6. Controle Social.
Por derradeiro, outro controle que se faz presente sobre as agências reguladoras é o controle social, consistente em uma série de mecanismos que permitem aos particulares a participação direta e efetiva nas atividades desempenhadas pelas agências.
Assevera Fernando Herren Aguillar que o controle social consiste no "controle que efetivamente caiba a setores da sociedade diretamente sobre serviços públicos, sejam eles desempenhados por empresas privadas ou pelo próprio Estado", assim como no "poder de que desfrute a sociedade para inferir nas decisões estatais a respeito dos órgãos reguladores, na sua composição e modelagem." [26]
As principais formas de controle social das agências são as seguintes:
a) Participação de membros da sociedade em conselhos superiores ou conselhos consultivos das agências. Esta participação decorre de nomeação para exercício de mandato fixo. Normalmente esta participação não é remunerada.
b) Participação em consultas públicas e audiências públicas, a fim de se sugerir melhorias nas minutas de resoluções ou outros atos normativos. [27]
c) formulação de denúncias ou reclamações, as quais implicam no dever da Administração apurar os fatos e tomar medidas administrativas aptas a corrigir o ilícito e punir o agente responsável. As denúncias ou reclamações também podem ser usadas pela coletividade em face da atuação irregular das delegatárias de serviços públicos, sendo um importante meio para otimizar e direcionar as atividades de fiscalização das agências. [28]
d) por meio das ouvidorias.
A efetividade dos meios de controle social é fundamental para o reforço da legitimidade democrática das agências, conforme já analisado em outros trabalhos do autor. [29]
Destarte, verifica-se que, apesar das agências reguladoras serem consideradas autarquias de regime especial e terem garantias de independência e autonomia, elas são sujeitas a várias formas de controle no intuito de impedir desvios em suas atuações e, por outro lado, garantir a maior legitimação de sua atuação.
6. Conclusão
Dada a natureza da atividade desenvolvida, a atividade regulatória é uma função estatal exercida com elevado grau de autonomia. Isso não significa, porém, que seria aceitável que esta atividade venha a afrontar as determinações legais e constitucionais.
Assim despontam em nosso ordenamento diversos mecanismos aptos a exercer uma espécie de controle da atividade das agências; sempre, contudo, nos expressos limites constitucionalmente estabelecidos.
Em um momento inicial, deve-se dar primazia ao controle interno desempenhado pelas agências. Ou seja, importa ter em mente que as agências reguladoras devem ser responsáveis pelo controle de legalidade dos seus próprios atos.
Apenas em não sendo suficientes os meios de controle interno, deverá o Poder Público, por intermédio de outros meios, proceder ao devido controle dos atos regulatórios.
Nesse sentido, é de se ressaltar a atividade de fiscalização das agências desempenhada pelo Congresso Nacional. É que, sendo as agências integrantes da Administração Direta, estão sujeitas ao disposto no artigo 49, inciso X, da Constituição Federal, que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional "fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta."
No que tange ao correto emprego dos recursos públicos, cabe ao Tribunal de Contas da União a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no que se refere à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas. Este controle também é exercido tanto pelo Poder Executivo, por meio da Controladoria-Geral da União.
À fiscalização exercida pelo TCU, porém, não é licito adentrar no campo material da atividade desempenhada pelas agências, devendo o controle se limitar aos aspectos relacionados à gestão de recursos públicos, sob pena de ferir-se a autonomia das autoridades reguladoras, bem como o princípio da separação dos poderes.
Outro ponto importante a ser levantado diz respeito ao controle jurisdicional da atuação das agências reguladoras. A esse respeito, uníssono é o entendimento no sentido de que é possível ao Judiciário exercer forte controle quanto ao aspecto da constitucionalidade e legalidade dos atos das agências.
Assim, os atos normativos das agências estão sujeitos ao controle de juridicidade, que compreende o exame da sua legalidade e da juridicidade stricto sensu.
Por fim, outro controle que se faz presente sobre as agências reguladoras é o controle social, consistente em uma série de mecanismos que permitem aos particulares a participação direta e efetiva nas atividades desempenhadas pelas agências, destacando-se entre tais medidas a participação de membros da sociedade em conselhos superiores ou conselhos consultivos das agências; a participação em consultas públicas e audiências públicas; e a formulação de denúncias ou reclamações, as quais implicam no dever da Administração apurar os fatos e tomar medidas administrativas aptas a corrigir o ilícito e punir o agente responsável.
REFERÊNCIAS
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Notas
- Cf. MARTINS, Marcio Sampaio Mesquita. O poder normativo das agências reguladoras como instrumento de implementação de políticas públicas. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2010. Cf. também, do mesmo autor: Controle ministerial sobre as agências reguladoras. Jus Navigandi, Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2747, 8 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18232>. Acesso em: 8 jan. 2011.
- Como exemplos, podemos citar, em relação à ANAC, o art. 4º da Lei 11.182/05: "A natureza de autarquia especial conferida à ANAC é caracterizada por independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo de seus dirigentes". No mesmo sentido o artigo 8º, § 2º, da Lei 9.472/97, instituidora da ANATEL, que estabelece que: "A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira."
- O art. 9º da Lei 9.986/00, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, preconiza: "Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar."
- GONÇALVES, Fernando José. As autoridades regulatórias brasileiras e seus relacionamentos com as demais entidades do poder público. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2008, p. 74.
- Cf. MARTINS, Marcio Sampaio Mesquita. Controle ministerial sobre as agências reguladoras... Op. cit.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 368.
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 25.
- Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
- GONÇALVES, Fernando José. Op. cit., p. 76.
- RODRIGUES, Walton Alencar. O controle da regulação no Brasil. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 33, p. 349-350, set./out. 2005, apud GONÇALVES, Fernando José. Op. cit., p. 76.
- GOMES, Eduardo Granha Magalhães. As agências reguladoras independentes e o Tribunal de Contas da União: conflito de jurisdições? Rio de Janeiro: Revista da Administração Pública, 40(4):615-30, p. 624, jul./ago. 2006, apud GONÇALVES, Fernando José. Op. Cit., p. 76.
- Nos termos doart. 71 da Constituição.
- JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo. Dialética, 2002, p. 589.
- BARROSO, Luis Roberto. Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. Revista de Direito Administrativo. n. 229, Jul./Set. 2002, p. 296.
- GONÇALVES, Fernando José. Op. cit., p. 76.
- CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p.140.
- SOUTO, Marcos Juruena Villela. Controle judicial dos atos normativos das agências reguladoras. II Ciclo de Palestras da ASSETANS. 2009. Disponível em: <http://www.ana.gov.br/Institucional/ Aspar/AgenciasReguladoras/MarcosJuruena-ControleJudicialDosAtosNormativos.pdf>. Acesso em: 27 jul. 2010. Grifo nosso.
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 821.
- MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 2004, p. 179.
- GONÇALVES, Fernando José. Op. cit., p. 84.
- SCHWIND, Rafael Wallbach. Poder Normativo das Agências Reguladoras, Apreciações Técnicas e Controle Jurisdicional. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 2, n. 8, p. 240, 2004.
- MOREIRA, Egon Bockmann. Os limites à competência normativa das agências reguladoras. In ARAGÃO, Alexandre Santos (Coord.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 219.
- Na dicção de Germana de Oliveira Moraes, "a motivação dos atos administrativos compreende, ao mesmo tempo, a necessidade de ser trazido a evidência os motivos de fato e os fundamentos jurídicos em que está apoiado o administrador para justificar a tomada de decisão". Cf. MORAES, Germana de Oliveira. Obrigatoriedade de Motivação, Clara, Congruente e Tempestiva dos Atos Administrativos. In: Revista de interesse Público, São Paulo: Notadez, ano 2, n. 08, out./dez. 2000, p.47.
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 88.
- MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública..., p. 180.
- AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, 248, apud CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo..., p. 107.
- Sobre o tema, ver: MARTINS, Marcio Sampaio Mesquita. O Reforço da Legitimidade Democrática das Agências Reguladoras. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 dez. 2010. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.29844&seo=1>. Acesso em: 05 dez. 2010. Idem, O poder normativo das agências reguladoras como instrumento de implementação de políticas públicas... Op. Cit.
- Por meio de denuncias as agências podem aplicar penalidades, por exemplo, em postos que estejam comercializando combustíveis adulterados, em entidades que estejam mantendo indevidamente rádios clandestinas, em empresas de transporte aéreo que extrapolem os limites de atraso nos vôos, etc
- Cf. MARTINS, Marcio Sampaio Mesquita. O Reforço da Legitimidade Democrática das Agências Reguladoras... Op. Cit.; Idem, O poder normativo das agências reguladoras como instrumento de implementação de políticas públicas... Op. Cit.
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.