Sumário: Introdução; 1. Monogamia: princípio ou mito?; 2. Situações possíveis; 2.1 Uniões estáveis paralelas; 2.2 Companheirismo "puro" paralelo ao casamento e "companheirismo" paralelo ao casamento onde há separação de fato: união estável putativa?; 2.3 Companheirismo "impuro" paralelo ao casamento; Considerações finais; Referências.
Introdução
Famílias, relações, uniões paralelas é uma temática por si só permeada de preconceitos, tabus e subjetivismo. A começar pela monogamia. Seria a mesma um princípio ou um simples mito?
A própria nomenclatura do concubinato sofreu modificações ao longo do tempo. A união estável passou a ser tutelada juridicamente e praticamente equiparada ao casamento. Terminologia concubinato restou apenas para as relações não eventuais, entre homem e mulhre, impedidos de ingressar nos sacralizados laços do matrimônio. Classificações existem muitas, mas questiona-se: são guarnecidas de razão ou permeadas por vacuidade?
Mister afirmar-se que o Direito, a Justiça, possui o dever de acompanhar a realidade social, e não o de tentar vedar a realidade ou outorgar direitos pela metade. Fingir-se que não se enxerga a realidade não a faz desaparecer.
Imperioso ressaltar que as considerações feitas estão restritas ao âmbito das conjugalidades ou companheirismos simultâneos, uma vez que a parentalidade simultânea é temática pacífica há muito tempo. Ademais, com o advento da Carta Magna de 1988 não cabe mais qualquer tipo de distinção entre os filhos, sendo eles oriundos de relações matrimoniais, para ou extra-matrimoniais. Filhos são filhos, quaisquer que tenham sido os vínculos de seus genitores.
O presente estudo possui como escopo não um estudo exaustivo da matéria, mas sim trazer à baila reflexões acerca de assunto relativamente delicado e, indubitavelmente, cercado por juízos e proposições heterogêneas. Erradicar o preconceito indevido é papel não só de magistrados, mas de todos os operadores do direito.
É fundamental tentar entalhar na sociedade a idéia de que o não aceitável, o considerado por alguns imoral, não é invisível. E o que é observado e ponderado pelo meio social, é e deve ser, consequentemente apreciado, de forma imparcial pela Justiça.
1.Monogamia: princípio ou mito?
Seria a monogamia um princípio ou simplesmente um mito? [01] Diversas correntes existem acerca da matéria. Alguns classificam a monogamia como princípio, constitucionalmente manifesto, outros classificam-na como regra restrita à proibição de pluralidade de relações matrimonializadas, firmadas sob a chancela estatal [02], e existe ainda aqueles que a consideram simplesmente um mito. [03]
Para Rodrigo da Cunha Pereira, a monogamia é, sim, um princípio. Seria um princípio básico e organizador das relações jurídicas da família no mundo ocidental, que também funciona como um "ponto-chave das conexões morais das relações amorosas e conjugais". [04]
É fato que a monogamia foi prescrita para a maioria dos indivíduos, pela sociedade e pela tradição ocidental. As regras, tal como estão oficialmente estabelecidas são explícitas e cristalinas. Espera-se que as pessoas conduzam a sua vida afetiva e sexual aos pares, dentro do campo do jogo matrimonial que lhes foi indicado. Todavia, como acontece em um jogo de futebol, por exemplo, pode ser que alguns ultrapassem tais fronteiras que delimitam o referido campo. E, não raro, existe uma penalidade fixada, caso alguma violação seja detectada. "Para muitas pessoas, monogamia e moralidade são sinónimos. O casamento é a sanção definitiva e os desvios da monogamia marital são o pecado interpessoal por definição". [05]
Entretanto, mudanças nessa seara do Direito das Famílias brasileiro já podem ser observadas há algum tempo. O adultério, a grave infração ao dever recíproco de fidelidade [06] entre os cônjuges foi descriminalizado. [07] Já não existe permissão normativa para qualquer tipo de diferenciação entre filhos, sejam eles oriundos de relações incestuosas ou adulterinas. Questiona-se: seria uma abertura para a relativização da monogamia? Assevera Maria Berenice Dias que:
Mesmo sendo indicada na lei como requisito obrigacional a mantença da fidelidade, trata-se de direito cujo adimplemento não pode ser exigido em juízo. Ou seja, desatendendo um do par o dever de fidelidade, não se tem notícia de ter sido proposta, na constância do casamento, demanda que busque o cumprimento de tal dever. Tratar-se-ia de execução de obrigação de não-fazer? E, em caso de procedência, de que forma poderia ser executada a sentença que impusesse a abstinência sexual extramatrimonial ao demandado? [08]
Na opinião da ilustre jurista supracitada, a pretensão de elevar a monogamia a princípio constitucional é o caminho para se chegar a efeitos nefastos. Por exemplo, quando existir simultaneidade de relacionamentos, abster-se de conceder efeitos a um ou a ambas relações, sob o argumento de se estar ferindo a máxima da monogamia, acabaria permitindo, tão somente o enriquecimento ilícito do par infiel, ficando o mesmo com todo o patrimônio e sem responsabilidade alguma para com o outro. [09] "Essa solução que vem sendo apontada pela doutrina [10] e aceita pela jurisprudência afasta-se do dogma maior de respeito à dignidade da pessoa humana, além de chegar a um resultado de absoluta afronta à ética". [11]
Então qual seria o desfecho de tal questão? Ir contra a suposta máxima da monogamia, desprezando-a por completo, levando-se em conta apenas e tão somente os impulsos do desejo, [12] e olvidar-se das consequentes responsabilidades, ou abrir espaço para uma resposta proporcional ao caso concreto?
Na diferenciação entre regras [13] e princípios, pode-se afirmar que as regras devem ser aplicadas na forma do tudo ou nada, por serem mais herméticas, fechadas, já os princípios são mandados de otimização, que devem ser aplicados na maior medida do possível. [14] Destarte, ainda que a monogamia fosse considerada princípio, um dever constitucionalmente garantido, poderia ser relativizável. [15]
Ademais, não encontra-se na Carta Magna brasileira qualquer alusão ao princípio da monogamia. É mister salientar que mesmo que a monogamia fosse assumida como princípio, a mesma não deveria ser qualificada como princípio jurídico como muitos pregam, mas, no máximo, princípio hermenêutico. Ou seja, aqueles que desempenham função argumentativa, permitindo, por exemplo, a ratio legis de uma disposição ou revelar normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos operadores do direito, em especial os Magistrados, o desenvolvimento, a integração e complementação do direito. Destarte, a monogamia não pode ser assumida como princípio constitucionalmente assegurado. [16]
Aliás, se a monogamia fosse princípio, norma constitucionalmente garantida, não seria paradoxal o tratamento igualitário deferido aos filhos adulterinos e incestuosos, em relação aos filhos matrimoniais ou oriundos de união estável? [17] A Constituição se limita a asseverar que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, de acordo com o § 5º do art. 266. E faz menção ao que está disposto no CC, legislação infraconstitucional, sobre os deveres e direitos dos cônjuges. Portanto, ressalte-se mais uma vez que a monogamia não deve ser sustentada como princípio constitucional. [18]
Considerado princípio por alguns, mito por outros. A monogamia pode ser classificada como um vetor, não apenas das relações matrimoniais [19] e paramatrimoniais [20], mas até das extra-matrimoniais. [21] Todavia, qualquer que seja o tipo de relacionamento, nem sempre esta é a direção seguida, emergindo, enventualmente, das relações extramatrimoniais, as famílias paralelas.
2.Situações possíveis
Entre o rol de deveres dos cônjuges inclui-se o de fidelidade recíproca. [22] Relativamente aos companheiros, observa-se os deveres de lealdade e respeito [23], onde poder-se-ia implicitamente encontrar o da fidelidade. Entretanto, nem sempre o desfecho da vida se trilha pela letra da lei. Como um trem descarrilhado, as pessoas traem e são traídas. O ser humano é passível de cometer toda sorte de erros. A infidelidade em si, não é o maior problema. [24] O grande enigma se encontra quando são constituídas as famílias paralelas, as situações onde um componente comum mantém múltipla conjugalidade, em mais de um núcleo familiar. Conforme assevera Carlos Eduardo Pianovski:
A simultaneidade de conjugalidades é tema que, embora suscite perplexidades, não é alheio ao direito de família. Identificar os limites e possibilidades da apreensão jurídica e da atribuição de eficácia a situações de tal natureza implica a necessidade de enfrentar questões pertinentes ao universo principiológico que permeia esse ramo do direito. [25]
E quando se fala em famílias paralelas, não se está a falar em relações furtivas ou casuais, mas em vínculos fortes, baseados no afeto que, sendo moralmente aceitáveis ou não, existem. E, portanto, na maioria dos casos, devem gerar efeitos jurídicos, e não serem expatriadas para a invisibilidade jurídica. Desta forma, tentar-se-á proceder a uma análise de cada caso, dentro do caleidoscópio infindável de possibilidades.
2.1Uniões estáveis paralelas
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a união estável, relação paramatrimonial, foi chancelada pelo Estado, gerando efeitos jurídicos, antes inexistentes ou escassos.
Do art. 1524 do CC brasileiro emanam os deveres dos companheiros como sendo o de lealdade, respeito e assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos. Como já explicitado anteriormente, do dever de lealdade, poder-se-ia fazer uma exegese, chegando-se à conclusão da necesidade da fidelidade e consequente monogamia, implícitamente imposta.
Pode-se citar, como exemplo, um caso onde um varão, mantivesse três uniões estáveis paralelas. Três uniões estáveis, onde, aparentemente as mulheres não sabiam da existência uma da outra, [26] possuíam cada uma sua prole e, todos os relacionamentos haviam tido início supostamente na mesma época. [27] O dever de lealdade, por óbvio, era inexistente, por parte daquele que maculou todas as relações com a perfídia. Todas estavam de boa-fé.
Em um caso como este, questiona-se: quem é a verdadeira componente da união estável oficial? Qual será aquela que terá a sua união reconhecida como estável e a consequente eficácia jurídica, enquanto as outras ficam relegadas, no máximo ao direito das obrigações? Ou será que, se todas soubesse umas das outras, uma relação anularia a outra, restando as 3 sem absolutamente direito algum?
Qual seria o critério orientador para a resolução de tal caso? A companheira que tiver mais filhos leva o "prêmio"? A que tiver tiver começado a relacionar-se primeiro? São questionamentos que, na aparência, chegam a beirar o escárnio, mas possuem a sua relevância.
Em uma situação como esta, deixar de prestar juridicidade a todas as uniões seria chancelar o enriquecimento ilícito daquele que foi infiel não só com uma, mas com três famílias, premiando o varão pela infidelidade. Não ver tais relações, "não lhe outorgar quaisquer efeitos, atenta contra a dignidade dos partícipes e filhos porventura existentes." [28]
Ademais, como bem assevera Carlos Eduardo Pianovski, "não cabe ao Estado realizar um juízo prévio e geral de reprovabilidade contra formações conjugais plurais não constituídas sob sua égide, e que se constróem no âmbito dos fatos". [29]
Destarte, pode-se dizer que, em casos de uniões estáveis paralelas, ambas as companheiras (ou mais, se for o caso) possuem direitos patrimoniais, como divisão de bens, obrigação alimentar [30], impenhorabilidade do bem de família [31], direitos sucessórios, direitos previdenciários, etc.
A fórmula para ser utilizada para, por exemplo, repartição de bens ou da pensão, pode ser complexa, até mesmo enigmática, dependendo da quantidade de famílias envolvidas e de como os relacionamentos de desenvolveram. [32] Mas uma coisa é certa: tais casos merecem ser julgados com eqüidade, retidão e, descomprometimento total do Juiz com o preconceito. [33]
2.2"Companheirismo" puro paralelo ao casamento e "companheirismo" paralelo aos casamento onde há separação de fato: união estável putativa?
Concubinato, concubinagem. Termos tão antiquados quanto disformes. Está na hora de se passar para um estágio à frente. O termo companheirismo não deve ficar restrito à união estável. Porque não chamar os concubinos (as) de companheiros (as)?
Pode-se dar continuação à infeliz classificação de puro ou impuro. De má-fe ou boa-fé. Mas indubitavel é um fato: estando ou não ciente da existência de relacionamento concomitante, o companheiro está vinculado a uma relação fundada no afeto. Mais uma vez, mister salientar que são compreendidas nessa classificação, as relações contínuas, duradouras, cujos vínculos afetivos estão fincados.
Onde se encontra a suposta pureza desse modelo de companheirismo? Na boa-fé, da companheira ou companheiro, que não tinha conhecimento do relacionamento do outro partícipe da relação. [34]
Este caso parece ser uma seara mais pacífica na doutrina. Por estar a (o) outra (o) de boa-fé, ou seja, por não saber da existência de um relacionamento anterior ou concomitante ao seu, seria uma união estável putativa [35], outorgando-se à companheira, os direitos que lhe seriam concedidos se uma genuína união estável estivesse configurada.
Entretanto, a suposta boa-fé do partícipe da relação adulterina é mais uma exceção do que uma regra. Por óbvio, existem homens e mulheres que não tomam conhecimento de que seu companheiro é anteriormente e atualmente casado. Mas a realidade dos fatos é outra. E para se configurar dentro da boa-fé, e ter a outorga dos seus direitos, aquele que é considerado o "outro" ou a "outra", precisa, nas palavras de Maria Berenice Dias, "valer-se de uma inverdade, pois, se confessa desconfiar ou saber da traição, recebe um solene: bem feito!" [36] Onde se encontra em tal questão o tão apregoado Estado Democrático de Direito? A justiça? A dignidade da pessoa humana? Nas palavras de Fabiana Maia:
Essa falta de proteção acaba por violar um outro princípio, o da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro. Ao não reconhecer os direitos inerentes às entidades familiares também ao concubinato adulterino, dá-se espaço para a ocorrência de toda sorte de injustiças, como por exemplo, o enriquecimento ilícito da família institucionalizada do concubino casado, e mais grave: o encorajamento da infidelidade conjugal, uma vez que não haverá para o adúltero nenhuma conseqüência de ordem patrimonial. Desse modo, a fim de que não se empreenda a injustiça, a mácula maior do Estado Democrático de Direito, deve-se priorizar a essência da entidade familiar em detrimento da forma, caso a caso, já que a busca pela ética nos relacionamentos não pode sucumbir ao moralismo arraigado. [37]
Pode ser considerado plácido o entendimento relativamente a quando o casal já se encontra separado factualmente, à época da concomitância do casamento com o companheirismo. Sobre a importância da separação de fato [38], se manifesta Rodrigo da Cunha Pereira:
A segunda situação é aquela em que uma das partes concubinárias mantém o casamento, mas apenas em sua formalidade, ou seja, quando há uma separação de fato, há muito tempo. (...) a situação é bem diferente da anterior. Aqui, na realidade, não existe mais o casamento, apenas uma aparência e um vínculo formal que não se sustenta em sua essência. O elemento afetivo está deslocado para o verdadeiro casamento, que é de fato com a pessoa da união estável. [39]
O fato é que a justiça deve preservar a essência, preferencialmente, do que meras formalidades cartoriais, quando o afeto, elo maior de toda e qualquer relação, já foi-se há muito tempo. É desarrazoado, por exemplo, aplicar-se as regras do regime de comunhão de bens a um par separado de fato por um lapso temporal considerável e que, na objetividade, não é mais casal, não possui comunhão de vida ou de qualquer outro interesse que não seja o patrimonial. [40]
"Se existe amor, convivência e assistência recíproca, desvelo, não deve o sistema jurídico deixar de lado estes fatos, apenas porque presente o papel formalizador de um casamento". [41]Destarte, iníqua seria uma proteção do Estado a uma família que há tempos não existe, onde a comunhão de vida há muito se dissipou e que, atualmente, é apenas uma anamnese cartorial, em menoscabo de uma legítima, atual e genuína relação familiar, fundada no afeto. [42]
2.3 Companheirismo "impuro" paralelo ao casamento
Impuro, de má-fé, concubinagem, enfim, diversos são os termos pejorativos para aqueles que vivem uma união extra-matrimonial onde a diferenciação relativamente à pureza da união estável putativa ou concubinato puro reside em uma só questão: o conhecimento de que o companheiro (a) é casado (a). [43]
Todavia, uma questão intrigante pode emergir: e se ao início da relação, o "outro" ou "outra" não tinha conhecimento de que o parceiro era casado, e depois a realidade, passado um bom lapso temporal, destapa-se? Como se deve proceder? Qual a fronteira da boa-fé? Onde ela começa e termina? Pois em um caso como esse, de acordo com boa parte da doutrina hodierna, enquanto não sabia, tudo bem, estava de boa-fé. Depois da descoberta, constituída uma verdadeira relação, construídos fortes vínculos afetivos, resta o partícipe, tão-somente porque teve a má-sorte de descobrir que o companheiro é casado, sem nada? [44] Esta não pode ser considerada uma solução ajustada.
Outra questão, menos usual, mas igualmente interessante é quando ocorre a suposta má-fé, por todos os lados e vertentes. O marido é infiel, a esposa aceita, a "outra" também sabe da existência da consorte. Qual a solução para tal caso? Entende-se na doutrina que, seria uma forma excepcional de considerar a relação paralela como entidade familiar. "Sendo a relação notória e não questionada por seus membros, não há razão para desconhecer a família, visto que promove a dignidade de seus companheiros e oportuniza sua felicidade". [45] Sobre tal questão assevera Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk que:
De outro lado, se a ostensibilidade é plena, estendendo-se a todos os componentes da ambas entidades familiares – sobretudo os que mantêm relação de conjugalidade com o componente comum – e mesmo assim ambas as famílias se mantêm íntegras, sem o rompimento dos vínculos de coexistência afetiva, pode ser viável concluir, segundo as peculiaridades que se apresentarem no caso concreto à luz dos demais deveres inerentes à boa-fé, que a simultaneidade não seria desleal, não havendo violação de respeito à confiança do outro e, sobretudo, de proteção da dignidade dos componentes de ambas as famílias. A simultaneidade atenderia, assim, em tese, às pretensões de felicidade coexistencial de todos os componentes das famílias em tela. [46]
Todavia, vale ressaltar que a hipótese supracitada é uma das menos recorrentes. A realidade é que, em boa parte dos casos, o companheiro sabe que é o "outro" ou a "outra", entretanto, não cabe ao Juiz, à sociedade ou ao Estado impor uma "presunção absoluta acerca da configuração de uma conduta desleal, violadora de preceitos éticos inerentes à convivência social e à tutela da dignidade do outro". [47] Como bem assevera Maria Berenice Dias:
O Judiciário é um importante colaborador para que o Estado cumpra sua função de regulamentar a sociedade dentro dos cânones consagrados na Constituição Federal. Precisa cada vez mais assumir a responsabilidade de fazer justiça. Para isso deve oxigenar as regras jurídicas com a realidade da vida. Também não pode deixar de reconhecer direitos ou impor obrigações sob o fundamento de que a questão trazida a julgamento refoge ao socialmente aceito. [48]
Ademais, aplicando-se o princípio da liberdade às relações de família, este se relaciona não somente com a criação, manutenção ou desfazimento das relações familiares, mas à sua constante formação e reinvenção. Conforme assevera Paulo Lôbo, "tendo a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas". [49] Neste sentido, como bem afirma Carlos Cavalcanti Filho:
Portanto, um Estado que se quer democrático, onde a dignidade da pessoa humana é erigida à condição de fundamento da república, não pode, sob pena de contrariar frontalmente o ordenamento constitucional, partir de uma perspectiva de exclusão de arranjos familiares, entenda-se, tecnicamente, entidades familiares não mencionadas expressamente pela CF, a que denominamos entidades familiares implicitamente constitucionalizadas, como é a hipótese do concubinato adulterino. [50]
Negar a existência das relações paralelas é simplesmente negar o inegável. Não querer ver o óbvio. Decisões tépidas podem ser observadas, como as que reconhecem uma ilusória sociedade de fato [51], as que deferem à companheira indenizações por serviços prestados. Entretanto, alguns avanços podem ser observados, como o caso de determinação de divisão de seguro de vida [52] e divisão da pensão com a cônjuge sobrevivente. [53]
Entretanto, as soluções previamente apontadas estão longe de poderem ser consideradas resoluções equitativas e justas para todos os lados. Por ora, alguém sempre termina prejudicado, e na maioria das vezes, ainda é a companheira. Tudo em nome de uma suposta má-fe, de uma deslealdade para com a dignidade da esposa quando, na verdade, o único infiel e desleal foi o varão. Mas a evolução social é a esperança de se fazer justiça.