobre o tema, diferindo apenas no corte temporal. O importante a observar em ambas as divisões é o reflexo imediato dos acontecimentos sociais e políticos de cada época no contexto de criação e utilização das regras que regulamentam as atividades mercantis.
Isso demonstra que, assim como o comércio se desenvolveu conforme o homem e suas relações, o direito que o rege tem acompanhado esse desenvolvimento, indo da inexistência de regras ou das regras direcionadas a um determinado grupo, para ser o regulador de todas as atividades mercantis, sejam elas comerciais ou empresariais.